臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第7號上 訴 人 侯木奏
侯慶章侯正國侯安川侯福教侯能宗侯國賢侯太郎侯順嘉侯奇良侯成映侯仁信侯志憲侯黃素麗(即侯瑩鍾之承受訴訟人)侯進益侯守安侯守旺侯守展侯智明侯太山侯泰寬侯永成侯嘉隆侯文欽侯木榮侯木興侯木發侯粟侯燕非侯添丁侯文正侯振民侯耀鎮侯名原(即侯耀霖之承受訴訟人)侯名娟(即侯耀霖之承受訴訟人)侯徐素卿(即侯耀霖之承受訴訟人)侯火盛呂英周（即侯永在之承受訴訟人）侯宣卉（即侯永在之承受訴訟人）侯秀樺（即侯永在之承受訴訟人）侯邑潔（即侯永在之承受訴訟人）侯力元（即侯永在之承受訴訟人）（民國00年0月00日生）上 一 人法定代理人 呂英周上 訴 人 侯永棟
侯永豊侯榮吉侯秦上侯泰榮侯錦勳侯明仁侯勝欽侯彰禧侯仁傑侯政興侯博文(即侯至英之承受訴訟人)（民國00年0月0日生）侯博仁(即侯志英之承受訴訟人)（民國00年0月0日生）兼上二人法定代理人 王秋鳳(即侯至英之承受訴訟人)上 訴 人 侯至侃
侯擇山侯基文侯桂園侯水金侯桂林侯金日侯清地侯福分侯福財侯福壽侯啟明侯樹木侯金江侯木上侯俊宇侯聖德侯水山侯正男侯茂男侯金地侯俊田侯育欽侯育昇侯俊河侯優盛侯樹木侯阿尚侯國雄侯國賜侯瑞堂侯石村侯凱勝侯瑞宗山侯瑞發侯賢龍侯淳元侯穎霖侯照雄侯銘讚侯銘璋侯海鰻侯海蠣侯東仰侯東敬侯穇佑侯水南侯文旭侯國鐘侯國輝侯焜堂(即侯阜鄉之承受訴訟人)侯焜祥(即侯阜鄉之承受訴訟人)侯美枝(即侯阜鄉之承受訴訟人)侯葉玉梅(即侯阜鄉之承受訴訟人)侯皆得侯水富侯冬賢侯明順侯明哲侯水盛侯水賀侯水福侯水池侯清溪侯清源侯清淮侯旭昇侯茂森侯清山侯清連侯國隆侯成營侯春木侯永順侯順安侯清一侯春季侯國明侯國良侯清榮侯啟松共 同訴訟代理人 莊安田 律師
林國明 律師被上訴人 祭祀公業侯合義法定代理人 侯清利訴訟代理人 楊漢東 律師複代理人 林威廷訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 張育瑋 律師訴訟代理人 呂維凱 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國102年11月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第318號）提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」「承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。
本件原審原告侯瑩鍾、侯耀霖、侯至英、侯阜鄉等4人，均於起訴後，判決前死亡。侯瑩鍾之法定繼承人為侯黃素麗，侯耀霖之法定繼承人為侯名原、侯名娟、侯徐素卿，侯至英之法定繼承人為侯博文、侯博仁、王秋鳳，侯阜鄉之法定繼承人為侯焜堂、侯焜祥、侯美枝、侯葉玉梅（本院卷㈠第17至31頁），其等於102年12月10日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第5至16頁）；侯永在於本院判決前死亡，繼承人呂英周、侯宣卉、侯秀樺、侯邑潔、侯力元聲明承受訴訟（103年11月14日書狀），經核與前開規定相符，應予以准許。
二、上訴人主張：㈠兩造之祖先侯朝献為福建省泉州府南安縣人，生有敬生、八
生兩子，敬生留滯福建泉州南安縣，八生遷播來台，生侯岩、侯國、侯榮三子，侯岩生侯景順、侯正卿、侯良葛、侯龍跳、侯益友五子，此五子感念先人侯八生（東八公派）自大陸來台，造福子孫，購買土地，土地收益作為祭祀先祖之用，乃以侯景順等五人繼續聯合行俠仗義為由，命名為祭祀公業侯合義，先祖並另設有祭祀公業侯三合、祭祀公業侯合成、祭祀公業侯巖等，共四個祭祀公業，日據時期各祭祀公業之土地地號演變及設立人如附表所示，所有侯氏子孫每年1月5日、4月7日、5月10日、8月14日、11月11日均輪流祭祀，四大祭祀公業之祭祀公廳設於嘉義縣朴子市○○里○○○000號（日據時期門牌為○○○庄232番地），百餘年來從未中斷。祭祀之香火錢來自祭祀公業侯三合、祭祀公業侯巖土地之租金收入，另祭祀公業侯合義之土地捐贈給○○○，由○○○收取租金，祭拜林元帥，祭祀公業侯合成之土地提供派下子孫居住及祭祀公廳。本件祭祀公業侯合義成立後，設有管理人，並於日據時期購買嘉義縣朴子市○○○段○○○○○○號土地、雙溪口95地號土地，土地地號及管理人之對照表詳如附表所示，原始之土地所有權狀現由○○○保管中。自上開二筆土地之舊式土地登記簿謄本可知，日據時期明治40年之管理人為侯時芳，侯時芳死亡後，大正元年之管理人為侯西興，侯西興於民國15年1月20日死亡後，因派下員眾多，未再選出管理人，自民國38年1月1日起，有關祭祀公業侯合義之土地出租事宜，均由派下員推派侯清風，代表祭祀公業侯合義與承租人訂立私有耕地租約。土地登記謄本之管理人侯時芳、侯西興，係設立人第五房侯益友之子孫，而侯清風則為設立人第一房侯景順之子孫，足證祭祀公業侯合義設立人有五人，五大房之子孫皆為派下員，侯時芳僅係管理人而非設立人。
㈡本件祭祀公業侯合義之土地，地號分割如附表編號⑾欄所示
，重測重劃後之地號如附表編號⑵欄所示，其中嘉義縣朴子市○○○段○○○○號土地，於87年間被嘉義縣政府徵收，徵收款高達新臺幣（下同）9,776,000元，嘉義縣政府通知祭祀公業侯合義領取，但因管理人侯西興、代表人侯清風均已死亡，五大房子孫眾多，派下員無人了解祭祀公業之管理人如何辦理變更，延宕數年未領取補償金。91年間派下員侯玉昆與代書蕭振益前往拜會侯義文（時任○○○之法定代理人，實際負責土地收租事宜），三方面會談時，侯義文告知祭祀公業侯合義派下員眾多，希望代書妥為處理，蕭振益代書保證絕無問題，但辦理相關作業須支付10%代書酬金，侯玉昆亦要求70萬元酬金，侯義文並告知領出之補償費必須交付○○○，且農地限制移轉解除後，須將祭祀公業侯合義之土地，移轉登記為○○○所有，並將資料交付蕭振益辦理，92年1月17日蕭振益與侯玉昆亦將領取之補償金9,252,781元交由○○○收受。
㈢蕭振益與侯玉昆於91年間，如何辦理祭祀公業侯合義之管理
人變更登記，當時並無人知悉，迄98年5月2日侯玉昆死亡，蕭振益與侯玉昆之子即侯景鴻、侯清利、侯金德等人相互勾串，並以土地價額20%作為傭金，將祭祀公業侯合義之管理人變更登記為侯清利，之後又將祭祀公業侯合義名下之○○○段○○○段37、38、171、172等地號四筆土地，低價賣給蕭振益（此部分○○○另案提起撤銷詐害行為訴訟，由本院102年度重上字第51號審理）。因承租上開土地之佃農轉告派下員土地出售情形，上訴人及○○○經調閱相關文件後，始知91年間蕭振益與侯玉昆於辦理祭祀公業侯合義派下員公告時，竟僅將侯玉昆之祖父侯時芳一人列為設立人，並以侯時芳之長男侯西興，次男侯西黨（絕嗣），作成派下全員系統表，以不實之切結書、祭祀公業侯合義沿革、申請書等文件，申請公告侯玉昆為唯一之派下員，朴子市公所於公告一個月後無人異議，即核發派下全員證明書，據以申領嘉義縣政府補償金。侯玉昆死亡後，蕭振益又與侯玉昆之子侯金德、侯景鴻、侯柏青、侯清利、侯彥博等人，於99年10月8日檢具申請書、切結書、派下全員系統表、派下現員繼承變動名冊、派下現員名冊，申請公告，朴子市公所於公告期滿後，核發派下全員證明書，僅列上開五人為祭祀公業侯合義之派下，而未將上訴人列為派下員，然祭祀公業侯合義設立人為侯岩之五子，故五大房子孫皆為派下員，侯時芳僅為管理人，然蕭振益及侯玉昆91年時便宜行事，僅列侯玉昆一人為派下員，上訴人於101年3月16日以嘉義水上郵局第000號存證信函通知現有派下員侯清利、侯景鴻、侯金德、侯彥博、侯柏青，請其出具同意書，更正派下員名冊，惟渠等竟置之不理。爰依祭祀公業條例第17條規定，請求確認上訴人對於祭祀公業侯合義之派下權存在。
㈣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲
明：1.原判決廢棄。2.確認上訴人對於祭祀公業侯合義之派下權存在。（上訴聲明第三項，請求將上訴人列入祭祀公業侯合義派下全員名冊部分，業經撤回）。
三、被上訴人抗辯：㈠祭祀公業侯合義為侯時芳設立，交子侯西興、孫侯玉昆管理
，侯玉昆過世後，由侯清利擔任法定代理人，派下員業經嘉義縣朴子市公所91年9月17日以朴市民字第000000000號、99年10月14日以朴市民字第0000000000號公告確認在案。依祭祀公業條例規定，上訴人應於91年9月17日公告日起30日內，以書面提出異議，上訴人於上開公告後逾10年始為本件起訴，自不得再行主張。且侯玉昆91年委託代書蕭振益辦理祭祀公業侯合義之申報，朴子市公所將祭祀公業侯合義之派下員名冊、繼承系統表，公告在○○里及○○里之村里辦公室，當時○○里之里長侯義文、○○里之里長侯金地，均為五大房之子孫，若祭祀公業侯合義為五大房共同設立，侯義文、侯金地當時不可能未提出異議。本件事實經朴子市公所公告確定後，上訴人主張與公告內容不同之事實，應由上訴人就主張之事實負舉證責任。
㈡上訴人所據侯氏族譜，翻閱全本逐一檢視，並無任何提及「
祭祀公業侯合義」字樣，僅為單純侯氏子孫之整理，與祭祀公業侯合義無任何關聯，且該族譜版本眾多，子孫人數不一，更足證上訴人以臆測妄論沿革，意圖染取私產，並誣指本祭祀公業有盜賣土地等不法情事，動機可議。祭祀公業侯合義係侯時芳於日據時代所設立，於日據時代之土地登記簿上最早於明治40年4月16日有「侯合義」之名，至昭和5年4月14日侯和義承典權限，同日登記「侯時芳」為管理，足認祭祀公業侯合義係由侯時芳設立，交予侯西興，可證上訴人與祭祀公業侯合義無關。又上訴人主張祭祀公業侯合義之土地贈與○○○，另案○○○對被上訴人及蕭振益提起撤銷詐害行為訴訟（嘉義地方法院101年度重訴字第2號、本院102年度重上字第51號），證人多人即侯水山、侯海蠣、侯永成等人證述，就祭祀公業侯合義如何設立，並無法明確證述，以其個人主觀錯誤認知之證述，應無證明力。
㈢日據時期00號番地之土地台帳，記載明治40年4月16日，祭
祀公業侯合義向侯賢購買取得該土地，並記載祭祀公業侯合義管理人為侯時芳，足認當時應為侯時芳出資，設立祭祀公業侯合義，並擔任管理人，再購買00號番地土地，作為公業之田產。上訴人主張由五大房設立祭祀公業侯合義，五大房均為侯時芳之前2代之長輩，侯景順生於0000年（乾隆），卒於1838年，而侯時芳生於0000年（慶應3年），若祭祀公業侯合義為五大房長輩設立，派下員人數眾多，不可能由侯時芳一人獨斷，完成00號番地之購買登記。00地號日治時期土地登記簿謄本業主欄，在大正元年9月3日記載管理人變更，係因當時侯時芳已過世，由侯西興擔任管理人，侯西興發現祭祀公業侯合義錯誤登記為侯合義個人所有，故申請更正為業主公侯合義，更足證祭祀公業侯合義為侯時芳所單獨設立。衡諸相關公業產業之取得，多在日據時期明治末年，且多與侯時芳有關，侯時芳確實為當年最具資力、有此能力捐助財產、設立公業之人，再考量臺灣祭祀公業之設立，據學者考據，多集中於明治40至41年左右，均應認為被上訴人主張祭祀公業侯合義係侯時芳於明治40年、41年間所設立，較為可信。
㈣依朴子地政事務所之函覆，朴子市○○○段○○○號與朴子市
○○○段○○○○○○號之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，並無附再選定侯泉為管理人之選定書，且二地號申報書審查意見欄並無述及再選定侯泉為管理人之相關事宜，無證據證明侯泉曾被選為祭祀公業侯合義之管理人，侯泉亦非五大房子孫，應係民國35年當時戰爭結束、時代紛亂，有心人士企圖吞佔祭祀公業侯合義之財產，而為不實申報登記，但終未獲准。不論侯泉曾否被選為管理人，亦不足作為五大房子孫均係祭祀公業侯合義派下員之證據。
㈤上訴人一再主張族譜、祖先牌位照片可以證明渠等為享祀者
後代云云，卻忽略對於渠等主張之五房子孫是否同時存在？縱令同時存在、是否有相當客觀證據可證明當時五房子孫出資共同設立公業？又上訴人以侯合義公業曾經有變更管理人，侯玉昆並非登記之管理人，且民國50、60年代，侯玉昆曾為祭祀公業侯合義租約當事人云云，欲佐證公業並非侯時芳一人設立。然祭祀公業之管理人並非當然須為派下員，民間習慣亦有所謂之「假(暫時)管理人」，亦即侯玉昆於侯西興死亡時，年紀尚幼、或無法任事，而暫選定其他管理人，乃一時權宜之考量，不可反向推認公業並非侯時芳一人所設立。且租約之簽立，至多僅證明公業有專人管理財產，自不應以其作為派下權資格認定之標準。
㈥答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠依嘉義縣朴子市公所函，91年9月份侯玉昆申報祭祀公業侯
合義派下員及相關資料，經朴子市公所91年10月28日核發祭祀公業侯合義之派下全員證明書。(原審卷三第2至71頁)㈡侯玉昆於98年5月2日死亡，侯玉昆之繼承人侯景鴻向朴子市
公所申請辦理祭祀公業侯合義之派下員變動，經朴子市公所99年11月15日函准予備查，派下現員名冊有侯金德、侯清利、侯景鴻、侯彥博、侯柏青5人。(原審卷三第48、78、79頁
)㈢依據土地台帳記載，番地95號，事故「」業主「侯賢」、事
故「承典」業主「侯合義」、事故「管理」業主「侯時芳」、明治四十年四月十六日，事故「買得」業主「侯合義」。(原審卷二第665至666頁、本院卷一第224頁)㈣「00000000庄○○○番」之土地登記簿記載：(本
院卷一第226、227頁)
1.「管理人變更、受附大正元年九月參日、原因死亡、管理人000000000000番地侯西興」。
2.「業主名義更正、受附大正元年九月參日、原因錯誤、業主公侯合義」。
㈤上訴人所提上證2為侯氏宗族繼承系統表。(本院卷一第187
至191頁)㈥侯清利與侯景鴻、侯金德、侯彥博、侯柏青對祭祀公業侯三
合、侯木奏等人提起確認派下權不存在訴訟，業經嘉義地院102年度重訴字第33號判決侯清利等人敗訴，現上訴中。(原審卷四第923頁)㈦嘉義縣朴子市公所102年3月8日以朴市民字第0000000000號
函，核發祭祀公業侯嚴派下全員證明書。(本院卷一第208至223頁)㈧嘉義縣朴子市公所101年3月8日以朴市民字第0000000000號
函，核發祭祀公業侯合成派下全員證明書。(本院卷一第192至207頁)
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人主張對被上訴人祭祀公業侯合義之派下權存在，經被上訴人否認，而上訴人之派下權是否存在，使上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且得以確認之判決除去，故上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡本件兩造所爭執者，在於祭祀公業侯合義係由五大房所設立
或由侯時芳一人所設立？按祭祀公業之設立，必須具備享祀者、設立者、獨立財產之存在及祭祀之要件，有無派下之存在，並非必要條件。而祭祀公業之設立，或係㈠於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，其依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，其在享祀人生前設立之公業，多係抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，乃為附始期之公業之設立；㈡由早已分財異居之子孫，從各自所有財產中醵出財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由捐資人連署（參照法務部編印「台灣民事習慣調查報告」93年6版第760頁）；㈢以祭祀死者為目的，由死者子孫以外之人捐獻財產而設立；㈣享祀者生前，以保存其遺產為目的而信託設置，於享祀者死亡後，祭祀公業始生效力【㈢、㈣參考齒松平著「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」，第27頁】。又祭祀公業不僅為派下各自之利益存在，且具有超越於此利益之共同目的，其主要之目的即為祖先之祭祀。但亦有兼具其他共同目的者，如宗教、慈善、公共事業之捐助即辦理育英事業等（臺灣民事習慣調查報告第758頁）。
㈢經查，上訴人之侯氏宗族，其繼承系統表，如不爭執事項㈤
所載，而與侯氏宗族有關之祭祀公業，共有四個，即祭祀公業侯合義（即本件）、祭祀公業侯三合、祭祀公業侯合成、祭祀公業侯巖，各祭祀公業所有之土地之現在地號、日據時期地號、管理人情形，如附表所示。
㈣祭祀公業侯合義於日據時期所有之土地，為下列二筆，其日
據時期相關土地資料記載，依嘉義縣朴子地政事務所103年9月2日函檢附資料（本院卷二第146-162頁），分別說明如下：
1.「000000000000番之一」（現今之○○○段○○○段37、38、171、172地號土地，下稱系爭317-1地號土地）：
①日據時期之土地登記簿記載：「保存、受附明治四十年九
月、業主亡侯合義、管理人侯時芳；管理人變更、受附大正元年九月參日、原因死亡、管理人000000000000番地侯西興。業主住所變更、受附大正元年九月參日、原因錯誤、業主公侯合義。」（本院卷二第151-152頁)。
②土地臺帳記載：業主「祭祀公業侯合義」、事故「管理」
「侯時芳」、明治四十年九月二十五日，事故「保存」、大正元年九月三日、事故「管理變更」、「侯西興」。(本院卷二第153-154頁)。
③臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書記載：所有權人祭祀公
業公侯合義、右管理人侯泉，備註：原管理人侯西興民國15年1月20日死亡，再選定侯泉為管理人。權利憑證：保證書壹件、其他憑證在○○○00番援用。（本院卷二第147-148頁)。
2.「000000000000番地」（現今之朴子市○○412至415地號土地，下稱系爭00地號土地）：①土地登記簿謄本記載，如不爭執事項㈣②土地臺帳記載，如不爭執事項㈢③臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書記載：所有權人祭祀公
業「公侯合義」、右管理人侯泉，備註：原管理人侯西興民國15年1月20日死亡，再選定侯泉為管理人。權利憑證：
保證書壹件、戶口抄卡壹件、選定書壹件。（本院卷二第149-150頁)。
㈤按台灣之土地原未經登記，源自日據時期，依明治31年（18
98年）7月10日發布、同年8月1日開始施行之律令第十四號「台灣土地調查規則」，開始申告、查定、裁決而確定，即由依該規則組織而成的地方調查委員會，對查定目的的土地，以主張所有權者申告屬自己所有之事實為基礎，進行實地調查，參酌憑證文件及其他資料進行精確的調查，以此查定其所有權之範圍，對查定不服者，則向高等調查委員會申請，裁決查定允當與否。嗣依明治38年（1905年）5月25日律令第三號（同年7月1日開始施行）之「台灣土地登記規則」，開始登記。於此之前，台灣土地物權，純粹依習慣（最高法院103年度台上字第1898號判決參照）。則據本件之土地登記資料記載，系爭317－1地號土地，於明治40年始為保存登記，依前開說明，可認該土地應早為祭祀公業侯合義所有，並非買受或其他繼受取得；系爭95地號土地則係於明治40年才由祭祀公業買受並登記。
㈥系爭95地號土地於民國19年4月14日分割出95-1地號，95-1
地號，再於民國42年7月20日分割出朴子市○○○段0000地號等情，經嘉義縣朴子地政事務所103年10月9日函說明在卷（本院卷二第198-199頁），並檢附相關土地謄本、土地登記申請書（外放卷），而上開317-1、317-2地號土地及95、95-1地號土地於民國37年發放之土地所有權狀原本，保管於○○○，由上訴人訴訟代理人提出於本院（本院卷三第19頁陳報狀、第10頁筆錄），上開4筆土地之原始所有權狀於「共有關係」欄明確記載：「共同共有」，所有權人祭祀公業侯合義、管理人侯西興（本院卷三第20-23頁）。
㈦綜合上開土地登記相關資料、土地原始所有權狀記載，足見
317-1（含分割後之317-2）地號土地早為祭祀公業侯合義所有，於明治40年為保存登記，而系爭95（含分割後之95-1）地號土地，明治40年由祭祀公業侯合義買受，並非原由侯時芳買得，且祭祀公業侯合義登記之管理人，最早為侯時芳，嗣有侯西興（明治元年九月三日變更管理）、再有侯泉（臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書），之後相關登記資料均未再有陳報選任或變更管理人之記載，期間間隔甚長，嗣於91年間，始由代書蕭振益辦理，以侯玉昆名義向朴子市公所申報祭祀公業侯合義之派下員為侯玉昆一人（原審卷一第57頁）。
㈧91年間由代書蕭振益辦理祭祀公業侯合義申報之過程，經查：
1.證人侯海礪於另案證稱：「（問：何時擔任○○○主任委員？）約民國五十年左右，當時我作鎮民代表，我擔任到民國八十六年左右，之後才交給侯義文。祭祀公業有五大房，其中最大房的侯清風叫我當主任委員，當時代表有五、六人開會要我當，……侯清風有將土地所有權狀交給我，土地要交給○○○收租金，有附帶條件五大房在七月時不用到廟裡祭拜，當時不能將土地登記給○○○，有說可以登記時要登記給○○○，這是祖先交代的。之後我移交給侯義文，我也跟侯義文交代一樣的內容。（問：土地作何使用？）給○○○出租，出租的租金給○○○做廟裡的開支使用，這樣就不用跟里民收錢，附帶條件就是五大房七月半不用到廟裡祭拜，在門口祭拜就可以…（問：當時如何約定管理使用土地？）當初是說土地可以登記時，就移轉登記給○○○名下，這是五個兄弟的，當時大家都同意，是侯清風交代我的，管理人是在顧廟的，侯玉昆是在當乩童，他沒有權力管理○○○財產，他未經同意處分○○○財產。（問：土地現在作何使用？）租給農民，租金交給○○○，○○○再將錢用來祭拜使用。……我將所有權狀交給下任主任委員交代千萬不可將錢做私用。（問：取得土地來源權利為何？）以前大陸來的祖先只有一個，後來生了五個孩子，就是五大房，五大房資料有向戶政事務所申請，我當主任委員的時代，侯清風交代我這件事以後，我才知道侯清風是第五房，我是第四房。是五大房委託我管理，日後若能登記，就要登記給○○○，收的租金都給○○○使用。」等語（臺灣臺南地方法院101年度重訴字第2號撤銷詐害行為等事件，下稱重訴字第2號卷，卷二第79-80頁）。
2.證人侯義文（即○○○86年至98年之主任委員）於另案證稱：「祭祀公業侯合義大約有十筆以上土地，侯合義所有之管理人侯西興，代表人是侯清風，侯西興是侯玉昆的父親，代表人比管理人大，不可能未經過代表人同意就處分財產。（問：91年間你與蕭代書、侯玉昆如何約定領款事宜，領款後錢交付給誰？）八十七年848地號土地被嘉義縣政府徵收後，錢撥下來卻無法去領，我找很多代書都無法處理，因為我們派下員有兩、三百人，九十一年侯玉昆找蕭振益去我家，說代價要1成，可以幫我們辦理，我說1成可以，但兩、三百人的派下員要依法處理好，當時蕭振益答應我，但蕭振益與侯玉昆合謀取得這些財產，848地號土地跟系爭土地（即附表之○○○段37、38、171、172地號土地）都是○○○財產，只是無法過戶，．．．把兩、三百人派下員弄成只有侯玉昆一人是派下員。蕭振益拿五百零四萬去跟三個承租人講．．．，騙他們說要錢就來簽約來終止租約，如佃農要終止租約應該要將土地還給○○○，但是蕭振益無權處分這些土地。．．．蕭振益將錢（即補償款）交給我，我再交給○○○會計。如錢是侯玉昆的，為何不叫侯玉昆去領錢，為何還要叫我去領錢。．．．（問：當時與侯玉昆、蕭代書如何約定？）我是跟他們說我以前有跟廟（即○○○）的書記去地政事務所要辦理過戶，但地政事務所說○○○是一個單位，無自耕能力，所以無法將土地過戶給○○○，我當時有跟蕭代書、侯玉昆講，若將來法律許可的話，我錢也願意給他賺，希望他屆時幫○○○辦理過戶。（問：當時你跟蕭振益說派下員有兩、三百人，你如何得知派下員有兩、三百人？）因為以前有約定五大房的子孫日後七月無須到○○○祭拜，只要在自家祭拜即可，我作主任委員都知道這個源由。我就是○○○人，我本來就知道有兩、三百人，且我本來就是五大房的子孫，況且我做代表都做五、六年了。（問：你拜託蕭振益之前有無先找朴子其他代書辦過？）我找了好幾人，但沒有人有能力辦理，他們都說派下員很難找，覺得賺這一成很難賺，而且派下員遍佈全台。（問：侯海礪移交給你時，有無將財產清冊或所有權狀交給你？）有將所有權狀交給我。……（問：蕭振益叫你去領錢時，你當時有無問他那兩三百人派下員有無辦理好？）我以為他已經辦好了，才可以將被徵收的錢領出來，所以我就沒有問他，我不知道他偷偷辦理這些事。」等語（重訴字第2號卷二第82、83頁）。
3.另證人侯松（即○○○委員）亦證述：「91年伊去主委侯義文那裡坐，後來侯玉昆帶2個人來說是代書，侯玉昆說土地以前就送給○○○，他要找主委，該二人拿名片給侯義文，且表示祭祀公業土地不容易辦理，費用要1成，侯義文表示
二、三百人派下員的名義都要進去，以後如果其他土地有變動會委託該2人辦理，且土地都已經送給○○○。當時代書找主委係為了辦理土地徵收補償費。」等語（重訴字第2號卷三第103-104頁）；證人侯信雄亦證稱：「蕭振益有去我家找我三次，他告訴我說三七五減租條例期限已經到了，叫我放棄耕作權利可以蓋章分錢，因為他不知道我不是承租人，我告訴他應該去找承租名義人侯桂花等人談。蕭振益找我是要我放棄耕地三七五的承租關係，我跟他說，土地是○○○的，我是向○○○承租的，因為蕭振益告訴我說三七五租約的年資到了，賣掉有錢可以分，我告訴他我不能決定，要他去找○○○。」等語（本院102年度重上字第51號卷二第93頁）。
4.再參照祭祀公業侯合義自民國38年起，將其所有土地出租予侯丁貴、侯添益等人，當時私有耕地租約出租人之代表為侯清風，有台南縣私有耕地租約可參（原審卷第43-52頁）。
而祭祀公業侯合義係於91年間，由侯玉昆向朴子市公所申報祭祀公業侯合義派下全員名冊，有嘉義縣朴子市公所91年10月28日朴市民字第0000000000號函可佐（原審卷一第61-62頁），而原為祭祀公業侯合義之土地，即朴子市○○○段○○○號土地，其徵收補償費共10,280,867元，支付一成報酬即1,028,086元給蕭振益，支付侯玉昆佣金70萬元，補償款中之臺灣銀行嘉義分行92年1月17日、支票帳號：000000、支票號碼：BF0000000、面額9,252,781元之支票，由侯義文代表○○○領取，有○○○92年度帳冊影本、支票影本、○○○代表侯義文朴子市農會存款存摺影本、補償費明細表等件附於另案及本案可稽（重訴字第2號卷二第63頁存摺影本、卷三第86頁至89頁、本件原審卷第54－56頁）。
5.綜合上開證人證述、祭祀公業侯合義於民國37年起出租予承租人之耕地租約、民國37年核發之祭祀公業侯合義土地所有權狀原本現保管於○○○、祭祀公業侯合義於91年向朴子市公所申報派下員名冊及文件、由侯義文代表○○○領取祭祀公業侯合義土地徵收補償金，及○○○支付蕭振益、侯玉昆報酬、佣金之帳冊記載，可知證人侯海礪所述祭祀公業財產自侯西興死亡後，原由侯清風管理，而證人侯義文所述91年間侯玉昆帶代書蕭振益至侯義文處，表示可以處理土地徵收補償款發放事宜，侯義文亦明確告知祭祀公業派下員有二、三百人等情，應屬可採。倘被上訴人祭祀公業派下員於91年間僅侯玉昆1人，系爭○○○段848地號土地在87年間即被徵收，衡情一般代書於辦理此類「祭祀公業申請公告徵求異議
」之案件，應無尋找派下員困難之情，多會接受委託，然本件自87年間土地徵收時起至91年，均無代書願接受委託，且蕭振益接受委託處理之酬金共領取100多萬元，明顯高於一般委託行情甚多，倘蕭振益不知悉祭祀公業派下員人數高達百人，其斷無可能要求如此高額酬金，○○○亦不可能同意其要求，證人侯義文之證述與常情相符，應可採信。上訴人主張祭祀公業侯合義派下員人數有百人之多，自非無據。㈨又台灣地區之祭祀公業有於前清或日據時期設立者，年代久
遠，人物或已全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何，即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院96年度台上字第921號、97年度台上字第313號判決參照）。本件上訴人主張祭祀公業侯合義係由侯岩所生侯景順、侯正卿、侯良葛、侯龍跳、侯益友五子，感念先人侯八生（東八公派）自大陸來台，造福子孫，購買土地，土地收益作為祭祀先祖之用，乃以侯景順等五人繼續聯合行俠仗義為由，命名為祭祀公業侯合義，所有侯氏子孫每年1月5日、4月7日、5月10日、8月14日、11月11日均輪流祭祀，祭祀公廳設於嘉義縣○○市○○里○○○000號（日據時期門牌為○○○庄232番地），百餘年來從未中斷等情，業據提出祭祀地點照片、公廳祭祀牌位、各代祖先神主牌照片（本院卷二第31-35頁、87-88頁)，而祭祀公業侯氏宗族共有祭祀公業侯合義（即本件）、祭祀公業侯三合、祭祀公業侯合成、祭祀公業侯巖等四個祭祀公業，各祭祀公業所有土地之用途，於附表中亦有載明。依祭祀公業侯合義之4筆土地原始所有權狀明確記載：「共同共有」（前述㈤），再有證人侯海礪、侯義文證述祭祀公業侯合義派下有二、三百人，且每年農曆輪流祭祀之情形，從先祖一直流傳迄今，侯景順之出生時期為清朝乾隆年間（約1788年），至日據時期之土地登記簿管理人侯時芳（生於慶應3年即西元1867年），迄今已逾200年期間，上訴人可提出日據時期、民國37、38年期間之土地登記簿、臺帳、土地所有權狀原本、耕地租約、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書等文件，上開文書均為各該時期之公文書，已有相當之證明力，而台灣土地開始施行土地登記，最早係從1898年起，亦如前㈣所述，自難強求上訴人提出1、2百年以前、祭祀公業設立時期之具體資料。況依侯氏族譜，侯氏祖先中並無「侯合義」此人，若祭祀公業係由侯時芳一人設立，何以命名為「侯合義」？與祭祀公業常採用祖先名稱命名之情形不符；上訴人主張係五大房繼續聯合行俠仗義，以「侯合義」為命名，尚屬合理。反觀被上訴人抗辯祭祀公業設立人為侯時芳一人，其主要依據為侯玉昆91年向朴子市公所申報之祭祀公業派下員資料，然綜合前開各項事證，參諸本件祭祀公業土地補償金領取過程、91年度申報派下員過程等，認上訴人主張祭祀公業侯合義派下員為五大房子孫，較為可採，被上訴人主張僅由侯時芳一人設立，與上開事證並不相符。
㈩被上訴人抗辯祭祀公業侯合義由侯時芳一人設立（相關證據
方法整理如本院卷二第122頁以下所載），並不可採，分別說明如下：
1.被上訴人抗辯系爭95地號之土地登記簿記載，該土地係從侯賢買得，當時管理人為侯時芳，而侯益友係侯時芳祖父，如由侯益友等人設立祭祀公業，年代不符云云。然查，依侯氏族譜記載，侯益友確實為侯時芳之祖父（本院卷二第28頁），而系爭95地號土地雖由祭祀公業侯合義於明治40年（即西元1907年）因買賣取得，惟此係有土地登記制度後，土地登記簿記載之買受土地時間，與祭祀公業設立之時期，並非當然相同，故侯時芳雖該時擔任管理人，亦難以認定其是否即為祭祀公業侯合義之第一任之管理人。
2.被上訴人另抗辯侯玉昆於91年間向朴子市公所申報之派下員，業經公告確定，上訴人均無異議云云，然按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第790號判決參照），是上訴人於獲悉祭祀公業侯合義於91年以侯玉昆一人為派下員，侯玉昆死亡後，侯景鴻再於99年10月8日申請辦理派下員變動（原審卷第63頁以下），並無確認私權之效力，是此申報資料，亦難作為祭祀公業侯合義派下員之認定依據。
3.被上訴人舉證人蕭振益之證詞（原審卷四第760頁筆錄），抗辯蕭振益係受侯玉昆委託辦理申報，非受○○○或侯義文委託，亦不知祭祀公業之派下有五大房云云。然蕭振益因辦理祭祀公業侯合義土地之徵收補償金，蕭振益領得報酬一成約100多萬元、侯玉昆領取佣金70萬元等情，有○○○92年帳冊影本可參，已如前述，且原為祭祀公業侯合義所有之○○○段○○○段37、38、171、172地號土地，由侯清利代表祭祀公業出售予蕭振益，由○○○對祭祀公業侯合義、蕭振益提起撤銷詐害債權訴訟（嘉義地院101年度重訴字第2號、本院102年度重上字第51號），是蕭振益對祭祀公業派下之申報過程，自身有重要利害關係，難能期待其為真實陳述，其所為證詞，自難採信。而被上訴人提出之祭祀及牌位照片（本院卷二第125頁以下），係祭祀自侯時芳以降之照片，亦難據此認定祭祀公業之設立人僅有侯時芳一人。
4.被上訴人另抗辯臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書上雖有記載再選定侯泉為管理人，但並未附上選定書，無證據證明侯泉曾被有效選為管理人云云，經查，本院函查相關系爭95號、317－1地號土地管理人變更事宜及證明文件，嘉義縣朴子地政事務所103年9月2日朴地登字第0000000000號函覆：「
二、按光復後土地總登記，土地權利人填具申請書，檢具前日本時代各州廳所發之不動產之登記證、土地臺帳謄本等相關文件，受理機關接受申請書及證件後，應即審查，將所繳驗之申請書產權憑證與土地臺帳不動產登記簿三者互相核對，經查旨揭日據登記簿及臺帳土地所有權人為公侯合義，管理人侯西興。二、查旨揭地號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書備註欄記載原管理人侯西興民國15年1月20日死亡再選定侯泉為管理人，朴子市○○○段○○○號申報書權利憑證欄記載『保證書、戶口抄本及選定書各壹件』，惟查目前申報書並無附前開項目之資料，查民國35年申報總登記申報書當年檢附資料情形如何，因年代久遠而無案可稽，另查朴子市○○○段○○○○○○號申報書權利憑證欄記載『保証書一件、其他憑証援用雙溪口段95番號』，復查旨揭二地號申報書審查意見欄並無述及再選定侯泉為管理人之相關事宜，光復後重新繕造土地登記簿記載管理人姓名仍為侯西興。」（本院卷二第146頁），嗣本院再函查95地號分割後之95-1、95-3地號土地管理人變更情形，嘉義縣朴子地政事務所103年10月9日朴地登字第0000000000號函覆：「二、．．．查日治時期土地登記簿記載，朴子市○○○段○○○號原土地所有權人侯賢於民國前5年4月16日移轉予亡侯合義，管理人為侯時芳，民國1年9月3日侯時芳死亡，管理人更改為侯西興，民國1年9月3日辦理業主名義更正為業主公侯合義。再查臺灣光復後臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書備註欄記載原管理人侯西興於民國15年1月20日死亡再選定侯泉為管理人，申報書權利憑證欄記載「保証書、戶口抄本及選定書各壹件』，惟查目前申報書並無附前開項目之資料。本所乃分別於96年8月29日本所收件00000號及96年9月3日本所收件朴登普字第00000號依臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書所載，分別將朴子市○○段○○○○○○○○號將所有權人侯合義，更正為祭祀公業侯合義，管理人侯西興更正為侯泉。」（本院卷二第198-199頁），是雖「侯泉」為管理人之選定書因年代久遠，地政事務所已無保存，然臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書上之記載，參照前開㈨所述，仍可作為本件之參考資料，綜合全辯論意旨而為認定，被上訴人據此抗辯祭祀公業由侯時芳一人設立，亦不足取。
六、綜上所述，祭祀公業侯合義之派下，應為五大房子孫，而非僅由侯時芳一人所設立，是上訴人請求確認渠等對於祭祀公業侯合義之派下權存在，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院勘驗祭祀公業之祭祀所在地，並無必要，另兩造其餘攻擊防禦方法與證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。