臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第72號上 訴 人 雲林縣二崙鄉公所法定代理人 廖朝魁訴訟代理人 陳淑香律師被 上訴人 宏洋開發股份有限公司法定代理人 李應坼訴訟代理人 劉志卿律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月12日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度重訴字第6號）提起上訴，本院於103年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國92年間簽訂勞物採購合約書（下稱系爭合約書）
，由上訴人即甲方，將所有雲林縣二崙鄉埤塘公墓納骨塔公共造產事業委託被上訴人即乙方經營，被上訴人提出之經營計畫書為契約之一部分，承諾分階段設置不同數量之納骨櫃、骨灰櫃，依該經營計畫書第六階段應累計完工納骨櫃、骨灰櫃20,324位，但經上訴人清算被上訴人實際僅完成13,549位，相差6,775位，其中納骨櫃差660位、骨灰櫃差6,115位，而納骨櫃位單價新臺幣（下同）4,200元、骨灰櫃位單價2,500元，故估計被上訴人未依約製作而造成上訴人損失總計為18,059,500元。
㈡兩造間系爭合約雖於96年5月1日解除，然依系爭合約書第8.
5.1條約定：「除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、仲裁或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。但本契約另有訂定或雙方另有協議者，不在此限。」，兩造於系爭契約是否業經合法解除有爭議時，在爭議處理期間，雙方均應繼續執行該契約，以維持雲林縣二崙鄉埤塘公墓納骨塔之繼續營運，俾符合公共利益，而被上訴人在兩造間臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）97年度訴字第430號事件審理期間亦係主張契約於當日後仍存在有效，且上訴人於96年11月22日發函同意被上訴人新建第4期納骨櫃工程，又於97年2月25日函知被上訴人就第4階段納骨塔擴建計畫已派人完成點收作業，由此足認被上訴人於96年5月1日系爭合約解除後仍有繼續施作之義務。而第六階段興建骨櫃工程之實際數量並非兩造合意之數量，其中部分雖經驗收合格並准予備查，然係因先就已施作完成之數量進行驗收，並非該階段數量已達約定數量，是上訴人自得依民法第227條規定請求被上訴人賠償其不完全給付所致之損失18,059,500元。
㈢原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明
：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人18,059,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠依系爭合約書第2.3.1條約定「納骨塔乙座約25,000納骨塔
位數量」，而依經營計畫書約定：第十階段累計完成骨櫃數量35,560位，二者數量並非一致。再依經營計畫書第6頁㈢規劃構想說明：1.規劃構想：考量市場趨勢、使用者需求及保障使用者使用皆為新品的原則，避免一次性投資造成不合時宜情況發生，本案規劃採階段性投資營運○○○區○○○○○段，每階段納骨櫃、骨灰櫃置存數量或銷售數量達到該階段百分之七十時，提出下一個階段規劃增建方案並開始增建。．．．，前期以納骨櫃為主，後期以骨灰櫃為主要方向，但仍可依實際銷售狀況、鄉民需求及配合公所政策作彈性調整。足證被上訴人於每一階段實際規劃施作之骨櫃數量，不必全然與該經營計畫書之各階段規劃數量相符，而可依實際銷售狀況、鄉民需求及配合公所政策作彈性調整，非必須完全依照經營計畫書中規劃數量施作，顯見應興建骨櫃數量，須視實際需要而定，契約書上僅約略預定完成之數量，並非實際上應完成之數量。且上訴人前於96年5月1日即以二鄉0000000000000號函通知被上訴人解除雙方之契約關係，又上訴人曾起訴主張解除契約而請求被上訴人返還契約標的物，經雲林地院以100年8月5日97年度訴字第430號判決認定雙方之合約已於96年5月1日解除，雙方並於101年7月5日於本院達成和解，則雙方合約既然已經解除，縱認解除契約係終止契約之誤，雙方委託經營契約至遲於101年7月5日終止，然上訴人既不同意委託被上訴人繼續經營，自不得再請求被上訴人續建納骨櫃、骨灰櫃。
㈡縱依系爭合約書、經營計畫書之約定，被上訴人有履約之義
務，然上訴人既主張被上訴人依約應再興建納骨櫃、骨灰櫃共6,775位，即非給付不能，至多僅構成給付遲延，則上訴人僅得請求被上訴人履行契約即補建6,775個骨櫃位，不得將之換算金額而依民法227條不完全給付規定請求賠償前開金額。況上訴人亦未舉證證明其因被上訴人未興建該6,775個骨櫃位受有何損害，是其請求於法未合。
㈢再系爭合約乃上訴人提供納骨塔設備供被上訴人興建納骨櫃
、骨灰櫃，而委託被上訴人經營並自行對外銷售，若為本鄉鄉民每個塔位收取30,000元，被上訴人應繳納13,000元予上訴人，如為其他鄉鄉民每個塔位收取40,000元，被上訴人應繳納14,000元予上訴人，另得收取每個塔位2,000元管理費。而營運期滿後被上訴人應將納骨塔連同所建之納骨櫃、骨灰櫃，返還予上訴人，核屬於「促進民間參與公共建設法」第8條第1款所謂之「由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府」之ＢＯＴ方式。因此，上訴人若再請求被上訴人興建該6,775個骨櫃位或等同該等骨櫃位之建造價值，上訴人自應同時給付被上訴人出售塔位及管理費可得金額共128,725,000元。
㈣本件上訴人於96年5月1日通知被上訴人解除契約，被上訴人
依系爭合約書第8.5.1條規定「除非本契約已全部確定終止‧‧‧於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。」繼續興建第四、五、六階段之納骨櫃、骨灰櫃工程，然被上訴人於98年1月間報請上訴人備查第五階段工程及100年5月間報請上訴人備查第六階段工程，均遭上訴人藉詞延宕，遲至100年10月27日始准興建第六階段工程，上訴人遲延受領，應自被上訴人提出報請備查時起，負遲延責任，被上訴人僅就故意或重大過失負責，上訴人未舉證證明被上訴人有何故意或重大過失，遽而主張被上訴人應負損害賠償責任，自屬無據。又上訴人於100年10月27日已知被上訴人未完成預定之數量，依民法第514條第1項規定：「因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，是其損害賠償請求權業已罹於時效而消滅。原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第42頁）㈠兩造於92年間簽訂原審卷第9-33頁所示之系爭合約書，由上
訴人提供所有雲林縣二崙鄉埤塘公墓納骨塔公共造產事業（納骨塔乙座、戶外空間）供被上訴人興建納骨櫃、骨灰櫃，而委託被上訴人經營、對外銷售，被上訴人並提出原審卷第34-43頁所示之雲林縣二崙鄉公所埤塘公墓納骨塔公共造產事業公共設施及服務委託民間參與經營計畫書（下稱系爭經營計畫書），約定被上訴人銷售之收入須向上訴人繳納一定比例規費，若為本鄉鄉民每個塔位收取3萬元，被上訴人應繳納13,000元予上訴人，如為其他鄉鄉民每個塔位收取4萬元，被上訴人應繳納14,000元予上訴人，另得收取每個塔位2,000元管理費。被上訴人於前階段骨櫃銷售總數量達到百分之七十時規劃增建下階段骨櫃數量，於委託經營期滿或終止、解除後，被上訴人應將所自行購置之設備，無償移轉給上訴人。
㈡依系爭合約書第2.3.1條約定：「納骨塔乙座約25,000納骨
塔位數量」，依系爭經營計畫書則約定：「第十階段累計完成骨櫃數量35,560位」。
㈢上訴人前於96年5月1日以二鄉0000000000000號函通知被
上訴人解除兩造間之系爭勞物採購合約關係，且上訴人曾起訴主張因解除契約請求被上訴人返還契約標的物，經雲林地院於100年8月5日以97年度訴字第430號判決認定兩造之合約已於96年5月1日解除，兩造並於101年7月5日於本院達成訴訟上和解在案。
㈣兩造均不爭執系爭合約書已於96年5月1日解除。
㈤被上訴人於契約解除後，仍依系爭合約書第8.5.1條約定，繼續興建第四、五、六階段納骨櫃、骨灰櫃工程。
㈥依據系爭經營計畫書，各階段骨櫃規劃數量分十階段，第一
階段規劃納骨櫃3,760位、骨灰櫃928位，實際施作納骨櫃3,432位、骨灰櫃960位；第二階段規劃納骨櫃1,480位、骨灰櫃512位，實際施作納骨櫃1,920位、骨灰櫃704位；第三階段規劃納骨櫃1,880位、骨灰櫃176位，實際施作納骨櫃2,248位、骨灰櫃224位；第四階段規劃納骨櫃2,304位、骨灰櫃1,424位，實際施作納骨櫃2,020位、骨灰櫃384位；第五階段規劃納骨櫃2,304位、骨灰櫃1,424位，實際施作納骨櫃760位、骨灰櫃209位；第六階段規劃骨灰櫃4,132位，實際施作納骨櫃688位，此均經上訴人准以備查及驗收在案。
㈦依系爭經營計畫書於第六階段累計完成納骨櫃、骨灰櫃共20
,324位，但被上訴人實際完成13,549位，相差6,775位，其中納骨櫃差660位、骨灰櫃差6,115位，而依當時呈報金額，納骨櫃單價4,200元、骨灰櫃單價2,500元。
四、本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定，協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷第42背面、第43頁）㈠系爭經營計畫書上所訂各階段骨櫃規劃數量於第六階段累計
完成骨櫃數量共20,324位，該數量是否為被上訴人依約應完成之數量？上訴人得否請求被上訴人補建6,775位之骨櫃位？㈡如前開爭點㈠為肯定，上訴人因此所受之損害為何？㈢上訴人依據民法第227條規定請求被上訴人賠償18,059,500
元，有無理由？㈣上訴人本件之損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅？㈤如前開爭點㈠為肯定，則被上訴人行使同時履行抗辯，主張
上訴人應同時給付被上訴人出售塔位及管理費共128,725,000元，有無理由？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，論述如下：㈠系爭經營計畫書上所訂各階段骨櫃規劃數量於第六階段累計
完成骨櫃數量共20,324位，該數量是否為被上訴人依約應完成之數量？上訴人得否請求被上訴人補建6,775位之骨櫃位？本件上訴人主張兩造於92年間簽訂系爭合約書，被上訴人依約應依系爭經營計算書所載於第六階段累計完成納骨櫃、骨灰櫃共20,324位等情，為被上訴人所否認，辯稱：每一階段實際規劃施作之骨櫃數量，需視實際需要而定，非必須完全依照經營計畫書中規劃數量施作，契約書上僅約略預定完成之數量，並非實際上應完成之數量。且上訴人前於96年5月1日即已解除雙方之契約關係，被上訴人自無續建納骨櫃、骨灰櫃之義務等語。經查：
⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。又探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院39年台上字第1053號判例、86年度台上字第3873號判決意旨參照）。經查，依兩造所訂之系爭合約書第2.3.1條約定：「納骨塔乙座約25,000納骨塔位數量」，而系爭經營計畫書係約定：「第十階段累計完成骨櫃數量35,560位」，二者間之數量顯不相同，且依系爭合約書第2.2條委託經營期間所載：「本契約之委託經營期間，自雙方完成點交之日起算，至103年3月11日。」，另參酌系爭經營計畫書第6頁㈢規劃構想說明：
「1.規劃構想：考量市場趨勢、使用者需求及保障使用者使用皆為新品的原則，避免一次性投資造成不合時宜情況發生，本案規劃採階段性投資營運○○○區○○○○○段，每階段納骨櫃、骨灰櫃置存數量或銷售數量達到該階段百分之七十時，提出下一個階段規劃增建方案並開始增建‧‧‧前期以納骨櫃為主，後期以骨灰櫃為主要方向，但仍可依實際銷售狀況、鄉民需求及配合公所政策作彈性調整。」，顯見納骨櫃數量，係採取原則上大約預計之數量，並非固定數量，否則，在該委託經營期限屆至之前，倘各階段之銷售數量均未達到該階段百分之七十，被上訴人無從開始著手規劃興建下一階段之骨櫃數量，自無義務在該期限屆至前，必須興建完成「經營計畫書」中所載之全部數量之骨櫃。是興建骨櫃數量須視實際需要而訂，契約上所約定之數量，僅是預定約略之數量，並非確定應興建之數量，興建數量之多寡，需視前期銷售狀況、鄉民需求及政策彈性調整而定，雙方僅約定大概數量而已，堪以認定。
⒉再依據系爭經營計畫書，各階段骨櫃規劃數量分十階段，第
一階段規劃納骨櫃3,760位、骨灰櫃928位，實際施作納骨櫃3,432位、骨灰櫃960位；第二階段規劃納骨櫃1,480位、骨灰櫃512位，實際施作納骨櫃1,920位、骨灰櫃704位；第三階段規劃納骨櫃1,880位、骨灰櫃176位，實際施作納骨櫃2,248位、骨灰櫃224位；第四階段規劃納骨櫃2,304位、骨灰櫃1,424位，實際施作納骨櫃2,020位、骨灰櫃384位；第五階段規劃納骨櫃2,304位、骨灰櫃1,424位，實際施作納骨櫃760位、骨灰櫃209位；第六階段規劃骨灰櫃4,132位，實際施作納骨櫃688位，此均經上訴人准以備查及驗收在案，為兩造所不爭，顯見規劃數量與實際施作數量，並非相同，而上訴人就第一至第六階段被上訴人所興建之納骨櫃、骨灰櫃既均已驗收合格並准予備查，而由被上訴人所提出兩造間之函文觀之（原審卷第117-154頁），亦未見上訴人就被上訴人所興建之納骨櫃、骨灰櫃數量有為異議或不同意之表示，足認上訴人業已同意被上訴人於第一至第六階段所興建之納骨櫃、骨灰櫃數量。
⒊另兩造間之系爭勞物採購合約並非無償單務契約，而係由上
訴人委託被上訴人經營雲林縣二崙鄉埤塘公墓納骨塔公共造產事業，約定由被上訴人負責興建納骨櫃、骨灰櫃等，並於受託經營過程中，向購買納骨櫃、骨灰櫃之鄉民收取費用及管理費，以作為興建及經營納骨櫃、骨灰櫃之報酬。然上訴人前於96年5月1日即以二鄉0000000000000號函通知被上訴人解除雙方之契約關係，且上訴人曾起訴主張解除契約而請求被上訴人返還契約標的物，案經雲林地院以100年8月5日97年度訴字第430號判決認定兩造之合約已於96年5月1日解除，兩造並於101年7月5日於本院達成和解，被上訴人同意返還契約標的物予上訴人（原審卷第49-68頁），則兩造之系爭合約自斯時起即已確定失效，被上訴人已無從繼續經營、銷售納骨塔骨櫃位，則上訴人請求被上訴人補建6,775位骨櫃位，無非意使被上訴人無償興建，顯不符合系爭合約所約定之權利義務關係。
⒋況系爭合約已於96年5月1日解除，此為兩造所不爭執，則於
系爭合約解除後，被上訴人本無依約續建骨櫃位之義務。然因系爭合約書第8.5.1條約定：「除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、仲裁或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。但本契約另有訂定或雙方另有協議者，不在此限。」（原審卷第23頁），是於兩造就系爭契約是否業經合法解除仍有爭議時，於爭議處理期間，為維持雲林縣二崙鄉埤塘公墓納骨塔之繼續營運，遂約定應繼續執行系爭合約，俾符合公共利益，則被上訴人雖於96年5月1日後仍續建第四、五、六階段工程，然係因前開約定而為，上訴人尚不得執此即謂被上訴人於系爭合約失效後，仍有完成系爭經營計畫書所載第六階段累計骨櫃數量共20,324位之義務。
⒌綜上，上訴人主張系爭經營計畫書上所訂第六階段累計完成
之骨櫃數量20,324位，即為被上訴人依約應完成之數量乙節，為不可採，則上訴人主張被上訴人應補建6,775位之骨櫃位，亦無足採。
㈡按不完全給付，係指債務人未依債務本旨而為給付而言，而
兩造契約上所約定之骨櫃數量，僅是預定約略之數量，實際施作數量可依實際銷售狀況、鄉民需求及配合公所政策作彈性調整，且被上訴人依約所設置之第一階段至第六階段骨櫃工程，亦經上訴人准以備查及驗收在案，被上訴人並無補建6,775位骨櫃位之義務，業如前述，則上訴人依民法第227條規定請求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任，顯屬無據，不應准許。是就其餘爭點，即無再予審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張系爭經營計畫書上所訂第六階段累計完成之骨櫃數量共20,324位，為被上訴人依約應完成之數量，為不可採，則上訴人執此主張被上訴人應補建6,775位之骨櫃位，即屬無據。從而，上訴人依據民法第227條規定，請求被上訴人給付上訴人18,059,500元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。