臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第81號上 訴 人 杜秀玟訴訟代理人 黃厚誠律師
伍安泰律師上 訴 人 帝谷企業股份有限公司法定代理人 吳龍川被 上訴 人 劉海朝
劉李秀霞共 同訴訟代理人 李慧千律師被 上訴 人 劉安祥上 三 人訴訟代理人 宋錦武律師上列當事人間請求拆除房屋等事件，上訴人對於中華民國103年6月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第80號）提起上訴，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第五項命上訴人杜秀玟、帝谷企業股份有限公司自102年8月1日起至同年月18日止連帶給付被上訴人劉李秀霞部分；
主文第六項命上訴人杜秀玟、帝谷企業股份有限公司自102年8月1日起至同年月22日止連帶給付被上訴人劉海朝、劉安祥部分，及該部分假執行宣告，暨該負擔訴訟費用部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人杜秀玟負擔五分之四，餘由上訴人帝谷企業股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。而上訴，就形式上觀之，係有利益於共同訴訟人之行為。本件上訴人杜秀玟提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，系爭訴訟標的對於應負連帶責任之上訴人帝谷企業股份有限公司（下稱帝谷公司）即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其上訴之效力自應及於未提起上訴之帝谷公司，爰併列帝谷公司為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系
爭土地）（重測前依序為臺南縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號）原均為訴外人劉石猪所有。劉石猪嗣後將系爭374地號土地贈與其配偶劉陳少見，劉陳少見復於民國（下同）93年6月17日移轉予劉石猪之媳婦即劉李秀霞。又劉石猪已於101年11月11日死亡，其所有系爭373、377地號土地由被上訴人劉海朝、劉安祥繼承。
㈡劉石猪於86年5月1日，將系爭土地出租予其子劉文雄所經營
之慶光鋁業股份有限公司（下稱慶光鋁業公司），並由慶光化工股份有限公司（下稱慶光化工公司）擔任連帶保證人，並於同年月5日出具系爭土地使用權同意書予慶光化工公司，由慶光化工公司出資在系爭374地號土地上建築如臺南市永康地政事務所102年9月13日永（測量）法字第028800號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號374（A）部分，面積90
0.26平方公尺之建物，即門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物（整編前為臺南市○○區○○○路○○○巷○○○號）（下稱系爭76建號建物）；另在系爭373、377地號土地上建築如附圖所示編號373（A）、373（B）、377（A）部分，面積分別為1061.98平方公尺、69.37平方公尺、2141.08平方公尺之建物，即門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物（整編前為臺南市○○區○○○路○○○巷○○○號）（下稱系爭75建號建物）。
㈢詎慶光化工公司因經營不善，於93、94年間遭債權人假扣押
及禁止處分系爭75、76建號建物，業經法務部行政執行署臺南行政執行處公開拍賣，並由上訴人杜秀玟分別以新台幣（下同）3,910,000元、2,210,000元標得，已於102年2月8日取得不動產權利移轉證書。惟經三審判決認定「慶光化工公司所有系爭75、76建號建物與劉石猪、劉李秀霞所有之系爭土地間並無租賃、地上權、典權之法律關係存在」，故劉石猪、劉李秀霞不得依土地法第104條規定，對系爭75、76建號建物主張優先承買權。劉石猪所出具上開土地使用權同意書之使用借貸法律關係，僅係劉石猪與慶光化工公司間之特定關係，自無法移轉其權利於杜秀玟，杜秀玟亦不得對上開土地，對伊等3人主張有使用之權利，故杜秀玟所有之系爭
75、76建號建物，無權占用伊等所有之系爭土地，致伊等受有相當於租金之損害。伊等自得依民法第767條第1項規定請求杜秀玟拆屋還地。
㈣又帝谷公司於97年間，向劉石猪、劉李秀霞承租系爭373、3
77及374地號土地暨其上系爭75、76建號建物。帝谷公司並於99年4月間，在系爭373地號土地上自行增建如附圖所示編號373（B）部分（面積69.37平方公尺）。帝谷公司於102年7月19日另與杜秀玟就系爭75號、76建號建物（含使用系爭土地）簽訂房屋租賃契約後，即於102年8月2日寄發存證信函終止與伊等3人之上開租賃契約後持續無權占有使用系爭土地，顯見帝谷公司與杜秀玟有故意侵害伊等所有權之行為（即致土地所有權人無法使用土地外，亦難以收取租金），依民法第185條第1項前段規定，應負連帶賠償責任。
㈤求為判決：㈠先位聲明：⒈上訴人杜秀玟應將坐落系爭374
地號土地上之系爭374（A）建物拆除，並將上開土地返還被上訴人劉李秀霞。⒉上訴人杜秀玟應將坐落系爭373、377地號土地上之系爭373（A）、377（A）建物拆除，並將上開土地返還被上訴人劉海朝、劉安祥。⒊上訴人杜秀玟、帝谷公司應自102年8月1日起至交還上開系爭374地號土地之日止，按月連帶給付被上訴人劉李秀霞73,500元。⒋上訴人杜秀玟、帝谷公司應自102年8月1日起至交還上開系爭373、377地號土地之日止，按月連帶給付被上訴人劉海朝、劉安祥各89,250元。倘法院認為如附圖所示編號373（B）廠房部分為法務部行政執行署臺南行政執行處之拍賣效力所及，其所有權人為杜秀玟時，則伊等請求判決：㈡備位聲明：⒈上訴人杜秀玟應將坐落系爭374地號土地之系爭374（A）建物拆除，並將上開土地返還被上訴人劉李秀霞。⒉上訴人杜秀玟應將坐落系爭373、377地號土地之系爭373（A）、373（B）、377（A）建物拆除，並將上開土地返還被上訴人劉海朝、劉安祥。⒊上訴人杜秀玟、帝谷公司應自102年8月1日起至交還上開系爭374地號土地之日止，按月連帶給付被上訴人劉李秀霞73,500元。⒋上訴人杜秀玟、帝谷公司應自102年8月1日起至交還上開系爭373、377地號土地之日止，按月連帶給付被上訴人劉海朝、劉安祥各89,250元等語。
三、上訴人則以：㈠上訴人杜秀玟部分：劉石猪出具土地使用同意書，同意其所
有之系爭土地建築系爭75、76建號建物，即有提供土地供建物使用之義務。況系爭75、76建號建物係由劉石猪次子劉文雄所經營之慶光化工公司於系爭土地興建，造價不斐，建築完成後又辦理保存登記，可知當時土地所有人乃預期借用人使用土地至房屋滅失或無法繼續使用之日為止之意思，倘無該意思，何以劉石猪及劉李秀霞尚提出確認優先購買權存在訴訟，欲以拍定之同一價格，優先購買系爭75、76建號建物。而劉海朝、劉安祥為劉石猪之繼承人，依法應繼受劉石猪前開義務；劉李秀霞為劉石猪之媳、劉海朝之妻，對系爭374地號土地曾由前手劉石猪出具土地使用同意書，同意為系爭76建號建物所用，對此過程，劉李秀霞均明知而願買受，非善意第三人，亦同應受前手劉石猪出具土地使用同意書之拘束，故被上訴人訴請伊拆屋還地，殊無理由。系爭土地與系爭75、76建號建物，初始雖非屬同一人所有，然原土地所有人劉石猪出具之「土地使用權同意書」，類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在系爭75、76建號建物得在使用之期限內，兩造間就系爭土地有租賃關係存在。從而，伊使用前開土地，屬有權占有。況被上訴人於97年間逕將系爭75、76建號建物連同坐落土地分別出租予上訴人帝谷公司與訴外人帝舜工業有限公司（現已解散），租期尚定為97年3月1日至103年2月29日，97年3月至102年2月該2建物月租金合計240,000元；102年3月起至今月租金合計252,000元，甚於伊拍定後於102年2月8日取得權利移轉證書後，仍持續收受租金，由此即明被上訴人亦肯認系爭75、76建號建物為有權占有，否則豈會利用建物收租？又伊係經由拍賣程序拍定取得原為慶光化工公司所有之系爭75、76建號建物，慶光化工公司原對系爭土地所有人有使用土地之債權，且該債權依法非不得讓與或禁止扣押，亦無不得讓與之當事人特約，依債權讓與之法理，該使用借貸之債權同因拍賣（買賣）而隨之讓與於伊，故伊對系爭土地現在之所有人，非無權占用。況被上訴人訴請拆屋還地係以損害伊為目的，亦有違誠信、權利濫用。縱認伊受有不當得利，系爭75、76建號建物坐落之土地，並非位於被上訴人所稱之永康工業區內，價值及租金顯低於城市土地，應依土地法第105條準用第97條第1項規定，以土地申報總價年息百分之5計算之。另觀諸被上訴人前與帝谷公司訂定之不動產租賃契約書之每月租金，顯係包含土地及建物之租金，故其主張之月租金標準，亦應予扣除建物租金。又被上訴人趁系爭75、76建號建物於拍定點交前之空窗，將之出租牟利，應係被上訴人應計付予伊上開出租他人之不當得利。倘被上訴人之請求有理由，伊以前開被上訴人之不當得利，主張抵銷之。伊經拍賣程序取得建物，建物不可能脫離土地而存在，伊並無不法、故意或過失可言，此種無權占用之型態實不符侵權行為要件，故被上訴人另以民法第185條第1項之主張伊及帝谷公司應連帶給付不當得利，顯無可採等語，資為抗辯。
㈡上訴人帝谷公司部分：伊迄102年2月止仍支付被上訴人及杜
秀玟租金，就伊認知，伊與被上訴人等人或杜秀玟簽訂之租賃契約，範圍含土地與建物。伊已跟被上訴人承租5年，被上訴人現在還向伊要地租，是否有權利濫用或違反誠信原則。歷年房租都如數繳交，希望三方協商，大家取得共識，如果伊找到適當廠房，自當盡速遷出等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人杜秀玟應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上如附圖所示編號374（A）、面積900.26平方公尺部分之建物拆除，並將上開土地返還劉李秀霞；應將坐落同段
373、377地號土地上如附圖所示編號373（A）、面積1061.98平方公尺部分、編號377（A）、面積2141.08平方公尺部分之建物拆除，並將上開土地返還劉海朝、劉安祥；上訴人杜秀玟、帝谷企業股份有限公司應自102年8月1日起至交還上開374地號土地之日止，按月連帶給付被上訴人劉李秀霞57,389元；杜秀玟、帝谷企業股份有限公司應自102年8月1日起至交還上開臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地之日止，按月連帶給付劉海朝、劉安祥各89,250元，並駁回被上訴人其餘之請求。杜秀玟就其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服而確定，上訴人帝谷公司就敗訴部分（除因杜秀玟上訴效力所及部分外）未聲明不服亦確定。
㈠上訴聲明：
⒈杜秀玟部分：
⑴原判決關於命上訴人拆除建物、返還土地及給付被上訴人金錢部分併該部分假執行之宣告均廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉帝谷公司部分：
⑴原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人金錢部分，該部分假執行之宣告均廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（重測前
為○○段324-2、324、329-1地號）原均為劉石猪所有，劉石猪於86年5月1日與慶光鋁業公司簽訂土地租賃契約書，約定由慶光鋁業公司向劉石猪承租其所有之系爭土地，租賃期間自86年5月1日起至96年5月1日止共計10年，每月租金172,400元（並按物價指數調整），復由慶光化工公司為連帶保證人，慶光化工公司之負責人劉文雄為劉石猪之子。劉石猪嗣於86年5月5日出具土地使用權同意書，同意慶光化工公司於系爭373、377地號土地上興建同段75建號（重測前為○○段6520建號）建物（門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號，門牌整編前為臺南縣○○市○○○路○○○巷○○○號）、於系爭374地號土地上興建同段76建號（重測前為○○段6521建號）建物（門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號，門牌整編前為臺南縣○○市○○○路○○○巷○○○號）。
㈡劉石猪以贈與為原因，將系爭374地號土地所有權移轉予其
配偶劉陳少見，劉陳少見於93年6月17日以買賣為原因，將系爭374地號土地所有權移轉予劉石猪之媳婦劉李秀霞，並於93年9月8日完成登記。
㈢慶光化工公司因經營不善，於93、94、95、97年間遭債權人
假扣押及禁止處分系爭75、76建號建物，劉石猪、劉李秀霞於96年12月3日將系爭土地暨其上系爭75、76號建物分別出租予帝谷公司、帝舜企業股份有限公司，租期自97年3月1日至103年2月29日止，每月租金分別為170,000元、70,000元（均從第5年開始調整，而後每2年調整租金1次，每次調整幅度5%，總調幅度20%為止）。
㈣系爭75、76建號建物嗣經法務部行政執行署臺南行政執行處
公開拍賣，由杜秀玟於99年8月12日分別以3,910,000元、2,210,000元標得系爭373（Ａ）、377（Ａ）、374（Ａ）之建物。劉石猪、劉李秀霞於99年間，以杜秀玟為被告向原審法院起訴請求確認其等就系爭75、76建號建物有優先購買權存在，歷經原審法院99年度訴字第1202號、本院100年度重上字第27號、101年度重上更（一）字第9號、最高法院101年度臺上字第567號、101年度臺上字第1987號審理後判決其等敗訴確定。
㈤劉石猪於101年11月11日死亡，訴外人劉文雄、劉麗琴、劉
麗惠於101年12月26日向原審法院聲請拋棄繼承，於102年1月24日准予備查，系爭373、377地號土地遂由被上訴人劉海朝、劉安祥繼承所有權，應有部分各二分之一。
㈥法務部行政執行署臺南分署於102年2月8日核發系爭75、76
建號建物不動產權利移轉證明書予杜秀玟。杜秀玟於同年3月18日辦理登記完畢，該署於同年7月23日將系爭75、76建號建物點交予杜秀玟。杜秀玟於102年7月19日與帝谷公司簽訂房屋租賃契約書，約定由帝谷公司向杜秀玟承租系爭75、76建號建物，租賃期間自102年7月23日起至104年7月22日止，帝谷公司於102年8月2日以永康郵局1453號存證信函通知劉石猪、被上訴人劉李秀霞、劉海朝終止租約，被上訴人於102年8月8日以臺南虎尾寮郵局178號存證信函回復同意終止租約。
㈦系爭373（Ｂ）建物，為帝谷公司所有，未點交予杜秀玟，為本件被上訴人訴請拆除之範圍。
上開各情，有土地登記謄本、土地租賃契約書、土地使用權同意書、台南縣政府工務局使用執照、門牌改編證明書、建物登記謄本、不動產租賃契約書、法務部行政執行署台南行政執行處通知、拍賣筆錄、投標書、臺灣臺南地方法院99年度訴字第1202號、本院100年度重上字第27號、101年度重上更㈠字第9號、最高法院101年度臺上字第567號、101年度臺上字第1987號等民事判決書、劉石豬之除戶戶籍謄本、臺灣臺南地方法院家事庭通知、房屋租賃契約書、存證信函、不動產權利移轉證明書、法務部行政執行署臺南分署函文等附卷可稽（見原審新調字卷第11-50、52-55頁、原審重訴字卷一第125-144、187-1
91、194、215頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
六、兩造爭執之事項：㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭建物並返還系爭土地，是否有
理由？㈡被上訴人向上訴人請求相當於租金之不當得利（或損害金）
有無理由？若有，其得請求之數額應以多少為適當？㈢上訴人主張抵銷被上訴人不當得利請求之金額為何？
七、本院之判斷：㈠被上訴人得請求上訴人拆除系爭建物並返還系爭土地：
被上訴人主張劉石猪所出具上開土地使用權同意書，同意慶光化工公司使用借貸系爭土地，於其上建造系爭75、76建號建物，嗣杜秀玟雖標得系爭75、76建號建物，但上開使用借貸系爭土地之法律關係僅係劉石猪與慶光化工公司間之特定關係，自無法移轉其權利於杜秀玟，杜秀玟亦不得對上開土地，對伊等3人主張有使用之權利，伊等3人自得依民法第767條第1項規定請求杜秀玟拆屋還地等語，惟為上訴人杜秀玟所否認，並以前詞置。經查：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。復為民事訴訟法第277條前段所明定。又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」（參照最高法院85年度台上字第1120號判決意旨）。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（參照最高法院48年台上字第887號判例意旨）。查，依上開不爭執事項㈢、㈤所示，被上訴人為系爭土地所有權人，是其主張上訴人為無權占有人，請求拆屋返還系爭土地，依上開說明，上訴人杜秀玟就其抗辯其所有系爭建物有權占有系爭土地之事實，應負舉證之責。
⒉又按民法第467條第2項規定；「借用人非經貸與人之同意
，不得允許第三人使用借用物。」且按「使用借貸原屬貸與人與使用人間特定之債之關係，除第三人同意外，第三人並不受其拘束。使用借貸非如租賃之有民法第425條之規定，故物之原所有人將物借予他人使用，嗣將物移轉予第三人所有，該他人不得對第三人即物之現在所有人主張有使用借貸之權利。」（最高法院59年台上字第2490號判例參照）；另按「使用借貸契約為債之關係，僅於契約當事人間有效，第三人並不當然受拘束。地主出具供建商申請建造執照之土地使用同意書，為債之一種，其對出具土地使用同意書者固有效力，但嗣後買受系爭土地之第三人並不當然受拘束。被上訴人為嗣後買受系爭土地之第三人，其並未繼受前手即出具同意書之地主與建商間之法律關係，又無其他可認其同意繼受該法律關係之情事，則其自不受該土地使用同意書之拘束。」（最高法院99年度台上字第1759號判決意旨參照）。由上可知，地主出具供建商申請建造執照之土地使用同意書僅為債之一種，僅得拘束出具該同意書之當事人之間，是劉石猪雖曾提供系爭土地使用同意書予慶光化工公司，然其拘束力僅及於劉石猪（含其繼承人）及慶光化工公司間，上訴人杜秀玟顯屬該使用借貸關係以外之第三人，其未能舉證證明借用人慶光化工公司有經貸與人劉石猪（含其繼承人）之同意，允許其使用系爭土地；且上揭強制執行程序中所拍賣者為系爭75、76建號建物，並非上揭使用借貸關係中之使用系爭土地之債權，而且拍賣公告註明建物占用土地占有使用之法律關係不明，若土地所有權人請求拆屋還地，與本處權責無涉（見原審重訴字卷一第186頁），自難認該使用系爭土地之權利有因該強制執行程序而讓與上訴人杜秀玟之情事；此外，上訴人杜秀玟亦未能舉證證明該使用系爭土地之權利有何其他讓與伊之情事；則上訴人杜秀玟尚難依據劉石猪與慶光化工公司間之上揭使用借貸關係，而抗辯該使用系爭土地之權利已移轉予伊，伊係有權占用系爭土地，被上訴人應同受前手劉石猪出具之土地使用同意書之拘束云云，無足採取。
⒊再按民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房
屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」又按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例參照）。依上開規定及判例之適用，，係以土地及房屋原屬同一人所有為前提，始能主張有租賃關係存在，或推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。查，依上開不爭執事項㈠所示，系爭75、76建號建物所占用之系爭土地原為劉石猪所有，雖劉石猪與慶光鋁業公司於86年5月1日簽訂系爭土地租賃契約書，但系爭75、76建物係劉石猪提供系爭土地使用同意書予慶光化工公司於86年間出資興建，而慶光鋁業公司與慶光化工公司是不同的法人，各自與劉石猪發生不同之法律關係等情，是上訴人抗辯：劉石猪依據與慶光鋁業公司間之租賃關係取得之租金，是提供土地與慶光化工公司使用之價云云，顯有誤會，不足採取。亦見系爭75、76建物與系爭土地非同屬一人所有，顯與上開規定及判例所揭示之土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形有間，亦無相類之情形，自無從適用或類推適用上開規定及判例而主張有租賃關係存在之餘地。況依不爭執事項㈣所示，劉石猪與劉李秀霞以土地法第104條規定，於99年間以杜秀玟為被告，提起確認優先承買權存在之訴，歷經三審最終判決，並確定「慶光化工公司對於本件373、377及374地號土地並無地上權、典權或租賃之法律關係存在」，有判決書在卷可稽（見原審新調字卷第26-49頁）。準此，上訴人杜秀玟抗辯：類推適用民法第425條之1第1項規定，於系爭建物得使用期限內，對系爭土地推定有租賃關係存在云云，自無可採。又上訴人杜秀玟所另執最高法院102年度台上字第2204號、最高法院98年度台上字第1339號、最高法院91年度台上字第1919號、最高法院88年度台上字第2062號判決為據，然該等判決之案件事實與本件情形不相同，且該等判決並非判例，並無拘束本院之效力，是尚難因上揭判決之見解為有利於上訴人之認定。
⒋又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年台上字第737號判例參照）。又「權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。」（最高法院100年度台上字第463號判決要旨參照）。查，上訴人杜秀玟雖於99年8月12日分別以3,910,000元、2,210,000元（共6,120,000元）標得系爭373（Ａ）、377（Ａ）、374（Ａ）建物，惟法務部行政執行署臺南行政執行處拍賣公告備考欄五、六特別載明：「五、甲標建物（即系爭75建號建物）占用○○市○○段○○○○○○○○號土地，占有使用法律關係不明，若土地所有權人請求拆屋還地，與本處無涉。……。六、乙標建物（即系爭76建號建物）占用○○市○○段○○○○號土地，占有使用法律關係不明，若土地所有權人請求拆屋還地，與本處無涉。……」等語，有法務部行政執行署臺南行政執行處97年7月13日南執己97年地稅執特專字第00000000號公告1份在卷可參（見原審重訴字卷一第183-186頁），因此，上訴人杜秀玟顯然對於上揭建物有遭拆除之危險有所認識，卻仍甘冒風險而予拍定，足見該風險係在其評估及預料範圍內；且就兩造所受利益及損害相較，再考量系爭
75、76建號建物占用系爭土地全部面積，對土地全部使用俱有影響，而非僅限系爭建物坐落之範圍，而系爭土地之公告現值係處於逐漸漲價之情形，且其於102年之公告現值均為每平方公尺11,300元，另系爭373、374、377地號土地之面積分別為1,226.13平方公尺、1,054.38平方公尺、2,841.96平方公尺，有系爭土地謄本、公告土地現值及公告地價查詢各1份附卷可參（見原審新調字卷第11 -13頁；原審重訴字卷二第44頁、第45頁），則系爭土地之總面積為5,122.47平方公尺（計算式：1,226.13＋1,054.38＋2,841.96＝5,122.47），據此，其公告現值總價值已高達57,883,911元（計算式：5,122.47×11,300＝57,883,911），顯然高於系爭75、76建號建物之價值，則被上訴人不能使用收益系爭土地所受損害，自大於系爭建物拆除所受損失，倘不准被上訴人拆屋還地之請求，顯難達保護不動產所有人之立法意旨；況本件被上訴人訴請拆除系爭建物，雖將損及上訴人杜秀玟之所有權，惟系爭土地究屬被上訴人所有，被上訴人有使用及處分系爭土地之權利，其為維護土地所有權之完整性，而請求拆屋還地，乃所有權權能之正當行使，尚不得僅以上訴人杜秀玟所有之系爭建物有經濟價值，遽指被上訴人行使權利係專以損害他人為主要目的。是上訴人杜秀玟抗辯：被上訴人訴請拆除系爭建物有違誠信、權利濫用之情乙節，尚屬無據。至上訴人杜秀玟上揭所辯：被上訴人另一方面因建物非由劉家拍得，故特意於同為繼承人之劉文雄拋棄繼承後，訴請伊拆除現仍有使用價值之系爭75、76建號建物，徒以土地所有權人之姿，逼迫無辜之上訴人帝谷公司遷廠還地，亦藉機以遠低於市價之條件欲伊出賣系爭75、76建號建物，自無誠信且濫用權利云云，然此係其臆測之詞，尚乏實據以證明，難採為有利於上訴人杜秀玟有利認定之依據。
⒌綜上，上訴人杜秀玟未能舉證證明其有何其他占用系爭土
地之權源，則其所有之系爭建物無權占用系爭土地，應堪認定。則被上訴人劉李秀霞依據上揭規定，請求上訴人杜秀玟應將坐落系爭374地號土地上之系爭374（A）建物拆除，並請求返還系爭374地號土地，及被上訴人劉海朝、劉安祥請求上訴人杜秀玟應將坐落系爭373、377地號土地上之系爭373（A）、377（A）建物拆除，並請求返還系爭
373、377地號土地等，均屬有據。㈡被上訴人得請求上訴人按月連帶給付相當於租金之損害即被
上訴人劉李秀霞57,389元，被上訴人劉海朝、劉安祥各89,250元：
⒈末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第179條分別定有明文。又債權人基於侵權行為，請求回復原狀或損害賠償，同時又基於不當得利之法律關係，請求返還所受之利益，屬請求權之競合，有請求權之債權人，得就二者選擇行使其一，請求權之行使已達目的者，其他請求權即行消滅，如未達目的者，仍得行使其他請求權；是上訴人杜秀玟辯稱：被上訴人混用不當得利及侵權行為之規定，係屬法律體系之割裂云云，尚有誤會。
⒉依不爭執事項㈡、㈥所示，帝谷公司於97年間，向劉石猪
、劉李秀霞承租系爭373、377及374地號土地暨其上系爭
75、76建號建物。嗣帝谷公司於102年7月19日另與杜秀玟就系爭75號、76建號建物（含使用系爭土地）簽訂房屋租賃契約後，即於102年8月2日寄發存證信函終止與被上訴人之上開租賃契約，參以帝谷公司法定代理人吳龍川於原審陳稱：現廠房、土地是向杜秀玟承租，約定土地爭執部分由杜秀玟與劉海朝自行處理，租金（系爭土地加建物）每月31萬5千元等語（見原審重訴字卷一第78頁、卷二第8頁），及觀諸上訴人帝谷公司於102年7月19日與上訴人杜秀玟簽訂租賃契約，契約第1條、第2條、第3條雖約定：
「一、租賃標的：坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼為臺南市○○區○○街○○○○○○○號之建物。……
二、租賃期間：自民國102年7月23日起至民國104年7月22日，計2年。三、租金：每月新臺幣（下同）三十一萬五千元。……」等語，然契約第15條第2項復約定：「十五、特約事項：……㈡本件租賃標的物坐落之土地，關於土地租金，甲方（即上訴人杜秀玟；下同）應與土地所有權人協商處理，與乙方（即上訴人帝谷公司；下同）無涉。但倘甲方與土地所有人達成協議，應告知乙方，由乙方將原租金分成土地及建物兩部分（以原租金數額分為兩部分）……」等語，有租賃契約附卷可查（見原審重訴字卷一第174-176頁），足證上訴人杜秀玟、帝谷公司明知系爭
373、377及374地號土地為被上訴人所有，且未得被上訴人之同意下，猶簽訂上開房屋租賃契約，因本院如上所述，認定上訴人杜秀玟所有系爭75、76建號建物係無權占用系爭土地，則上訴人帝谷公司於102年8月2日起，向上訴人杜秀玟承租系爭土地與系爭75、76建號建物（系爭373
（Ｂ）建物除外），而無權占用系爭土地，其顯有與上訴人杜秀玟共同故意侵害被上訴人對於系爭土地所有權之行為，依民法第185條第1項前段規定，上訴人自應負連帶損害賠償責任。
⒊另按無權占有他人之土地，該土地所有權人顯然受有相當
於租金之損害，此應為社會之通念，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參酌）；是在無權占用他人土地之情形，土地所有權人依據侵權行為損害賠償、不當得利法律關係請求無權占用人賠償損害或返還不當得利之金額，均應以相當於租用基地建築房屋所應給付之租金計算。又按土地法第97條所規定之房屋租金最高限額，係指城市地方一般房屋之租金而言。本件上訴人所承租者為工業區內之廠房，除得使用系爭廠房外，並得享受整個工業區之特殊利益，其應付之租金，包括享受上開特殊利益之對價在內，當非普通之房屋承租可比，自不受土地法第97條所定房租最高限額之拘束；城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院92年度台上字第1475號判決、最高法院94年度第2次民事庭會議決議參照）。查：
⑴系爭75、76號建物係供工廠廠房使用，並非供住宅使用
，為兩造所不爭執，並有系爭建物登記謄本附卷可考（見原審新調字卷第24、25頁），上訴人占用系爭土地顯然可以享用特殊之商業利益，依上開說明，系爭土地之租金及相當於租金之不當得利或損害金，自不受土地法第97條規定之限制。
⑵上訴人帝谷公司係以315,000元向上訴人杜秀玟承租系
爭土地與系爭75、76號建物，且該建物係上訴人杜秀玟於99年8月12日以6,120,000元（計算式：3,910,000＋2,210,000＝6,120,000）向法院標得，業如前述。又系爭土地於99年度之公告現值為9,200元，有系爭土地公告土地現值及公告地價查詢附卷可參（見原審重訴字卷二第44頁、第45頁），則系爭土地於99年度之公告現值總價值為47,126,724元（計算式：5,122.47×9,200＝47,126,724），系爭土地之價值與系爭建物之價值比例約為7.7比1。故應認上揭租金315,000元中，關於系爭土地之租金為278,794元【計算式：315,000÷（7.7＋1）＝36,207，小數點以下4捨5入（下同）；36,207×7.7＝278,794】。
⑶又系爭374地號及系爭373、377地號土地面積分別為1,0
54.38平方公尺、4,068.09平方公尺（計算式：1,226.13＋2,841.96＝4,068.09），且被上訴人劉海朝、劉安祥各對系爭373、377地號土地應有部分2之1，有系爭土地登記謄本附卷可按（見原審新調字卷第11-13頁；原審重訴字卷一第57、58頁），可知系爭374地號土地、系爭373、377地號土地二者比例約為1比3.858，是上揭關於系爭土地之租金，系爭374地號土地與系爭373、377地號土地部分應分別為57,389元、221,405元【計算式：278,794÷（1＋3.858）＝57,389；278,794－57,389＝221,405】。又因被上訴人劉海朝、劉安祥各對系爭
373、377地號土地之應有部分各為2分之1，是該應有部分2分之1之租金應為110,703元（計算式：221,405÷2＝110,703）。
⑷揆之上揭規定及說明，依據共同侵權行為法律關係，被
上訴人劉李秀霞請求上訴人自102年8月1日起至交還上開系爭374地號土地之日止，按月連帶給付57,389元；被上訴人劉海朝、劉安祥請求上訴人自102年8月1日起至交還上開系爭373、377地號土地之日止，按月各連帶給付89,250元（起訴僅請求89,250元，未逾110,703元，見原審重訴字卷第31頁），均屬有據。
⒋至華聲科技不動產估價師事務所之鑑定報告書（下稱華聲
鑑定報告），其在推算建物永續租金時，以「建物造價，視建物永續，不考慮折舊。」（見該鑑定報告書第30頁)，與其「總則三、本鑑定建築改良物價值係參考成本法、建物折舊率、平均法....，再以最後之計算推定數為建築改良物鑑定之價值。」（見該鑑定報告書第5頁），相互矛盾；且既然建物造價已不考慮折舊，為何風險管理又要加上建物折舊維護，而提高利率?（見該鑑定報告書第30頁）；又系爭75、76建號係在86年12月4日核發使用執照，有該使用執照在卷可稽（見原審新調字卷第20頁），當時建造之原物料價格較低，造價自屬較低，此為眾所皆知之常識，然該鑑定未採用「當時適用建築改良物單價表」及「建築改良物耐用年數及折舊率表」等評估，亦有欠妥。是上開鑑定報告書有上開不當之處，故其鑑定結果為系爭373、377及374地號土地每月合理租金為19萬7537元，含5%營業稅則為20萬7414元，為本院所不採。另王明朝不動產估價師事務所之鑑定報告書（下稱王明朝鑑定報告），其鑑定價格日期為102年8月1日之土地現值每平方公尺單價為2萬5100元，未慮及系爭土地之現值處於逐漸漲增之情形（華聲鑑定報告之土地現值每平方公尺為2萬6922.
5元），明顯偏低；又該鑑定以承租人租空地建屋為鑑定之基礎，與本件實情未符，均有缺失，故其鑑定結果系爭
373、377及374地號土地每月合理租金為18萬6518元，含5%營業稅為19萬5844元，亦為本院所不採。
㈢上訴人主張抵銷不當得利請求之金額為被上訴人劉李秀霞49,403元，被上訴人劉海朝、劉安祥各95,299元：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；民法第334條第1項前段定有明文。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179條定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例參照)。
⒉依不爭執事項㈥所示，上訴人杜秀玟係於102年2月8日取
得不動產權利移轉證書，即取得系爭75、76號建物之所有權後，被上訴人等又非系爭建物所有人，已無權利出租系爭建物與上訴人帝谷公司，其獲得不當得利之租金，致上訴人杜秀玟受有本應取得租金之損害，已堪認定。從而上訴人主張以被上訴人無權出租系爭建物受有之不當得利，抵銷上訴人應給付被上訴人相當租金之損害金，於法有據。
⒊查，被上訴人於102年2月8日至102年7月31日自帝谷公司
收取之每月租金為含營業稅24萬元(即土地連建物月租金17萬十營業稅7萬元），有不動產租賃契約書可稽（見原審重訴字卷一第125-128頁）。參以上述系爭土地之價值與系爭建物之價值比例約為7.7比1，而上揭租金24萬元中，關於系爭建物之月租金為27,586元【計算式：240,000÷（7.7＋1）＝27,586】，則上訴人僅得主張抵銷應為每月租金為27,586元;又可主張抵銷之期間自102年2月8日至102年7月31日，為5.75月，則上訴人總共得主張抵銷應僅為158,620元（計算式：每月租金27,586元×5.75月＝158,620元）。而如上所述，系爭374地號土地與系爭373、377地號土地二者比例約為1比3.858，以之為計算基準，則上訴人劉李秀霞應分擔抵銷額為32,651元【計算式：158,620÷（1＋3.858）＝32,651】；被上訴人劉海朝、劉安祥各對系爭373、377地號土地之應有部分各為2分之1，各自分擔抵銷額應為62,985元（計算式：158,620－32,651＝125,969；125,969÷2＝62,985）。
⒋綜上，上訴人以被上訴人無權出租系爭建物受有之不當得
利，抵銷上訴人應給付被上訴人相當租金之損害金，結果為：如上所述，被上訴人劉李秀霞得請求系爭374地號土地自102年8月1日起之月租金57,389元，以該8月份租金其中抵銷應分擔抵銷額32,651元【計可折18天，計算式：8月份計31天×（32,65157,389）＝18天】，經抵銷後僅可請求上訴人自102年8月19日起至交還上開系爭374地號土地之日止，按月連帶給付57,389元；被上訴人劉海朝、劉安祥各得請求系爭373、377地號土地自102年8月1日起之月租金89,250元，以該8月份租金其中抵銷各應分擔抵銷額62,985元【計可折22天，計算式：8月份計31天×（62,98589,250）＝22天】，經抵銷後僅可各請求上訴人自102年8月23日起至交還上開系爭374地號土地之日止，按月連帶給付89,250元。
八、綜上所述，上訴人無權占有系爭土地，從而，被上訴人本於所有權共同侵權行為損害賠償、不當得利之法律關係，請求⒈上訴人杜秀玟應將坐落系爭374地號土地上之系爭374（A）建物拆除，並將上開土地返還被上訴人劉李秀霞。⒉上訴人杜秀玟應將坐落系爭373、377地號土地上之系爭373（A）、377（A）建物拆除，並將上開土地返還被上訴人劉海朝、劉安祥。⒊上訴人杜秀玟、帝谷公司應自102年8月19日起至交還上開系爭374地號土地之日止，按月連帶給付被上訴人劉李秀霞57,389元。⒋上訴人杜秀玟、帝谷公司應自102年8月23日起至交還上開系爭373、377地號土地之日止，按月連帶給付被上訴人劉海朝、劉安祥各89,250元，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之陳明為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。