臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第82號上 訴 人 侯信良
新復成投資股份有限公司上 一 人法定代理人 侯蔡雪吟共 同訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師高華陽 律師詹秉達 律師上 訴 人 王月娥
大可禾文化教育股份有限公司兼上一 人法定代理人 何達雄共 同訴訟代理人 方文賢 律師上列當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於民國103年5月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1754號），各自提起上訴，本院於105年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
原判決第二項關於「被告大可禾文化教育股份有限公司應自民國
101 年6月22日起，至遷離坐落臺南市○區○○路○○號建物三、四樓之日止，按月給付原告新復成投資股份有限公司新台幣8萬元。」記載應更正為「被告大可禾文化教育股份有限公司應自民國101年6月22日起，至105年4月19日止，按月給付原告新復成投資股份有限公司新台幣8萬元。」第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按強制執行法第4條第1項第4款、公證法第13條第1項第1款所定之執行名義，須以依公證書可證明債權人得請求給付一定數量之金錢等為限。故必債權人聲請強制執行時，其請求已確定存在始可。如公證租約僅載債務人不履行給付租金或違約金，應逕受強制執行。既不能逕依該公證租約證明債務人確有積欠租金或違約情事，債務人對於應否給付租金或是否違約，復有爭執。即屬實體上應予斟酌之問題。執行法院無從遽行斷定債權人之請求確定存在。尚不得率就租金及違約金予以強制執行（最高法院43年台上字第524號判例、76年度台抗字第177號判決意旨參照）。
二、查上訴人丙○○與對造上訴人甲○○於民國99年l月13日就坐落臺南市○區○○路○○號建物（下稱系爭建物）一、二樓訂有租賃契約並作成公證書（下稱Ａ契約），約定租金每月新台幣（下同）19萬元，租期至104年l月12日止；丙○○又與對造上訴人大可禾文化教育股份有限公司（下稱大可禾公司）於98年9月1日就系爭建物三、四樓訂有租賃契約並作成公證書（下稱Ｂ契約），約定租金每月8萬元，租期至100年8月31日止。上開Ａ、Ｂ契約均有租期屆滿或租約終止之翌日起不交還租賃物，承租人應給付租金兩倍計算違約金之約定。丙○○主張自100年1月起，大可禾公司未再給付租金，丙○○遂以公證書聲請強制執行〔臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）100年度司執字第82606號執行事件執行命令〕請求大可禾公司遷讓房屋、給付違約金等，惟大可禾公司於102年10月14日就違約金部分聲明異議，認該違約金債權不存在及違約金數額有酌減之問題，此經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。另對造上訴人甲○○與乙○○亦否認上訴人新復成投資股份有限公司（下稱新復成公司）對其有違約金債權存在。是兩造就違約金債權是否存在既有爭執，揆諸前開說明，執行法院尚不得率就違約金予以強制執行，是以丙○○、新復成公司等就違約金部分提起本件訴訟即有法律上之利益。
三、本件上訴人甲○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，因准依對造上訴人丙○○、新復成公司等人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人丙○○、新復成公司等2人（下稱丙○○等2人）主張：(一)上訴人丙○○與對造上訴人甲○○於99年l月13日就系爭建物一、二樓訂有租賃契約並作成公證書（即Ａ契約），約定租金每月19萬元（違約處罰租金2倍計算之違約金），租期至104年l月12日止；丙○○又與對造上訴人大可禾公司於98年9月1日就系爭建物三、四樓訂有租賃契約並作成公證書（即Ｂ契約），約定租金每月8萬元，租期至100年8月31日止。此二租賃契約均約定對造上訴人乙○○為連帶保證人。(二)自100年1月起，對造上訴人均未再給付租金，丙○○遂以公證書聲請強制執行（台南地院100年度司執字第82606號執行事件執行命令）給付租金及違約金，並請求大可禾公司交還系爭建物三、四樓部分（含屋頂突出物），惟大可禾公司於102年10月14日就違約金部分聲明異議，是以丙○○就違約金部分提起本件訴訟。(三)丙○○後於101年6月21日將系爭建物全部出售予新復成公司，依民法第425條第1項規定，丙○○與甲○○間之租賃契約（僅Ａ契約，此時Ｂ契約已租期屆至而終止），自101年6月22日以後均由新復成公司承受。惟甲○○未給付租金予新復成公司，新復成公司乃終止Ａ契約並訴請遷讓房屋，台南地院以101年度訴字第1113號判決新復成公司勝訴。(四)丙○○請求大可禾公司及乙○○給付違約金部分（即訴之聲明第一項）：依Ｂ契約第9條約定：「承租人於租期屆滿或租約終止時，應即搬遷……承租人倘不交還標的物時，自租賃期滿或租約終止之翌日起，承租人應支付按租金（未滿壹月依比例計算之）兩倍計算之違約金…」，Ｂ契約係於100年8月31日租期屆滿，大可禾公司即應交還系爭建物三、四樓，惟大可禾公司竟繼續占用，拒絕交還，依Ｂ契約第9條，丙○○得請求自100年9月1日起至101年6月20日止（9個月又20天，以9又2/3個月計），按每月16萬元（租金2倍）計算之違約金，總計1,546,667元，乙○○為大可禾公司之連帶保證人，自應負連帶給付責任。(五)新復成公司請求大可禾公司給付不當得利部分（訴之聲明第二項）：按無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，又租期屆滿而未續定租約者，租賃契約當然終止，承租人於契約終止後，繼續占用租賃標的物即屬無權占有。查大可禾公司與丙○○間之租賃契約（Ｂ契約）已於100年8月31日期滿終止，大可禾公司繼續占有系爭建物三、四樓，自屬無權占有，新復成公司於101年6月21日買受系爭建物全部，乃本於所有權人地位，請求大可禾公司給付自101年6月22日起至遷離日止，每月相當於租金8萬元之不當得利。(六)新復成公司請求甲○○及乙○○給付違約金部分（訴之聲明第三項）：按Ａ契約第9條約定（按民法第425條第1項規定，新復成公司承受Ａ租約）:「承租人於租期屆滿或租約終止時，應即搬遷…承租人倘不交還標的物時，自租賃期滿或租約終止之翌日起，承租人應支付按租金（未滿壹月依比例計算之）兩造計算之違約金…」，Ａ契約於101年9月19日甲○○收受台南地院101年度訴字第1113號民事案件起訴狀繕本時起即終止，甲○○即應交還系爭建物一、二樓，惟甲○○仍繼續占有使用，依Ａ契約第9條，新復成公司得請求自101年9月20日起至甲○○遷離系爭建物一、二樓之日止，按每月38萬元計算之違約金，乙○○為甲○○之連帶保證人，應負連帶給付責任等情。爰聲明請求
(一)大可禾公司、乙○○應連帶給付丙○○1,546,667元。(二)大可禾公司應給付新復成公司自101年6月22日起，至遷離坐落臺南市○區○○路○○號建物三、四樓之日止，按每月8萬元計算之不當得利。(三)甲○○與乙○○應連帶給付新復成公司自101年9月20日起，至甲○○遷離坐落臺南市○區○○路○○號建物一、二樓之日止，按每月34萬元計算之違約金。(四)願供擔保，請准宣告假執行。原審判決(一)大可禾公司、乙○○應連帶給付丙○○154,667元。(二)大可禾公司應自101年6月22日起，至遷離坐落臺南市○區○○路○○號建物三、四樓之日止，按月給付新復成公司8萬元。(三)甲○○、乙○○應自101年9月20日起，至甲○○遷離坐落臺南市○區○○路○○號建物一、二樓之日止，按月連帶給付新復成公司38,000元，就勝訴部分復為供擔保宣告假執行，並無不合，惟駁回其餘請求部分，尚有未合。併上訴聲明：(一)原判決不利上訴人丙○○等2人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，大可禾公司、乙○○應再連帶給付丙○○139萬2,000元。2.乙○○、甲○○應自101年9月20日起，至甲○○遷離坐落臺南市○區○○路○○號建物一二樓之止，按月再連帶給付新復成公司30萬2,000元。(三)前項請求願供擔保請准宣告假執行。及答辯聲明：甲○○等3人之上訴駁回（原判決第二項關於「被告大可禾公司應自101年6月22日起，至遷離坐落臺南市○區○○路○○號建物三、四樓之日止，按月給付新復成公司8萬元。」因大可禾公司業於105年4月19日交還系爭建物三、四樓。新復成公司乃請求更正為「大可禾公司應自民國101年6月22日起，至105年4月19日止，按月給付新復成公司8萬元。」)。
二、上訴人甲○○、大可禾公司、乙○○等3人（下稱甲○○等3人）則抗辯：(一)上訴人甲○○、大可禾公司與對造上訴人丙○○、新復成公司間，並無租約關係，本件Ａ、Ｂ租約，雖於經公證之房屋租賃契約書載稱係甲○○、大可禾公司向丙○○承租臺南市○區○○路○○號一、二樓之房屋、三、四樓含屋預突出物之房屋，然實際上存於當事人之間，乃為乙○○向丙○○承租建物基地，即本件租約關於租賃標的物，乃非為房屋而係建物基地，土地租金為每月27萬元（即Ａ、Ｂ租約每月租金總和）。關於系爭建物，實為乙○○與丙○○二人共同出資建築而原始取得，而乙○○出資80%（計2,453萬5,267元）、丙○○出資20%（即600萬元），依法應各原始取得該建物應有部分4/5、1/5。本件租約既非實在，且為丙○○與甲○○、大可禾公司、乙○○所明知，依民法第87條第1項規定，應屬無效，縱經公證，亦屬自始、當然、確定無效。(二)新復成公司並非系爭建物所有權人，對大可禾公司主張其自受讓系爭建物（101年6月21日）起至大可禾公司遷離日止，得請求給付按每月8萬元計算之不當得利，實無理由，丙○○為使乙○○難於主張回復、索還建物所有權之目的，竟於101年6月21日虛以買賣為原因而將系爭建物之所有權移轉予新復成公司。而新復成公司法定代理人丁○○○為丙○○之妻，丙○○亦為該公司董事，且所佔股數最多，公司為丙○○所宰制，已難諉稱其對系爭建物為乙○○與丙○○共同出資興建之情事為不知。即衡諸常情，一般購買不動產者，豈有買房而不一併買地之理？是依其情形，其間買賣系爭建物，顯為通謀虛偽，致所為買賣契約及移轉登記行為，依法乃屬無效。新復成公司自無本於所有權人地位請求不當得利可言。(三)本院另案102年度上字第90號確認所有權存在事件，雖判決乙○○敗訴，惟現上訴第3審審理中等語。原審判決不利於甲○○等3人部分，自有未合，而駁回丙○○等2人其餘請求部分，尚無違誤。併上訴聲明：(一)原判決不利上訴人甲○○等3人部分廢棄。(二)廢棄部分，對造上訴人丙○○等2人在第一審之訴駁回。及答辯聲明：丙○○等2人之上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：
(一)兩造不爭執事項：
1.坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），及同段3419建號房屋（門牌號碼：臺南市○區○○路○○號，即系爭建物）原登記為丙○○所有；丙○○於101年6月21日將系爭建物以買賣為原因將所有權移轉登記給新復成公司。
2.丙○○於99年1月13日就系爭建物一、二樓，以其為出租人、甲○○為承租人、乙○○為承租人之連帶保證人，簽定租賃期間自99年1月13日起至104年1月12日止，每月租金19 萬元之房屋租賃契約書，經公證在案（即Ａ契約），並約定承租人於租期屆滿或租約終止時，應即搬遷…承租人倘不交還標的物時，自租賃期滿或租約終止之翌日起，承租人應支付按租金（未滿壹月依比例計算之）兩倍計算之違約金。
3.丙○○於98年9月1日就系爭建物三、四樓，以其為出租人、大可禾公司為承租人、乙○○為承租人之連帶保證人，簽定租賃期間自98年9月1日起至100年8月31日止，每月租金8萬元之房屋租賃契約書，經公證在案（即Ｂ契約），並約定承租人於租期屆滿或租約終止時，應即搬遷…承租人倘不交還標的物時，自租賃期滿或租約終止之翌日起，承租人應支付按租金（未滿壹月依比例計算之）兩倍計算之違約金。
4.甲○○目前仍占有系爭建物一、二樓，尚未搬遷。
(二)兩造爭執事項：
1.丙○○以大可禾公司於租期屆滿未搬遷為由，主張大可禾公司、乙○○依Ｂ契約應連帶給付丙○○自100年9月1日至101年6月20日止之違約金1,546,667元是否有理由？
2.新復成公司以大可禾公司占有其所有之系爭建物三、四樓而無正當理由，請求大可禾公司應給付新復成公司，自101年6月22日起至105年4月19日止，每月相當於租金之不當得利8萬元是否有理由？
3.新復成公司以其為系爭建物之出租人，已以臺南地院101年度訴字第1113號起訴狀之送達對甲○○為終止Ａ契約之意思表示，惟甲○○仍未搬遷為由，請求甲○○、乙○○依Ａ契約應連帶給付新復成公司，自上開起訴狀繕本送達翌日即101年9月20日起至遷離系爭建物一、二樓之日止，每月38萬元之違約金是否有理由？
四、得心證之理由：
(一)上訴人丙○○以對造上訴人大可禾公司於租期屆滿未搬遷為由，主張大可禾公司、乙○○依Ｂ契約應連帶給付丙○○自100年9月1日至101年6月20日止之違約金1,546,667元是否有理由？
1.按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。本件乙○○等人辯稱：乙○○為系爭建物所有權人之一，應有部分為4/5，系爭建物租賃契約為通謀虛偽意思表示，當事人間隱藏之真意係乙○○向丙○○承租系爭土地，租金數額19萬元實為土地租金之一部分，系爭建物租賃契約應屬無效云云，已為丙○○所否認，對此有利於乙○○等人之主張，依該條之規定，應由乙○○等人負舉證責任。乙○○等人抗辯乙○○於89年4月1日起即以通遠建設股份有限公司（下稱通遠建設公司）名義與丙○○訂立房屋租賃契約預定書，而系爭建物在89年10月15日才動工，90年5月7日峻工，90年6月13日取得使用執照，簽訂房屋租賃契約預定書時建物尚未興建及完工，乙○○即須付租金，足證乙○○所支付者為土地租金云云，並提出房屋租賃契約預定書一紙為證。經查：
(1)乙○○等人所提出租人丙○○與承租人通遠建設公司所訂立之房屋租賃契約預定書約定：「雙方因房屋租賃乙事，合意約定如次：第一條租賃標的物…三、權利範圍：出租人自行投資興建適合辦理幼稚園教育之建物，預計於民國89.3.31完成建築，承租人同意於建築完成後承租之。」，該承租之標的物為房屋而非土地甚明，且亦明示該房屋為「出租人（即丙○○）自行投資興建」，而乙○○為通遠建設公司之法定代理人，並擔任該契約預定書之連帶保證人，自無不知該房屋租賃契約預定書約定之內容（見本院卷一第61-65頁）。衡之商業習慣及社會常情，若當事人間有合資興建建物，且無特別約定所有權歸屬之情形，合資之當事人均係欲藉由出資而共同原始取得建物之所有權，則縱出資人之一有另行承租使用全部建物之需求，亦殊無容任其他出資人排除其出資事實之理，況以乙○○主張其就興建系爭建物之出資達80%，比例甚高，更無不於系爭建物相關文件上明示其出資情形之可能。惟由上開房屋租賃預定契約書均記載「出租人自行投資興建適合辦理補習教育之建物」、「承租人同意於建築完成後承租之」等字句，可徵乙○○以通遠建設公司名義與丙○○簽立上開租賃契約預定書時，對出租人丙○○所稱系爭建物係由「出租人自行投資興建」乙事並無爭執，依上開房屋租賃契約預定書之證據資料，已難為有利於乙○○等人之認定。另據丙○○主張：系爭建物係由其於89年10月5日與高豐營造股份有限公司（下稱高豐公司）簽立工程契約書，約定工程總價1449萬元，雙方約定應於90年5月前取得使用執照，91年5月1日前配合裝修工程完工；丙○○並陸續匯款合計1449萬元予高豐公司，且由高豐公司開立總額達1449萬元之發票共11張予丙○○，此為丙○○、乙○○於另案本院102年度上字第90號（下稱102上90號）確認所有權存在事件列為不爭執事項（見102上90號卷㈣第85頁反面、第86頁），且有工程契約、匯款回條、統一發票等件在卷可稽（見本院卷一第159-174頁），復參酌臺南市政府工務局89年8月15日(89)南工造字第10747號建造執照、90年6月11日（90）南工使字第0616號使用執照之起造人名義，均載為丙○○〔見本院卷一第59頁、另案原審101年度訴字第729號（下稱101訴729號）卷㈠第16頁〕，由上開證據資料顯示，系爭建物係由丙○○為業主，委由高豐公司承攬施工，丙○○並依約定之計價時間表，分期給付工程款項，可認系爭建物由丙○○原始出資，委由高豐公司興建，應堪信為實在。
(2)上開房屋租賃契約預定書於89年4月1日簽訂時，系爭建物雖尚未完成，惟查系爭建物究係88年申請建造執照所載之地下二層、地上九層之集合住宅，抑或嗣後於89年8月15日變更設計，89年南工造字第0747號建造執照所載之地上四層之補習班教室，或於規劃設計之前，或於建築期間是否亦收取租金、租金有無減半收取，或丙○○僅收取押租金57萬3千元與建造費用不相當，建造執照應納規費及丙○○先行動工拆除舊建物，遭罰鍰1萬元，由何人繳納等情形，本於契約自由原則，原可由契約之兩造當事人自行約定，不能據此即推認乙○○有出資興建系爭建物，且係承租土地等事實。乙○○等人依上開房屋租賃契約預定書主張乙○○為系爭建物之所有權人之一，難令採信。至乙○○所舉證人即擔任華業建築師事務所行政秘書之庚○○雖於本院證稱：「（其中第三大項第一小項間接費用土地租金每月19萬元，是指什麼妳是否清楚？）就是跟丙○○承租這塊土地的租金。」、「（所謂的租金是土地租金，還是房屋租金？）土地租金。該土地就是要蓋東興路52號安親班建築物的基地。」、「（四樓層的補習班，華業公司有無為起造人丙○○做估算工程費用是多少？繪製施工詳圖藉以施工？）沒有。此案應該與丙○○無關，此案是乙○○要蓋的案子。」等語（見本院卷三第58、60頁），惟庚○○又證稱：「我們的資料都是乙○○用手寫擬好，我打成報告書。」、「（當初19萬元是如何算出？當時的租金是否已經在繳納？）我只是負責繕打資料，財務部分我不清楚。」、「我完全不會與丙○○接觸，我只是負責繕打。」（見本院卷三第58、59頁）等情，顯見庚○○僅係依照乙○○之意思繕打資料，未與丙○○有所接觸，乃屬傳聞得知，不足為有利於乙○○之認定。又證人即乙○○公司會計壬○○亦於本院證述：「（這棟建築物，是地主丙○○委請高豐營造公司興建嗎？）不是，這是何先生（指乙○○）自己監造，整個起造也都是何先生處理，我只是協助處理帳務，並非高豐承造的。」、「（妳是否了解為何合計工程款會寫1449萬元？）何先生有問我，當時的規定必須只能承包1500萬元以下的工程而已，所以才會做接近這樣的金額，就是不要超過1500萬元。」、「（這份是為了應付稅務機關核算之用，並非實際？）是的。」、「（丙○○是否有實際支付這些款項？或是有開立發票給他？）稅務要查帳，所有的流程一定要符合，所以當然一定要開發票，稅務與合約才會符合，如果真正承包工程沒有這麼簡單，必須要有估價的內容。」、「（營運計畫書第5頁下面預估時程，89年10月中旬動工…就你所了解，乙○○是承租丙○○的房屋，還是承租土地？）就只有承租土地而已，並沒有承租房屋。」、「（承租土地每個月繳納的租金為何？）19萬元。」、「（營運計畫書第22頁，間接費用土地租金19萬元，是否指承租這塊土地的租金？）是的。當時乙○○有說要幫丙○○節稅，所以有與我討論如何節稅。」等語（見本院卷三第127-131頁），並據然其復證述：「我認識乙○○，我曾是他的員工，至於丙○○我知道他是地主，但是我沒有看過丙○○本人。」、「我從來沒有看過他們的會計與丙○○。」、「（在這個建物興建過程中，包括工程契約的簽訂到後續整個付款過程，有無接觸丙○○？）我都是由帳務知道丙○○這個人。」、「（如何知道兩造之間的往來明細？）這些都是我老闆跟我說，我確實記載。」、「（有無與丙○○確認工程承攬契約是何意？）我沒有與丙○○接觸過，都是乙○○跟我說，由我確實記帳。」、「（妳有無與丙○○這方確認乙○○跟妳說的事情？）沒有，依我的職權，我無法做這樣的事情。」、「（妳剛說的帳都是乙○○跟妳說的，妳照他所說的記載？）是的。」（見本院卷三第126、132-136頁）等情，顯見壬○○亦係依照乙○○之指示記帳，未與丙○○有所接觸，應屬傳聞得知，尚難以證人所稱係土地租金，系爭建物為乙○○起造云云，或其製作之個人記事本（見本院卷三第47、48頁），遽認乙○○與丙○○間的契約內容之真意，難為有利於乙○○之認定。
(3)乙○○等人復提出89年9月份製作之兒童安親俱樂部營運計畫書（見本院卷三第37-45、93-103頁含光碟）及丙○○於89年10月15日簽立之投資認股意願書（見本院卷一第70頁），辯稱乙○○邀丙○○投資，並相約以乙○○出資80%、丙○○出資20%之比例，合資興建系爭建物等情。然依上開投資認股意願書係記載：「本人（指丙○○）對兒童安親俱樂部營運計畫同意投資，投資金額為新台幣600萬元，占本案投資權益貳拾％（以實收資本額計算之），投資人丙○○」，再細繹乙○○製作之「兒童安親俱樂部營運計畫書」目錄內容為「企業定位、執行摘要（含投資地點、土地面積、興建規模、投資金額、投資團隊、經營團隊、預估時程、市場縱深、投資報酬率等）、承擔的風險、願景與經營模式、想要解決什麼問題、預估市場佔有率、何時損益平衡、財務試算」等項，佐以該計畫書之執行摘要欄記載建物興建規模（地上4層，教室22間）、投資金額（預定資本額4000萬元、實收3000萬元）、投資團隊（亞都飯店股東周家、國際紡織股東侯家），主要內容係評估投入之工程建造、人力、設備等成本費用，及分析營業收入及財務損益，足見該營運計畫書實與一般召募投資人之文件無異，投資標的為整個安親班教育事業體，興建系爭建物僅為其中一部分，參以丙○○所簽立之認股意願書中對於該「投資事業體」之經營權義及財產權利如何歸屬等相關重要權益事項均付之闕如，僅簡單記載「丙○○出資600萬元，占投資權益百分之20」等字，倘如乙○○所言前開營運計畫書及認股意願書為一體文件，丙○○係閱覽該計畫書後簽立認股意願書一節屬實，亦僅能證明丙○○有表示願以600萬元投資「兒童安親班教育事業」之意願，尚無從據此推認乙○○與丙○○有約定合資興建系爭建物，並由乙○○按出資比例原始取得建物所有權80%之事實。又苟當事人間有合資興建建物之合意，因不動產造價較高，所涉出資金額亦高，且出資比例攸關不動產興建完成後所有權歸屬之權益重大，當事人通常多會以書面就合資情形及執行方式為明白之約定，尤以乙○○主張系爭建物之建築費用高達3000多萬元，金額甚鉅，依其主張出資比例為百分之80，遠多於丙○○百分之20之出資比例，倘雙方另有真意，應不致於捨白紙黑字不為，致日後徒生爭議之理。再據證人庚○○證稱：「（提示兒童安親俱樂部營運計畫書）此份資料是從光碟內容列印，對於兒童安親俱樂部這份文件是否有印象？）有，是我所繕打的。」、「（如何繕打？是否有提供原稿，你全部以電腦繕打完成？）是，我們的資料都是乙○○用手寫擬好，我打成報告書，這份兒童安親俱樂部營運計畫書也是乙○○寫好，讓我繕打完成。」、「（是否有就營運計畫書內容與丙○○確認過？）我完全不會與丙○○接觸，我只是負責繕打。」、「（妳剛製作的計畫書，後來的執行狀況是否百分之百按照營運計畫書執行？）我只負責繕打該計畫書，事後的執行我完全不清楚。」、「（你剛剛說營運計畫書，是乙○○要妳繕打，丙○○有無參與該計畫書，或與你討論這件事情？）沒有。」等語（見本院卷三第59-61頁），顯見庚○○亦僅係依照乙○○之意思繕打資料，未與丙○○有所接觸，乃傳聞得知之事，仍不足為有利於乙○○之認定。乙○○復無法舉證丙○○除簽立前開認股意願書之外，另有其他有關合資興建系爭建物之同意書面或其他確切證據資料，自難僅以前揭投資計畫書及丙○○所簽立之意願書等件即遽為有利於乙○○之認定。
(4)雖乙○○又抗辯稱：前開工程契約僅係為節稅或其他目的，而借用丙○○名義申請起造，或為符合營造業管理規則關於丙級營造業法定承攬金額之規定，而約定遠低於實際造價之工程總價1449萬元，該份契約並非真實云云，已為丙○○所否認，乙○○固提出89年11月2日至91年7月1日乙○○與丙○○資金往來統計表、建築物工程款支付各廠商流程示意圖、建築工程原始出資及付款明細資料，佳盟工程顧問有限公司數量計算書共4冊、華信不動產資產鑑定報告書、臺南市土木技師公會鑑定報告書、乙○○與丙○○資金往來圖示暨傳票單據及楊龍源住宅新建工程合約等各1冊，並於另案聲請訊問證人張添水、蔡謝招治、王柏淇、周業順、壬○○、戊○○、己○○、辛○○等人之證詞，系爭建築物概要、金額統計表等證據資料。然查：
①乙○○於另案原審自承若高豐公司須付款給其他廠商，是以
高豐公司之支票付款，並開立高豐公司之發票，高豐公司應付之款項會由通遠建設公司或由乙○○支付予高豐公司，至於是在高豐公司開立支票前後支付則不一定，須視公司財務運作情形而定等語（見101訴729號卷㈡第147頁反面），此觀乙○○所提出之建築物工程原始出資明細資料，及其自陳系爭建物新建工程之費用有從其使用之何欣謀、周永裕、己○○等人金融帳戶直接支付承包商，亦有匯入高豐公司之帳戶者，足認乙○○身為高豐公司之負責人，有為高豐公司管理資金往來，是無論係乙○○、高豐公司、或通遠建設公司帳戶支出關於系爭建物工程之款項，均有可能係為高豐公司給付工程款予承包商，亦即承攬人主體仍為高豐公司，並非乙○○個人，尚難以系爭建物建築工程費用於付款過程中自乙○○或他人帳戶支出開銷（工程費、行政規費等）即認係乙○○個人取得建築起造人之法律地位進而原始取得系爭建物之所有權。至乙○○所舉系爭建物興建工程相關支出明細資料及鑑定報告書等件主張系爭建物實際造價為3014萬6245元等情，亦僅能證明系爭建物建築費用，超過高豐公司與丙○○間簽立系爭工程契約所約定之工程總價1449萬元，所涉及者為高豐公司與丙○○間之權利義務關係如何調整之另一問題，核與乙○○無關，仍無法據以認定乙○○對系爭建物本於起造人地位出資百分之80而原始取得系爭建物之所有權。
②又證人即系爭建物新建工程配合廠商張添水、蔡謝招治、王
柏淇、周業順之另案證詞亦僅能證明其等係向乙○○接洽承包工作之情（見本院卷三第227-231頁影印筆錄），惟乙○○既為高豐公司負責人，本有執行高豐公司承攬事務之職權，尚不能以此認為乙○○係承攬營造系爭建物之主體；另證人戊○○、己○○固亦於另案證述：曾與乙○○一同參與系爭建物之建築設計事務，並曾向乙○○請領建造規費款項等情（見本院卷二第131-138頁影印筆錄），惟依其等所證，係為執行乙○○（主管）交辦事務，並不知悉乙○○與丙○○間是否有投資事業及合資興建系爭建物之權利義務關係，再證人壬○○亦為乙○○負責經營之高豐公司之會計，其雖於另案證陳：乙○○與丙○○所簽立之系爭建物工程合約及開立發票均是為報稅之用云云（見本院卷三第249-254頁影印筆錄），然其既為乙○○高豐公司員工，自係依乙○○之指示辦理主辦記帳業務，而高豐公司確有收到丙○○支付共計1449萬元，並開立工程款發票予丙○○，無違一般商業交易習慣，已如前述，則無其他確切事證推翻上開事證，仍不能僅憑其與乙○○主張一致之證詞即為有利於乙○○之認定。
(5)乙○○雖復主張：系爭建物建照申請書、使用執照、保險單等重要文件於100年7月1日前均由其保管一節，固為丙○○所不否認，然丙○○陳稱係因乙○○開設補習班，為因應主管機關查核所需，而將該等文件交承租人保管（見101訴729號卷㈠第165頁反面），參以系爭建物係於100年8月間始辦理第1次所有權登記（參見本院卷一第180頁建物登記第二類謄本），而自90年7月3日起至99年1月期間，系爭建物之承租人陸續有乙○○本人、乙○○擔任負責人之通遠音樂文教股份有限公司、大家庭文化股份有限公司、台南私立寶貝家庭、乙○○之妻甲○○及其負責經營之大可禾公司等人（見101訴729號卷㈠第139頁房屋租賃明細、102上第90卷一第216-261頁房屋租賃契約書），可見於系爭建物內實際經營安親補教事業者雖均為乙○○或其配偶甲○○，然承租人之名稱及身分時有更迭，衡情應有為便利申請設立、變更或換約手續之原因，而保管上開原始建築文件之可能（見私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法第3條第1項第4款，101訴729號卷㈠第173頁），復徵以證人即乙○○之現場工地會計辛○○亦到庭證稱：系爭建物相關文件於96年8月1日移交給丙○○，之後因幼稚園變更為兼辦托嬰中心，所以有去借出來使用，如果變更完成後，就會還回去給林淑華（丙○○之會計），有需要的話會再借出來，大部分時間放在乙○○處等語，復有簽收單影本在卷可稽（見本院卷二第22-25頁、第136-138頁影印筆錄），足認丙○○前開所辯系爭建物相關文件長年由乙○○持有之原因，尚非空言；況倘如乙○○所稱其確擁有系爭建物高達5分之4之所有權，豈會於100年7月間僅因二人債務問題，為使其安心，即輕易將建物相關文件移交予丙○○（見102上90號卷㈠第53頁），卻無任何書面約定拘束雙方，有違一般常理，是乙○○主張伊為系爭建物所有權人始其長年持有系爭建物原始申請建築之文件一節，亦難憑採。
(6)另乙○○再抗辯稱：陸續匯入高豐公司帳戶共達1449萬元之資金，其中390萬元為系爭建物投資款，另800萬元為部分借款、餘259萬元部分為虛偽製作之資金交易流程云云，丙○○則辯以：上開1449萬元款項全部為系爭建物興建工程款，另丙○○本人及其家屬尚有陸續匯款至乙○○指定帳戶合計410萬元，乙○○給付丙○○各100萬元及159萬元現金實係清償上開借款債務等語（見101訴729號卷㈡第164頁、102上90號卷㈢第141頁）。觀諸乙○○自行製作與丙○○間於89年11月2日至91年7月1日資金往來統計表（上證13證物一冊外放），及丙○○提出與乙○○間之往來明細等件（見101訴729號卷㈡第164-171頁），再對照相關會計傳票、支票、存摺內頁交易紀錄、匯款憑證等全部資料（見102上90號卷㈡第26-46頁、卷㈢第91-111頁、資金往來圖暨附件乙冊、101訴729號卷㈡第165-171頁）等情觀之，固有乙○○及丙○○所稱之多筆資金往來，然該數十筆款項並非全由乙○○及丙○○之「個人」帳戶進出，尚包括乙○○之親戚、員工、丙○○之家屬及大家庭公司等人之帳戶資金，究屬丙○○支付之系爭建物工程款、或乙○○向丙○○之借款或還款（本金、利息）、或丙○○支付之安親補習班事業之投資款、甚或係所謂虛偽之資金流向等等，雙方均各執一詞，說法迥異，復無其他足以表彰權利義務之證據以佐，則單憑雙方及其家屬或第三人等名下帳戶間之匯款往來紀錄、銀行匯款條、及其自行製作之相關會計傳票憑證等，已難以判斷該等資金交易之原因及性質。惟乙○○及丙○○既均不否認渠等間另有借貸之債權債務關係，已如前述，則縱有如乙○○所主張伊交付現金（即90年1月17日100萬元、同年6月20日159萬元）予丙○○，其旋又匯出至高豐公司之情形，確有可能係乙○○清償丙○○之部分借款債務，亦不能遽認係故意製作虛偽之資金流向。至乙○○另主張：伊陸續向丙○○借貸共計1000萬元，其中800萬元即為丙○○所稱分別於90年3月26日、同年4月25日、同年6月4日各匯給高豐公司之200萬元、300萬元、300萬元，而乙○○曾於90年6月、8月間所支付之19萬7506元、6萬8882元即為其清償丙○○1000萬元借貸債務之利息云云，固舉證人壬○○之證詞及其製作之會計傳票為證，惟證人壬○○受僱高豐公司主辦會計業務，其雖依自己紀錄之會計傳票而證稱乙○○有支付利息一事，惟究未實際參與了解雙方借貸過程，即難僅憑其一人證詞及單方製作之傳票，逕認丙○○於90年3月26日、同年4月25日、同年6月4日各支付200萬元、300萬元、300萬元（合計800萬元）予「高豐公司」之款項係「乙○○個人」向丙○○所借貸之款項。乙○○主張丙○○並未實際出資1449萬元工程款興建系爭建物一節，仍乏相當之證據證明，自難採信。
(7)又甲○○、大可禾公司與丙○○訂立之Ａ、Ｂ租賃契約，均經公證人公證，此有該公證書暨租賃契約書在卷可按（見原審102年度補字第686號卷第8-13頁）。而依上開租賃契約書除於標題明示為「房屋租賃契約書」，及契約第1條記載租賃標的物為系爭建物1樓、2樓全部或3樓、4樓（含屋突），另第5條約定系爭建物之使用限制，包括承租人不得將系爭建物轉租、頂讓，承租人應依房屋點交時之現狀使用，不得有任何改變建築物構造之行為，上開條款均係以房屋租賃為前提而訂立，足以證明當事人確實係以系爭建物之租賃為標的。若係在系爭租賃契約中隱藏系爭土地之租賃，上開條文即無約定之必要。況且兩造於該契約第12條復有承租人租期屆滿不交還租賃物時，應逕受強制執行之約定，果乙○○為系爭建物之所有權人屬實，豈會有租期屆滿將自已所有之系爭建物全部交付予丙○○之約定，並同意逕受強制執行？是乙○○等人抗辯稱系爭租賃契約為通謀虛偽意思表示云云，與事實難謂相合。
(8)另乙○○以新復成公司、丙○○為被告，另案提起民事訴訟，聲明請求「新復成公司應將系爭建物於101年6月21日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。丙○○應將系爭建物所有權應有部分五分之四登記為乙○○所有，應有部分五分之一登記為丙○○所有。」，經臺南地院101年度訴字第729號判決認定：「乙○○主張其與丙○○共同出資興建系爭建物，已因出資80%而原始取得系爭建物所有權應有部分五分之四，請求丙○○將系爭建物所有權應有部分五分之四登記為其所有云云，因乙○○均無法舉證證明其上開主張為真，其上開請求均屬無由，應予駁回。」乙○○不服該判決提起上訴，復經本院102年度上字第90號判決駁回上訴在案（尚未確定），此經本院調取上開民事卷宗核閱無誤。此外，乙○○等人復未能舉證證明系爭建物係乙○○與丙○○二人共同出資建築而原始取得所有權，從而，乙○○等人辯稱大可禾公司與丙○○間所訂立之系爭Ｂ契約為通謀虛偽意思表示，當事人間隱藏之真意係乙○○向丙○○承租系爭土地，系爭建物租賃契約應屬無效云云，自非有據。
2.丙○○主張大可禾公司違約應給付兩倍之違約金，大可禾公司抗辯違約金過高，應予酌減。經查：
(1)系爭Ｂ契約之租賃期間自98年9月1日起至100年8月31日止，惟大可禾公司係遲至105年4月19日止始遷讓返還出租人，為兩造所不爭，大可禾公司已符合系爭Ｂ契約第9條違約處罰之情事。
(2)按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決、70年度台上字第1644號判決參照）。查丙○○與大可禾公司之Ｂ契約第9條約定：「承租人於租期期滿或租約終止時，應即搬遷，將租賃物以原狀交還出租人，承租人不得向出租人請求搬遷費或其他任何名目之費用及補償，承租人倘不交還標的物時，自租賃期滿或租約終止之翌日起，承租人應支付按租金（未滿壹月依比例計算之）兩倍計算之違約金，如有其他損害，仍應依法賠償。」此有該契約在卷可按（見補字卷第12頁反面）。依上開約定，債務人不於適當時期（租期期滿或租約終止）履行債務（搬遷）時，即須支付違約金，且係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，又出租人如有其他損害，仍得請求損害賠償之情形，可見系爭Ｂ契約第9條違約金之約定並非損害賠償總額之預定，應屬懲罰性違約金，應可確定。則出租人就承租人之逾期搬遷，除得請求給付上開懲罰性違約金，作為確保債權效力所定之強制罰以外，得再為其他請求（例如返還因無權占有而獲得相當於租金之不當得利）。從而，丙○○依Ｂ契約第9條請求大可禾公司、乙○○應連帶給付自100年9月1日起至101年6月20日止，即9又2/3個月之懲罰性違約金，即為法之所許。
(3)次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院49年台上字第807號判例、82年度台上字第2529號裁判意旨足資參照）。本院審酌大可禾公司為資本額10萬元之公司，於租約到期，未經依合約取得丙○○同意續租，即應搬遷而違約不履行，惟丙○○對系爭建物並無另行出租或為其他使用之規劃，及房屋租金於100、101年間並無大幅波動等客觀事實，系爭三、四樓房屋出租與大可禾公司，每月租金8萬元，丙○○在大可禾公司違約後，尚得請求其賠償其他損失（例如請求返還相當於租金之不當得利）等情，並審酌其間訴訟及聲請強制執行之情節，認其請求每月16萬元之懲罰性違約金，較每月租金額高達兩倍，與實際損害相懸殊，自非相當，應予酌減為原租金20%，即每月16,000元計算之違約金，應屬適當。丙○○主張不應酌減，大可禾公司等抗辯仍屬過高，均無可採。從而，丙○○請求大可禾公司、乙○○應連帶給付違約金為154,667元（計算式：
16,000×9又2/3＝154,667，元以下四捨五入，下同）自屬可採，逾此之部分之請求，即非有據。至於丙○○是否依其所有權人地位請求大可禾公司返還此期間內相當於租金之不當得利，不在本件審理範圍之內，附此說明。
(二)上訴人新復成公司以對造上訴人大可禾公司占有其所有之系爭建物三、四樓而無正當理由，請求大可禾公司給付新復成公司，自101年6月22日起至105年4月19日遷讓返還系爭建物
三、四樓之日止，每月相當於租金之不當得利8萬元是否有理由？
1.大可禾公司雖抗辯稱系爭建物為丙○○與乙○○共有；丙○○與新復成公司就系爭建物亦為通謀虛偽意思表示，此由一般購買不動產豈有買房而不一併買地之理，且僅以700萬元購買系爭建物，價格顯然偏低，新復成公司之法定代理人丁○○○明知此情，新復成公司並非系爭建物之所有權人，不得請求不當得利云云置辯。經查：
(1)系爭建物原登記為丙○○所有；丙○○於101年6月21日將該屋以買賣為原因將所有權移轉登記給新復成公司，此為兩造所不爭執，復有建物登記第類謄本附卷可憑。新復成公司因買賣取得系爭建物所有權，應信為真實。
(2)按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號、62年臺上字第316號判例意旨參照），當事人間之買賣等債權關係是否為通謀虛偽意思表示，通常固均無法直接證明，而多須以買賣雙方約定之價金是否顯不相當、債務人是否確實收受買賣價金、買賣關係之成立時點等相關事實，資為認定雙方買賣是否為通謀虛偽之依據；但因當事人間若有其他親誼或利害關係時，就買賣契約成立過程及約定內容，即非無可能有單純利潤計算以外之考慮因素，此際當事人間之價金約定是否顯不相當，或買賣契約成立之時點是否可疑等情，自可能須綜合各項情形評價或認定，非可一概而論，則依前揭舉證責任分配之說明，自仍須由主張買賣係屬虛偽之人舉出相當之證據以實其說，否則即無從認定該等主張係屬可採。
(3)乙○○等人未能舉證證明乙○○為系爭建物的共有人之一，系爭建物租賃契約書隱藏之真意係乙○○向丙○○承租系爭土地等情，已如前述，則丙○○與新復成公司間有無為通謀虛偽訂立系爭建物之買賣契約，已非大可禾公司所能爭執。而無論丙○○與新復成公司間有何緊密之關聯，丙○○與新復成公司於法律上既屬不同之人格主體，自有合法成立買賣契約關係之需求及可能，不能僅以新復成公司之法定代理人丁○○○為丙○○之配偶，即遽認丙○○、新復成公司間之買賣即屬虛偽。
(4)丙○○、新復成公司間既有前述特殊關係及交易考量，則丙○○為求出售系爭建物予新復成公司，自非無可能接受較低之買賣價格，尚難謂此交易價格即屬虛偽。又依商業交易習慣，買受建物時一併買受基地固屬交易常態，但因其他因素考量例如增值稅等而僅買受建物者，亦非無有；丙○○既為新復成公司法定代理人丁○○○之配偶，則因系爭建物坐落於丙○○所有之系爭土地上，縱新復成公司於買受系爭建物時未同時買受系爭土地，衡情丙○○、新復成公司亦能就系爭土地之使用權源妥為約定，故僅約定買賣系爭建物而未一併買賣系爭基地，復無何悖於常理之處，更不能以此逕認丙○○、新復成公司之系爭買賣或移轉行為係屬通謀虛偽。此外，大可禾公司未能舉證證明丙○○、新復成公司間之系爭建物買賣契約為通謀虛偽意思表示，其抗辯為無可採。
2.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條後段定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在為其要件，故其請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院77年度台上字第1211號、89年度第288號判決參照）。
(1)查大可禾公司與丙○○簽訂之Ｂ契約已於100年8月31日屆滿，丙○○復於101年6月21日將系爭建物移轉所有權予新復成公司，已如前述，是大可禾公司無權占用系爭建物三、四樓，客觀上應可獲得相當於房屋租金之利益；又大可禾公司不遷讓系爭建物之行為，致新復成公司受有不能使用收益之損害間，顯有因果關係，故新復成公司本於系爭建物所有權人之地位，依不當得利之法律關係，主張因大可禾公司無權占用之行為，使其受有相當於租金之損害，自屬有據。
(2)衡以系爭Ｂ契約每月租金8萬元，而認大可禾公司占有使用系爭建物三、四樓所受之利益應係8萬元，並據此計算大可禾公司占有系爭建物三、四樓所得相當於租金之不當得利，並無不合。從而，新復成公司請求大可禾公司應自其登記為系爭建物所有權人之翌日即101年6月22日起至105年4月19日遷讓返還系爭建物三、四樓之日止，按月給付新復成公司相當於租金之不當得利8萬元，自屬正當，應予准許。
(三)新復成公司以其為系爭建物之出租人，已以臺南地院101年度訴字第1113號起訴狀之送達對甲○○為終止Ａ契約之意思表示，惟甲○○仍未搬遷為由，主張甲○○、乙○○依Ａ契約應連帶給付新復成公司，自上開起訴狀繕本送達翌日即101年9月20日起至遷離系爭建物一、二樓之日止，每月38萬元之違約金是否有理由？
1.系爭建物原登記為丙○○所有；丙○○於101年6月21日將該屋以買賣為原因將所有權移轉登記給新復成公司，而丙○○於99年1月13日就系爭建物一、二樓，以其為出租人、甲○○為承租人、乙○○為承租人之連帶保證人，簽定租賃期間自99年1月13日起至104年1月12日止，每月租金19萬元之房屋租賃契約書，並經公證之事實，業據丙○○提出公證書及房屋租賃契約書為證（見原審補卷9-10頁），且為兩造所不爭執，應可認定為真實。按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」民法第425條訂有明文。系爭建物租賃契約期限未逾五年，且經公證，應有買賣不破租賃原則之適用，是新復成公司主張甲○○與丙○○之租賃關係對於受讓系爭建物所有權之新復成公司仍繼續存在即非無據，至於甲○○抗辯稱上開Ａ契約及新復成公司取得系爭建物均為通謀虛偽意思表示而無效云云，均不可採，已如前述，此部分之抗辯，非屬有據。
2.因甲○○遲未給付租金，新復成公司乃提起臺南地院101年度訴字第1113號民事訴訟，主張甲○○未給付租金，以起訴狀繕本之送達為終止系爭Ａ契約之意思表示，甲○○於101年9月19日收受起訴狀繕本，而上開訴訟已判決認定兩造間之系爭建物租賃契約在101年9月19日終止，此經本院調取該卷核閱無誤，有送達證書在卷可稽。是新復成公司與甲○○之系爭Ａ契約自101年9月19日起已終止。惟甲○○迄今尚未將系爭建物一、二樓遷讓返還出租人新復成公司，業據臺南地院101年度訴字第1113號判決甲○○應自系爭建物一、二樓遷出，將房屋騰空返還新復成公司，甲○○不服提起上訴，復經本院103年度上易字第74號判決駁回甲○○之上訴，而告確定，經本院調取上開案卷查明屬實，是甲○○已符合系爭Ａ契約第9條違約處罰之情事。
3.丙○○與甲○○之Ａ契約第9條約定：「承租人於租期期滿或租約終止時，應即搬遷，將租賃物以原狀交還出租人，承租人不得向出租人請求搬遷費或其他任何名目之費用及補償，承租人倘不交還標的物時，自租賃期滿或租約終止之翌日起，承租人應支付按租金（未滿壹月依比例計算之）兩倍計算之違約金，如有其他損害，仍應依法賠償。」此有該契約在卷可按（見補字卷第9頁反面）。是依上開約定，債務人不於適當時期（租期期滿或租約終止）履行債務（搬遷）時，即須支付違約金，且係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，且如出租人如有其他損害，仍得請求損害賠償之情形，可見系爭Ａ契約第9條違約金之約定並非損害賠償總額之預定，應屬懲罰性違約金，應可確定。則出租人就承租人之逾期搬遷，除得請求給付違約金外，得再為其他請求（例如相當於租金之不當得利）。從而新復成公司請求甲○○、乙○○應連帶給付自101年9月20日起至遷讓房屋止之懲罰性違約金，即為法之所許。
4.次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院49年台上字第807號判例、82年度台上字第2529號裁判意旨足資參照）。本院審酌甲○○未繳租金，致遭出租人終止租約即應搬遷而違約不履行，惟新復成公司對系爭建物並無另行出租或為其他使用之規劃，是除租金損失外，別無其他損失，房屋租金於101年間並無大幅波動等客觀事實，該公司為資本總額101,000,000元之公司，及系爭
一、二樓房屋出租與甲○○，每月租金為19萬元，新復成公司在甲○○違約後，尚得請求其賠償其他損失（例如請求返還相當於租金之不當得利）等情，並審酌其間訴訟及聲請強制執行之情節，認其請求每月38萬元之懲罰性違約金，較每月租金額為高達兩倍，與實際損害顯相懸殊而非相當，應予酌減為原租金20%，即每月38,000元計算違約金，應屬適當。新復成公司主張不應酌減，甲○○等抗辯仍屬過高，均無可採。從而，新復成公司請求甲○○、乙○○應連帶給付自101年9月20日至起遷讓房屋之日止，按月給付38,000元之違約金，應屬正當，自屬可取。逾此之部分之請求，非屬有據。至於新復成公司是否依其所有權人地位請求甲○○返還此期間內相當於租金之不當得利，不在本件審理範圍之內，附此說明。
五、至乙○○雖聲請(一)囑託專業機關鑑定系爭建物現值，以證明丙○○間買賣系爭建物之價格低於市價；或聲請鑑定系爭建物之建造費用若干，以證明系爭建物之建築費用為其主張之3014萬餘元云云，惟乙○○就其主張其有出資2400餘萬元興建系爭建物而擁有5分之4之所有權，依現有訴訟資料既無法證明，且縱令系爭建物實際興建費用高於丙○○依工程契約所支付之款項，要屬委託建造之丙○○與受託建造之承攬人高豐公司間之法律關係，仍難證實乙○○主張伊與丙○○相約以合資興建系爭建物並借用丙○○之名義登記為起造人及乙○○擁有系爭建物應有部分5分之4所有權。(二)檢附兩造就系爭1449萬元中800萬元、259萬元主張證物，囑託社團法人台灣省會計師公會，囑託鑑核系爭1449萬元中800萬元、259萬元是否為真正工程款云云。惟查丙○○將款項匯入高豐公司，高豐公司並出具發票11張與丙○○，為乙○○所不爭執，該匯入之款項既已為高豐公司所有，作為支付之工程款，則高豐公司實際如何應用該款項，或為支付工程款，或與丙○○間另生借貸關係，或作其他用途使用，均非丙○○所能置喙，不能以高豐公司未將款項用以支付工程款，推論其與丙○○間未成立承攬關係。(三)訊問證人周筱玲在90年8月27日製作本件上證35之會計傳票，為90年至94年間系爭建物內經營教育事業之主辦會計，其知悉雙方借貸款1000萬元詳情，可證明系爭建物是否延續上證52、兒童安親俱樂部營運計畫書之租地合建、給付丙○○之租金實為土地租金云云。惟查周筱玲為受僱於乙○○公司之會計，依乙○○之指示辦理會計帳務，無從依其製作之會計傳票，推認丙○○與高豐公司間未成立承攬關係等等，均認無囑託鑑定或傳訊證人周筱玲之必要。另新復成公司雖與甲○○就系爭建物一、二樓達成協議，新復成公司同意甲○○延至105年7月29日遷離，違約金起迄期間應再調查云云，惟甲○○既已延遲交還房屋，即應認定已構成違約，已如上述，協議書復未就給付違約金有何約定，是甲○○何時遷離，始有解免違約之責任，然甲○○何時自動遷離，或須由法院強制執行，乃其自行決定之事項，本院無庸再為調查，併予敘明。
六、綜上所述：丙○○依系爭Ｂ契約第9條，請求大可禾公司、乙○○應連帶給付自100年9月1日起至101年6月20日止之違約金154,667元，新復成公司請求大可禾公司應自101年6月22日起至遷讓系爭建物三、四樓之日止，按月給付8萬元之不當得利，及新復成公司請求甲○○、乙○○應自101年9月20日起至遷讓系爭建物一、二樓之日止按月連帶給付38,000元之違約金為有理由，應予准許，逾此部分之請求，非屬正當，不予准許。原審就上開應准許部分，為丙○○等2人勝訴之判決，並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告，及就上開不應准許部分，為丙○○等2人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核均無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，猶執前詞指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回其上訴。至上訴人新復成公司以大可禾公司業於105年4月19日交還系爭建物三、四樓，請求更正原審判決，核無不合，爰更正如主文第2項所示。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，應依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 3 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。