臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第90號上 訴 人即 原 告 葉漢龍訴訟代理人 張巧妍律師上 訴 人即 被 告 王秀曼訴訟代理人 邱創典律師複代理人 邱皇錡律師
丁詠純律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第629號），提起上訴，並為訴之追加，本院於105年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
上訴人即原告追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。追加之訴訟費用由上訴人即原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙對造之防禦者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查上訴人即原告（下稱原告）於原審主張原告並未積欠上訴人即被告（下稱被告）500萬元債務，被告向台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請拍賣如附表一所示之抵押物（下稱系爭5筆土地）執行程序應予撤銷。且兩造係合資購買如附表二所示13筆土地（下稱系爭13筆土地），並無由被告取得系爭13筆土地所有權之合意。為此起訴聲明：「㈠確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國100年以○○縣○○地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權於超過新台幣（下同）357萬6,113元之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記，超過357萬6,113元之部分塗銷。㈢被告應將附表二所示編號1至6號及9至10號共8筆土地（下稱系爭8筆土地）辦理所有權移轉登記予原告。㈣台灣嘉義地方法院102年度司執字第41823號拍賣抵押物事件之強制執行程序，超過357萬6,113元之部分，應予撤銷。」經原審判決「確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於100年以○○縣○○地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權，本金部分於超過357萬6,113元之債權不存在」，而駁回原告其餘之訴。原告就其敗訴部分聲明不服提起上訴，並上訴聲明：「㈠原判決關於駁回上訴人即原告後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡先位聲明：上訴人即被告應將民事上訴狀附表二所示編號1至6及9至10號共8筆土地，辦理所有權移轉登記予上訴人即原告。」，及追加聲明「㈢備位聲明：確認兩造間就民事上訴狀附表二所示編號1至6及9至10號共8筆土地之買賣契約關係不存在，上訴人即被告應將上開不動產於100年11月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人即原告所有。」，被告雖不同意原告上訴後追加上開第㈢備位聲明之請求，惟該部分與先位聲明部分均係以兩造間就附表二所示編號1至6及9至10號共8筆土地之移轉登記並無買賣之合意，核其追加之訴與原訴各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，因此，可認追加之訴與原起訴主張之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、7款規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即原告起訴主張：本件上訴人即被告持有以原告名義簽發之面額500萬元本票，主張原告向其借款並設定抵押權擔保該借款債務，因借款債務清償期屆至未獲清償，其因此向嘉義地院聲請裁定准予拍賣抵押物，經嘉義地院102年度拍字第137號民事裁定准予拍賣。惟查，兩造係於100年間向嘉義地院民事執行處合夥承買系爭13筆土地，當初承買土地總價663萬元，其中305萬3,887元之價金，由原告以該執行事件之受分配金額抵付，剩餘款項357萬6,113元（下稱系爭出資額）則由被告出資，後原告於100年11月間因被告要求保障其出資，乃同意提供該土地作為其上述出資金額之擔保，孰料，被告逕將該土地中之如附表二所示編號1至6號及9至10號共八筆土地過戶至伊名下，另將其餘編號7、8、11、
12、13即系爭5筆土地於100年間，設定最高限額抵押權擔保債權總金額500萬元之抵押權（○○縣○○地政事務所收件字號100年朴登普字第085160號下稱系爭抵押權），惟原告並未向被告借款，系爭抵押權設定僅擔保被告投資金額357萬6,113元，系爭8筆土地過戶至被告名下，係為日後方便買賣，應屬借名登記，雙方更無買賣移轉不動產之約定。為此，爰本於民法第179條、213條規定起訴請求㈠確認被告就原告所有如附表一所示之不動產設定之系爭抵押權於超過357萬6,113元之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記，超過357萬6,113元之部分塗銷。㈢被告應將附表二所示編號1至6號及9至10號共8筆土地辦理所有權移轉登記予原告。
㈣台灣嘉義地方法院102年度司執字第41823號拍賣抵押物事件之強制執行程序，超過357萬6,113元之部分，應予撤銷。
原審僅就上開聲明㈠部分判決原告勝訴，而駁回原告其餘請求，容有不當。爰就上開起訴聲明其中㈡㈢部分聲明不服，提起上訴。上訴聲明：「㈠原判決關於駁回上訴人即原告後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡先位聲明：上訴人即被告應將民事上訴狀附表二所示編號1至6及9至10號共8筆土地，辦理所有權移轉登記予上訴人即原告。
」，且退一步言，如認兩造間就系爭8筆土地並未成立借名登記契約，則兩造就系爭土地並無買賣之真意，買賣契約及以買賣為原因，於100年11月23日所為之所有權移轉登記契約應屬無效，為此，追加㈢備位聲明，請求「確認兩造間就民事上訴狀附表二所示編號1至6及9至10號共8筆土地之買賣契約關係不存在，上訴人即被告應將上開不動產於100年11月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人即原告所有。」【至於原審駁回原告上開起訴聲明㈣請求判決台灣嘉義地方法院102年度司執字第41823號拍賣抵押物事件之強制執行程序，超過357萬6,113元之部分，應予撤銷部分，未據原告提起上訴，已告確定。】，就被告之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人即被告則答辯略以：被告持有原告名義、發票日為100年11月23日、面額500萬元、到期日102年7月20日之本票（下稱系爭本票），該本票雖非原告親自簽發，然係由被告之胞姊王榮燦依兩造合意書立，並由原告之妻陳玉華持其印鑑章而完成發票行為，其金額計算為被告出資購買上述13筆土地之357萬6,113元，加計另坐落於新北市○○區○○路○巷○○號之地下室之1號停車位（下稱系爭停車位）價金150萬元後，簽發500萬元之本票，是則原告對被告負有返還出資額、返還停車位應有部分之義務，上開債務均為抵押權擔保之債權範圍，而兩造僅共同出資購買土地，並未約定經營共同事業，並非合夥關係。被告於兩造約定之清償期屆至屢向原告催討返還系爭出資額，迄今尚未獲清償，則該部分利息依規定，亦屬抵押權所擔保之債權範圍等語。原審判決認兩造間系爭抵押債權於本金超過357萬6,113元不存在，容有違誤，爰就該部分判決提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人即被告部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴駁回。就原告上訴部分，則答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年間向嘉義地院民事執行處合資承買附表二所示
13筆土地，當初承買土地總價為663萬元，其中305萬3,887元之價金由原告以該執行事件之受分配金額抵付，剩餘款項357萬6,113元則由被告出資；嗣原告於100年11月間因被告要求保障其出資，同意提出該「附表一」土地做為被告出資之擔保（見原審卷第51頁）。
㈡依據坐落○○縣○○鎮○○段○○○○○○○○號，○○段0000、
0000、0000地號土地（即如附表一編號1至5所示）登記謄本記載，上開土地於100年8月31日因拍賣而登記由原告取得所有權，並於100年12月13日由原告設定最高限額抵押權500萬元予被告（見原審卷第22、24、27、29、31頁）。㈢依據坐落○○縣○○鎮○○段000、000、000、000、000、
322、308、309等8筆地號土地（即附表二所示編號1至6及9至10號）登記謄本記載，上開土地於100年12月13日以買賣為原因而移轉所有權登記予被告（見原審卷第13至26頁)，惟雙方並無買賣之約定，亦無買賣價款之交付。
㈣被告向嘉義地院聲請拍賣原告名下如附表一土地之抵押物，
主張「原告於100年11月23日向被告借款500萬元，約定清償期為102年7月20日，並簽發本票一紙，且於100年12月13日以其所有上開附表編號一之土地為抵押物，設定最高限額抵押權500萬元作為債權之擔保，存續期間至130年11月22日止，借款債權屆期未獲清償」，經嘉義地院以102年度拍字第137號裁定准予拍賣（見原審卷第12頁）。
㈤原告與妻子陳玉華共同委託方正儒律師函覆上訴人即被告委
託之鄒志鴻律師，該函載：「..王女士（即被告）表示處分上開不動產所得利益其中本人（即原告太太陳玉華）可得新臺幣123萬元，故將上開停車位所有權移轉予本人..重申吾等二人（即原告、陳玉華）願念往日情誼，不欲因上開爭議反成仇怨。同意在王女士所提全部爭議解決之前提下，移轉上開停車位應有部分，及同時與王女士簽訂於2年內分期付款300萬元，以資解決上開合夥投資爭議之協議」，然此提議並不為上訴人即被告所接受。
㈥附表二所示13筆土地迄今尚未出賣，原告亦未返還出資額3,576,113元予上訴人即被告。
㈦被告所舉系爭本票上之『原告』印文，與系爭抵押權設定契約書上『原告』之印鑑印文相同，該印鑑為真。
四、兩造爭執事項：㈠原告請求確認系爭最高限額抵押權500萬元，本金部分逾357
萬6,113元部分（即142萬3,887元）之債權不存在，於法是否有據？兼論⒈陳玉華於簽發本票時是否在場？是否由其交付原告印鑑章予王榮燦？如是，是否有表見代理？㈡被告主張對於原告有相當於150萬元之停車位價值債權存在
，是否有理由？㈢原告請求被告將附表二編號1至6及9至10號等8筆土地辦理移
轉登記予原告，是否有理由？㈣原告備位主張兩造間就民事上訴狀附表二所示編號1至6及9
至10號共8筆土地之買賣契約關係不存在，請求被告塗銷系爭所有權移轉登記，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠關於上訴人即原告請求確認系爭最高限額抵押權500萬元，
本金部分逾357萬6,113元部分（即142萬3,887元）之債權不存在，於法是否有據部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文；次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事裁判要旨參照）。另按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第五百三十一條定有明文。又本票為文義證券，應記載其為本票之文字、一定之金額、無條件擔任支付、發票年、月、日，由發票人簽名，票據法第一百二十條第一項亦有明定。欠缺上開應記載事項之一者，依同法第十一條第一項前段，其票據無效。則本票之發票行為，屬依法應以文字為之之法律行為，苟有對本票之發票行為授與代理權者，依上說明，其代理權之授與，即應以文字為之。否則，其授與即不依法定方式為之，依民法第七十三條前段規定，自屬無效（最高法院104年度台上字第1348號判決意旨參照）；再按支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院87年度台上字第1601號民事裁判）。
⒉上訴人即被告抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍
，除原告不否認之357萬6,113元土地出資額外，尚包含移轉系爭停車位債權及系爭本票債權等語，為原告所否認，並主張：被告對原告並無停車位返還請求權，系爭本票係屬偽造，原告亦無向被告借貸500萬元之情事等語，則依被告抗辯兩造間為系爭本票之直接前後手，原告既否認被告除357萬6,113元土地出資額外，尚對原告存有停車位返還請求權或其他債權，依前開說明，被告自應就其對原告有相當於150萬元之停車位債權或其他債權存在之事實負舉證責任。經查：
⑴被告抗辯對於原告有系爭本票債權500萬元，固舉證人
王榮燦於原審證稱：伊有以原告的名義書寫一張五百萬元的本票，發票人葉漢龍這個章，是陳玉華拿葉漢龍的印章出來，是誰蓋章的伊沒有注意，伊只負責寫，到期日是王秀曼說的，寫這張本票的時候，在場有伊和陳玉華、王秀曼；在場有三人，會由伊代筆，是因為她們說伊寫的字比較漂亮等語（見原審卷第63頁反面至64頁反面、68-69頁），惟證人上開證詞僅足證明王榮燦經在場人授意填寫系爭本票，並持葉漢龍印章在本票上蓋印章，然不足以證明係經葉漢龍授權簽發系爭本票，且其簽發系爭本票並未經原告書面授權，依前開說明，系爭本票亦屬無效。再者縱依被告答辯內容，兩造間係系爭本票之直接前後手，依前揭說明，被告仍需就系爭本票之原因關係存在負舉證責任。而依被告所陳：系爭本票之金額計算為被告系爭出資額357萬6,113元，加計另坐落新北市○○區○○路○巷○○號之地下室之1號車位價金150萬元後，簽發500萬元之本票等語（原審卷第52頁、第79頁反面、第122頁），及本件抵押權擔保之債權範圍，包括被告出資之系爭357萬6,113元投資額，及停車位共500萬元等語（原審卷第79頁反面），足知被告主張系爭本票擔保之債權範圍與系爭抵押權擔保之範圍相同，則被告自應就其對原告有系爭停車位之返還請求債權存在等語，負舉證責任。
⑵被告抗辯：系爭停車位原為被告所有，於93年間借名登
記於原告配偶陳玉華名下，惟原告前以102年8月28日五翰儒法字第102系爭082801號函同意移轉停車位應有部分予被告，即承認對被告負有返還停車位應有部分之責云云，固據提出新北市○○區○○段○○○○○號登記謄本（本院卷二第53頁）、建築改良物買賣所有權移轉契約
書、房地產登記費用明細表、規費徵收聯單、95年契稅繳款書（本院卷二第54-60頁）、新北市○○區○○段○○○○○號登記謄本、建物所有權狀（本院卷二第61-63頁）、上開0000、0000建號異動索引（本院卷二第64-66頁）、互助會單（本院卷二第76-78頁）、五翰法律事務所函（原審卷第81-82頁）、中天國際法律事務所法務經理陳怡靜102年5月22日寄發之電子郵件（本院卷一第46頁）為證，並舉證人康東榮於本院審理時證稱：當初廖仕宏及王秀曼辦理房屋及車位產權移轉，由王秀曼過給廖仕宏，王秀曼後來告訴伊把這車位過戶給陳玉華，過程中陳玉華都沒有出面，都是王秀曼交給伊陳玉華的證件去辦理，過程是先辦理廖仕宏買賣過戶，接著再辦理車位過戶。王秀曼說把車位借給陳玉華用等語（見本院卷二第115頁反面-116頁反面）。惟查：①依證人康東榮上開證詞，渠就被告將系爭車位過戶予
原告配偶陳玉華之原因，係聽王秀曼所述，且證人旋又證稱：此部分並未與陳玉華確認等語（見本院卷二第115頁反面），則系爭停車位是否陳玉華向王秀曼所借，容有疑義。
②且縱依被告所辯：伊將系爭停車位過戶予陳玉華，真
意實係借名登記云云，則其所主張終止借名關係，請求返還系爭停車位之對象，應為陳玉華，亦非原告。
再觀被告提出原告及其配偶委任五翰法律事務所回覆被告之函文記載：「㈡本人與王秀曼女士原為好友，約於95年間，上開律師函所述之停車位相關權益，原屬李林葉女士，但因債務關係，而由王秀曼女士予以處分。當時，本人係王秀曼女士之好友，全力協助王秀曼女士處理含上開停車位在內之不動產。㈢於處理當時，王女士表示處分上開不動產所得利益，其中本人可得123萬元，故將上開停車位所有權移轉予本人（即新北市○○區○○段○○○○○號再觀應有部分318/10000)。王女士尚表示僅該停車位仍有不足，但本人表示無須再為何給付。上開停車位（應有部分）乃於95年8月7日以買賣由廖仕宏先生移轉登記予本人。上開律師函所述上開停車位係借名登記云云，完全與事實不符，合先敘明。不料，數年後王女士要求本人將上開停車位之應有部分移轉予其，且不斷以電話要求本人立即辦理，本人不堪其擾。另，除上開停車位外，王秀曼女士並就其自行主動要求與本人配偶葉漢龍，於100年間合夥投資購買坐落○○縣○○鎮○○段○○○○號等13筆土地（魚塭），因處分不順利未能立即獲利，要求取回全部合夥投資金額。㈣就王秀曼女士上開與法不合且出爾反爾之行徑，本人暨葉漢龍不欲多年情誼，反成仇怨。乃同意在王女士所提爭議一併解決之先決條件下，準備先將已為銀行貸款擔保之上開停車位應有部分，先予清償塗銷抵押權登記後，移轉予王女士；在此同時，就上開合夥投資購買之不動產部分，一併簽署協議由葉漢龍於2年內分期付款300萬元予王女士，以資解決。㈤上開王秀曼女士所提爭議之解決方式，本人及葉漢龍委託方正儒律師，多次與王秀曼女士或其委託之鄒志鴻大律師溝通協調。無奈，王女士堅持上開停車位部分，須立即移轉予其。但，上開不動產部分，卻因另外堅持葉漢龍須付利息未果而不欲一併解決，致雙方爭議無法解決。㈥本人暨葉漢龍委請貴律師發函王秀曼女士，重申吾等二人顧念往日情誼，不欲因上開爭議反成仇怨。同意在王女士所提全部爭議同時解決之前提下，移轉上開停車位應有部分，及同時與王女士簽訂於2年內分期付款300萬元，以資解決上開合夥投資爭議之協議。
」，據此，足見該函文所稱「本人」，係指原告配偶陳玉華，且依函文第㈥段記載「同意在王女士所提全部爭議同時解決之前提下，移轉上開停車位應有部分，及同時與王女士簽訂於2年內分期付款300萬元，以資解決上開合夥投資爭議之協議。」亦可知原告係以「被告所提全部爭議同時解決之前提」下，才同意「移轉上開停車位應有部分」，該停車位之移轉過戶僅為解決系爭投資爭議之「和解方案」，尚難認係已經兩造意思表示合致之「和解契約內容」。被告以該函文主張：原告已經同意返還系爭停車位予被告云云，亦不足採。
⑶綜上，被告所提證據尚不足以證明其對原告，除系爭
357萬6,113元款項外，尚有系爭停車位之返還請求權，及該停車位價值與上開款項合計為500萬元等情事。則原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權500萬元，本金部分逾357萬6,113元部分（即142萬3,887元）之債權不存在，自屬有據。
㈡另按，最高限額抵押權，乃係指債務人或第三人提供其所有
之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人或其他法律上利害關係之第三人請求塗銷抵押權設定登記。經查：本件附表一所示不動產，所設定者乃係最高限額抵押權，且依○○縣○○地政事務所105年7月7日朴地登字第1050004676號函檢○○○鎮○○段○○○○號等5筆土地抵押權移轉登記申請書影本（本院卷二第202-211頁）記載，系爭抵押權擔保之債權確定期日為「130年11月22日」，足見系爭最高限額抵押權之存續期間至130年11月22日，依前揭說明，在該期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人或其他法律上利害關係之第三人請求塗銷抵押權設定登記。而依原告主張系爭抵押權之設定主要係為擔保被告系爭投資款之受償，且原告迄未返還系爭投資款予被告，且兩造間合資購買如附表一、附表二所示土地尚未出售，盈虧亦未可知，難認原告對於被告已確定不再發生債務，其請求塗銷如附表一所示之最高限額抵押權，自於法不合。
㈢關於原告是否得請求將附表二編號1至6及9至10號等8筆土地移轉登記予原告，或請求塗銷部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任（最高法院86年度台上字第717號民事裁判意旨參照）。又按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第668條第1項、第682條第1項分別定有明文。又借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。且稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第88條第1項、第2項亦定有明文。
⒉本件如附表二所示之土地乃兩造於100年8月31日合資購買
，原登記於原告名下，嗣於100年12月13日，就其中附表一等5筆土地，由原告設定最高限額抵押權500萬元予被告，其中系爭8筆土地則以買賣為原因而移轉所有權登記予被告，惟雙方並無買賣之約定，亦無買賣價款之交付等情，為兩造所不爭執。原告雖主張系爭8筆土地之過戶係被告擅自為之，並未經原告同意云云。惟系爭附表一土地之抵押權設定及系爭8筆土地之移轉登記係同時為之，而依證人即承辦登記業務之地政士李淑華於原審證述：見面有二次，伊印象中葉先生提供身分證正本，現場沒有影印機，伊還跑出去影印然後馬上還他身分證，印鑑章、印鑑證明是由葉太太交給伊的，權狀伊想不起來從那邊拿到的，辦理設定時有王秀曼小姐的姐姐、姊夫，葉先生夫妻在場等語（見原審卷第67頁），足證系爭附表一及系爭8筆土地為設定抵押或移轉登記時，原告均在場，且提供身分證件及印鑑章、印鑑證明等交付地政士辦理，則衡情原告對於辦理登記事項及內容，應無不知之理。再參以土地登記規則第34條規定「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。
三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。前項第四款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。」則原告果無同意將如附表二所示8筆土地所有權移轉登記予被告，何以需提出該8筆土地之所有權狀及印鑑證明交付被告或地政士？據此，原告主張其對於100年12月13日如附表二所示土地之所有權移轉登記不知情，乃被告擅自為之云云，與常情不合，即難憑採。
⒊另原告雖舉證人即原告配偶陳玉華證述：葉漢龍確定沒有
去代書李淑華那裡，因為伊先生大部分都在大陸等語（見本院卷二第20頁反面）。惟證人陳玉華為原告配偶，證言難免偏頗，而證人李淑華與兩造均無親戚關係，與本件訴訟標的亦無利害關係，衡諸情理，應無甘冒刑事偽證罪之風險而為虛偽之證述，是其上開證詞應較可採；且證人李淑華上述證稱葉漢龍當場提出身分證件供其影印之具體情節，應較證人陳玉華證稱係因原告大部分都在大陸，所以辦理登記當日不在現場之抽象理由為可採，據此，證人陳玉華上開證詞，亦難為原告有利之認定。
⒋再本件兩造共同出資購買系爭附表二所示等13筆土地，係
為轉售取利，此由證人陳玉華於原審證稱：因為他們（指本件兩造）有投資嘉義土地的事情，伊先生葉漢龍說他在大陸比較不方便，葉漢龍叫伊把印章拿給王秀曼，以方便買賣等語（見原審卷第65頁反面）可以得知，證人陳玉華雖又稱：當初並未講到土地要過戶給王秀曼，是要讓王秀曼作擔保等語，惟亦不諱言：因為她有投資，是要保障她投資的金額，當時伊都讓王秀曼去處理，而且她也比較專業，當時也因為信任她。讓王秀曼處理，就是讓她賣掉，因為是投資的。全權讓王秀曼處理等語（見本院卷二第21頁），堪認兩造共同購買如附表二所示土地，目的在於獲取投資利益，且因原告經常在大陸，因此原告保留系爭附表一所示5筆土地之所有權，另將系爭附件二所示8筆土地登記在被告名下，由被告執行買賣處分事宜，待出售得利後，得請求清算分析，以遂其投資目的，而應認具有合夥契約之性質，依民法第682條規定，兩造於合夥清算前，不得為財產之分析。且該土地既經兩造合意，移轉登記予被告名下，並具有擔保被告投資款性質，即與前開借名登記契約係當事人一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方僅允就該財產為出名登記之契約之情形有別。原告主張兩造就系爭8筆土地為單純借名登記關係且業經原告終止，或該移轉登記為通謀虛偽云云，均難憑採。
六、基上所述，被告無法舉證證明對於原告除有系爭本金357萬6,558元投資款外，尚有價值相當於150萬元之車位返還請求權存在，而兩造間就系爭5筆土地係辦理最高限額抵押權登記，存續期間至130年8月22日，於期間屆滿前尚不得請求塗銷登記；且系爭8筆土地之移轉登記與原告，具有原因關係存在，已如上述，尚非虛偽設定登記或有借名登記關係，原告自不得請求移轉登記或請求塗銷。從而，原告請求確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於100年以○○縣○○地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權，於超過357萬6,113元之債權不存在，就本金部分（即不包括利息、遲延利息、違約金或其他約定擔保範圍之部分）而言，係屬有理由，自應予准許。至原告另請求被告應將前述抵押權設定登記，超過357萬6,113元之部分塗銷；並先位請求將附表二所示編號1至6號及9至10號共八筆土地辦理所有權移轉登記予原告，則均屬無理由，不應准許。原審就上開應准許部分為被告敗訴之判決，就上開不應准許部分，為原告敗訴之判決，均核無違誤，兩造上訴意旨各就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。至於原告以兩造間就系爭8筆土地無買賣之事實為由，追加備位聲明請求確認兩造間就民事上訴狀附表二所示編號1至6及9至10號共8筆土地之買賣契約關係不存在，被告應將上開不動產於100年11月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有，為無理由，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，被告聲請傳喚之證人陳美雲及李林葉所述證詞及兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均無理由，上訴人即原告追加之訴亦無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書記官 蔡双財民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌─┬──────────────┬──┬──────┬─────┐│編│ 地 號 │地 │ 面積 │ 權利範圍 ││號│ │目 │（平方公尺）│ │├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤│1 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │水 │826.16 │48分之7 │├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤│2 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │養 │3759.38 │2分之1 │├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤│3 │○○縣○○鎮○○段○○○○號 │建 │60.5 │全部 │├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤│4 │○○縣○○鎮○○段○○○○號 │建 │93.5 │全部 │├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤│5 │○○縣○○鎮○○段○○○○號 │建 │15.62 │全部 │└─┴──────────────┴──┴──────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────────┬─────┬──┬──────┬────┐│編號│ 地 號 │移轉或設定│地目│面積 │權利範圍││ │ │ │ │（平方公尺）│ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│1 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │移轉 │旱 │418 │全部 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│2 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │移轉 │養 │969.7 │全部 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│3 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │移轉 │旱 │4836.27 │全部 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│4 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │移轉 │養 │3294.44 │6906分之││ │ │ │ │ │2453 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│5 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │移轉 │養 │136.32 │2分之1 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│6 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │移轉 │養 │1098 │全部 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│7 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │設定 │水 │826.16 │48分之7 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│8 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │設定 │養 │3759.38 │2分之1 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│9 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │移轉 │養 │1000 │全部 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│10 │○○縣○○鎮○○段○○○號 │移轉 │旱 │3076.33 │全部 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│11 │○○縣○○鎮○○段○○○○號 │設定 │建 │60.5 │全部 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│12 │○○縣○○鎮○○段○○○○號 │設定 │建 │93.5 │全部 │├──┼───────────────┼─────┼──┼──────┼────┤│13 │○○縣○○鎮○○段○○○○號 │設定 │建 │15.62 │全部 │└──┴───────────────┴─────┴──┴──────┴────┘