臺灣高等法院臺南分院民事裁定 103年度重抗字第1號抗 告 人 蘇良元代 理 人 常照倫 律師上列抗告人與相對人王錫傳間假處分事件，對於民國102年12月6日臺灣臺南地方法院所為裁定（102年度裁全字第156號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人蘇良元與張清山原均為附表所示土地應有部分（下稱系爭土地）之共有人，張清山與相對人於明知而蓄意侵害抗告人之共有人優先購買權，於地政機關申辦文書作業虛偽記載「優先購買權人，確已放棄其優先購買權」，而辦理系爭土地之不動產移轉登記。張清山與相對人共同侵害抗告人之優先購買權，抗告人得依民法第213條規定，請求相對人將系爭土地回復土地所有權予張清山，為恐相對人另將土地移轉於善意第三人，爰依民事訴訟法第532條第1項規定聲請假處分。原裁定不待抗告人具狀補正即作成駁回裁定，有違正當程序，又認定相對人應無任意移轉系爭土地之可能，其理由顯然悖離事實，而為主觀判斷之誤會，且原裁定認本件屬金錢賠償乃涉及實體上判斷，並非執行法院所得認定者等語，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等情。
二、
（一）按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分，假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；而假處分聲請應表明請求及假處分之原因，並釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第525條第1項第3款、第526條第1項、第2項分別定有明文。所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分（最高法院20年抗字第336號判例參照）。債權人就假處分之原因，依法有釋明之義務，亦即須提出可使法院信其主張為真實之一切證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保後，始得准為假處分。債權人若未依法表明請求及假處分之原因，或雖有表明原因但未釋明，均不符合假處分之要件。
（二）按土地法第34條之1第4項之優先購買權，係屬債權性質，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，有最高法院65年臺上字第853號判例、94年度臺上字第2037號判決意旨可資參照。
三、經查：
（一）原審法院於102年11月28日函知抗告人應補正假處分原因及提出可供釋明之相關證據到院，而抗告人於同年12月4日提出民事補充釋明狀後，該院始於同年12月6日為102年度裁全字第156號裁定即原裁定，抗告意旨認原裁定法院未待其補正即遽為裁定，容有誤解，合先說明。
（二）抗告人提起本件假處分表明其所欲保全之本案請求係依據民法第213條規定，請求相對人將系爭土地所有權回復為張清山所有等語，惟依上開說明，張清山就系爭土地既已移轉於相對人所有，縱抗告人確得依據共有人地位而主張就系爭土地有土地法第34條之1第4項優先購買權，亦僅屬債權性質請求權，不得主張相對人與張清山間就系爭土地之移轉處分為無效而塗銷登記，自亦無何回復原狀請求權可言。是本件假處分所欲保全之本案請求於法律上既屬無法實現，尚難認本件抗告人就其假處分之本案請求部分已盡確實主張並舉證釋明之責任，抗告人之聲請核與假處分之要件不符，應予駁回。本件抗告人並未主張其本案請求為金錢賠償，原裁定遽以抗告人本案請求應屬金錢之請求，與假處分保全執行之請求標的須非金錢之給付之要件不符，而駁回抗告人之聲請，其理由雖有未洽，但結論並無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。至抗告意旨爭執相對人有無於短期內移轉系爭土地之可能，核屬請求標的有無日後有不能強制執行或甚難執行之虞者，本件抗告人就其假處分之本案請求部分既未確實舉證釋明而應予駁回，此部分抗告意旨本院即毋庸再行審酌，附此敘明。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
書記官 魏芝雯【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表：102年度裁全字第119號 │├─┬───────────────────────┬─────┬─────┬───────┬──────┤│編│土 地 坐 落 │面 積 │權利範圍 │公告現值 │總計 ││ ├───┬────┬────┬────┬────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │地 號 │平方公尺 │應有部分 │元／每平方公尺│新臺幣元 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│1 │臺南市○○○區 ○○○○段│ 一 │700 │2,794 │270/300 │1,762元 │4,430,725元 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┤│2 │臺南市○○○區 ○○○○段│ 一 │704 │2,547 │898/1000 │1,403元 │3,208,950元 │└─┴───┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┴───────┴──────┘