臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第148號上 訴 人 吳 彩 瑛
林卓金玉吳 碧 珍黃 重 欽黃 重 輝林 秀 玲蘇 麗 珍施陳素治張 憲 斌蔡 玲 娜黃 建 勳柯 博 元張李美月蔡 麗 美梅 美 美共 同訴訟代理人 陳 文 忠 律師
蔡 青 芬 律師被 上 訴人 李 彥 融訴訟代理人 李 京 晏
陳 冠 伶上列當事人間請求確認不動產役權登記請求存在等事件，上訴人對於中華民國104年4月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第405號）提起上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、面積482平方公尺之土
地，於民國（下同）75年7月19日分割為同段129-2地號、面積324平方公尺，同段129-8地號、面積130平方公尺，及同段129-9地號、面積28平方公尺等三筆土地。其後同段129-8地號土地再續為分割，其分割時間、地號及所有人，如附表一及圖例所示。上開土地連同附近土地，於75年間合併後興建房屋，而同段129-9地號土地（面積28平方公尺）及同段129-15地號土地（面積64平方公尺），自75年分割後，即為空地，並供上訴人通行使用。系爭土地之原所有人為凌鵬舉，被上訴人於99年11月24日，在臺灣臺南地方法院99年度司執字第28242號強制執行事件，拍定取得上開二筆土地，同年12月29日將該二筆土地合併為同段129-9地號。復於101年5月21日，再將同段129-9地號土地分割為同段129-9地號（面積64平方公尺）、129-56地號（面積28平方公尺）（下稱系爭二筆土地）。再於101年12月4日，在系爭129-9地號土地上，搭建門牌號碼為臺南市○○區○○○街○○○號之鐵皮屋一棟。
㈡然系爭129-9地號土地，早於75年間，即作為巷道使用，上
訴人通常由建平六街或建平七街進入建平六街80巷，進入寬僅6公尺，長約67公尺之建平六街80巷116弄，再由116弄轉入系爭二筆土地之巷道（下稱系爭巷道），對外通行，通行期間長達2、30年，上訴人早已因時效取得系爭兩筆土地之不動產役權。且系爭兩筆土地早闢為巷道，經文平里里長向臺南市安平區公所申請鋪設柏油路面，嗣改鋪人行步道磚，詎被上訴人不顧眾人利益，逕在系爭129-9地號土地上搭建鐵皮屋，影響上訴人通行。上訴人於103年1月8日以時效取得系爭兩筆土地之不動產役權為由，向臺南市臺南地政事務所申請不動產役權之登記，地政事務所以申請人（即上訴人）與供役地所有權人有爭執為由，駁回申請，爰依民法第852條規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈確認上訴人就被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、地目旱、面積64平方公尺土地；同段129-56地號、地目旱、面積28平方公尺土地，有不動產役權登記請求權存在。⒉被上訴人應容忍上訴人辦理不動產役權登記。
㈢原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人就被上訴人所有坐落台南市○○區○○段○○○○○號建64平方公尺，同段129-56號旱28平方公尺土地，有不動產役權登記請求權存在。
3.被上訴人應容忍上訴人就前項土地辦理不動產役權登記。
二、被上訴人則抗辯：㈠建商在臺南市○○區○○○街○○巷○○○弄兩側土地上興建房
屋共16棟，建商數次申請建築執照，市政府則同一日核發使用執照。當時寬6公尺之116弄係建商私設之道路，並非市○○○○道路，其縱深長達67公尺，住戶出入並不方便，建商為使該16棟房屋易於出售，乃在系爭二筆土地上鋪設柏油，欺騙購屋者稱系爭兩筆土地為巷道，可以通行等語。然系爭二筆土地之都市計畫使用分區為住宅區，建設公司所規劃設計之住宅，原為無尾巷，於116弄最尾端之社區道路，有迴車道之設計，被上訴人居住之房屋即116弄16號，並因違建占用迴車道，遭臺南市政府工務局拆除部分。
㈡系爭兩筆土地原為凌鵬舉所有，因其負債遭法院拍賣○○○
區○○○街○○巷○○○弄之住戶曾就系爭兩筆土地召開道路說明會（即購地協調說明會），當時市府官員、市議員及里長均有列席，與會者均瞭解系爭二筆土地都市計畫使用分區係住宅區，可以興蓋房屋，但當上訴人聽聞必須由其共同出資購買，始得繼續保留巷道時，均表示放棄、無購買意願或即刻缺席，被上訴人係因住家正好位於此巷道之正對面，怕影響出入，才在第三次法拍時決定參與投標，而標得系爭二筆土地。又被上訴人於99年11月24日買得系爭兩筆土地後，並未立即申請建造房屋。嗣被上訴人申請建造執照，臺南市政府以系爭兩筆土地之鄰地於75年8月、75年11月、88年9月申請建築時，皆未將系爭兩筆土地認定為現有巷道，屬可建築用地，遂於101年10月18日核發建造執照。
㈢被上訴人取得建造執照，依法興建鐵皮屋，於102年8月29日
取得使用執照，並於同年10月18日完成建物所有權登記，其間因上訴人向臺南市政府陳情，臺南市政府於102年6月3日公告擬將系爭兩筆土地認定為現有巷道，被上訴人提出異議後，臺南市政府都市發展局遂於102年7月15日邀集臺南市○○巷道評議小組及臺南市政府工務局、安平區公所、安平區戶政事務所等相關單位，召開「擬認定臺南市○○區○○○街○○號東側（新南段129-9地號內）為現有巷道案」之評議小組會議，並作成會議記錄，其決議「綜上，案地提供通行之時間，可從建照核發（75年）計算之，非年代久遠，且係供社區居民特定對象通行，尚無大法官第400號解釋所要求須一般人無復記憶及供不特定對象通行之要件，尚難據以認定為具公用地役關係之現有巷道」，否定系爭兩筆土地為既成道路。又上訴人通行系爭二筆土地，係基於土地使用權同意書，為建商之私設道路而通行，並非基於行使地役權之意思而通行，上訴人主張時效取得，並無理由。
㈣對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭二筆土地之沿革過程如下：
①75年7月19日：由新南段129-2號土地分割出新南段129-8、129-9地號土地。
②75年10月22日：由新南段129-8地號土地分割出新南段129-15地號土地。
③99年12月30日：新南段129-9、129-15地號土地合併為新南段129-9地號土地。
④101年5月21日：由新南段129-9地號土地分割出新南段129
-56地號土地。（原審卷二第43至57頁）㈡系爭兩筆土地即新南段129-9、129-56地號土地，連接臺南
市○○區○○○街○○巷○○○弄（寬6公尺，縱深67公尺），經由系爭二筆土地，可通往建平七街。（原審卷一第107頁）㈢上訴人為坐落116弄1至15號之住戶，被上訴人為16號住戶，
116弄之住戶，自75年間即利用系爭129-9、129-59地號土地，作為人行通道及車輛進入之用，通行時間已達20年以上。
（原審卷一第107頁）㈣上開不爭執事項一、③合併前之系爭129-9、129-15地號土
地，原為凌鵬舉所有，因其積欠花旗銀行債務，經花旗銀行向台南地院聲請拍賣，於99年11月24日由被上訴人得標買受，台南地院於99年12月2日核發權利移轉證書，其附表之使用情形欄記載「一、假扣押查封時，據地政指界人員及鑑價報告均指稱：系爭2筆土地現係巷道使用，應買人請自行查證，拍定後不點交。」（原審卷一第22頁）㈤被上訴人拍定後，於101年12月4日在系爭二筆土地上施作安
全圍籬，於102年4月8日動土施工，上訴人於102年2月21日被上訴人施工前即提出異議，並經臺南市政府調解在案。（原審卷一第26頁）㈥台南市政府於102年6月3日公告，擬認定新南段129-9地號部
分土地為現有巷道，經被上訴人提出異議，台南市政府復於102年7月15日召開「台南市○○巷道評議小組(都市計畫地區分組)」第4次會議，會議決議認定系爭土地不具公用地役關係。（原審卷一第154至159頁反面）㈦上訴人於103年1月8日以時效取得不動產役權為由，向台南
市台南地政事務所申請不動產役權之登記，該所於103年2月26日，以「本案供役不動產所有權人，在台南市政府辦理現有巷道認定公告期間已提出異議，嗣後依法取得建照興建建物阻斷申請人通行使用案地，已造成通行不動產役權與居住權之間權利行使之爭執」為由，駁回上訴人之申請。（原審卷一第8頁）㈧系爭土地現有由被上訴人興建之鐵皮一樓建物，門牌為建平
七街9之1號。（原審卷一第113、114頁）㈩安平區公所曾於89年7至9月間及93年4至5月間，經文平里長
要求，翻修系爭巷道地磚鋪面。（本院卷第193頁）
四、得心證理由：本件兩造所爭執者，在於上訴人主張渠等以行使不動產役權之意思，20年間和平繼續表見通行系爭兩筆土地，得依時效取得系爭兩筆土地不動產役權登記請求權，有無理由？㈠按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲
水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。99年修正後之民法第851條、第852條第1項分別有明文之規定。又按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。亦為民法第769條、第772條所明文。而地役權固有因時效而取得之規定，但依（修正前）民法第772條準用民法第769條及第770條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言（最高法院63年台上字第1235號判例意旨參照）。故以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人不動產，並予以表見者為限，始得主張時效取得不動產役權之登記請求權。另按依時效取得地役權，須為以行使地役權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地役權之意思者，非有變為以行使地役權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。上訴人主張依時效取得系爭土地之通行役權，除應舉證其有自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理系爭土地為道路外，尚應證明其係以行使不動產役權之意思而占有等主觀要件，始足當之。
㈡本件上訴人並非基於「行使通行不動產役權」之意思而通行系爭二筆土地：
1.上訴人於本件起訴狀記載：「上開段129-9號土地，在未分割前，於民國75年間起，原告等（即上訴人）為通行方便，即利用該地做為人行通道及車輛進出之用」等語（見原審卷一第5頁背面），經核上開記載，並未主張上訴人自75年間起即以「行使通行不動產役權」之意思而通行系爭兩筆土地。
2.證人即文平里里長李瑞福於原審證稱：「（法官問：（提示卷第85頁）當時建商蓋好該處建物是否可從這張照片的通道通往公路？如是，可通往何道路？）是，可以連接建平七街。」、「（法官問：你是否知道卷第85頁的通道事實上是私人的權利？如是，你是否知道原來的所有權人為何人，以及後來轉手為何人所有？）原先我們也以為是市路，後來法院來測量時，前第五鄰鄰長陳冠伶詢問後得知要拍賣，打電話告訴我這件事情，我就到市政府建管課請教，後來請都發局課長出來，他們告訴我這是私人土地，我才知道這是私人土地非既成道路。我不知道原來的所有權人是何人，後來我聽說是陳冠伶他們到法院去標得。」、「（法官問：你是否知道該道路土地原所有權人有無簽立任何字據給該處住戶？）我不知道。」、「（法官問：
卷第85頁的通道有以白色油漆噴上「停」及白色停止線，你是否知道該交通標線是何時、何機關所為？）是我在爭取鋪設新地磚後，向市政府交通局爭取他們來噴上「停」及白色停止線的，至於是何時來畫的，我已經不記得。」、「（法官問：既然卷第85頁的通道是私人的權利，為何市政府會噴上交通標線，是否曾取得所有權人的同意？有無書面同意書？）這部分我並不清楚。」等語（原審卷一第127頁反面以下筆錄），足認證人李瑞福原先誤認系爭巷道為市地，並不清楚系爭兩筆土地屬於私人土地，因此，即使系爭兩筆土地上劃設「停」字及白色停止線，亦僅能證明系爭二筆土地前曾作為巷道使用，無從據此推認上訴人之通行，是否係以「行使通行不動產役權」之意思而通行。
3.依上訴人提出之臺南市政府102年7月21日府都管字第0000000000號函所附會議紀錄之記載（原審卷一第19-21頁），上訴人吳彩瑛等人於該會議中，主張系爭巷道為具「公用地役關係」之現有巷道，並非主張上訴人自75年間起即以「行使通行不動產役權」之意思而通行。
4.再依原審調閱臺南市政府工務局103年11月5日南市工管一字第0000000000號函所檢○○○區○○○街○○巷○○○弄○號、2號、2-1號及5號至15號等14戶房屋之建築執照（含建造執照及使用執照）卷宗，經查：
⑴75年當時之土地所有人吳陳金枝、吳鐘源、吳貴美、吳
富美四人，提出土地使用權同意書，同意提供土地予周娜文等12人興建房屋，其中一部分土地為「同意使用基地範圍」，一部分土地為「私設道路」，而系爭二筆土地當時之地號為新南段129-8、129-9，土地所有人吳富美，將129-9號面積28平方公尺（即現今之129-56地號）基地，及129-8號面積2.45平方公尺（即現今之129-9地號一部分）基地，作為私設道路，備註欄位並註記「願供公眾使用之」，有執照（變更設計）審查表、土地使用權同意書、配置圖、私設道路使用基地計算式等圖樣可參（原審卷二第90至95頁），是129-9號即現今之129-56地號土地，當時係由地主以土地使用同意書之方式，提供作為私設道路。129-8號即現今之129-9地號之南側面積2.45平方公尺之基地，亦同由地主提供作為私設道路（即設計圖面上之迴車道部分）。
⑵上開土地使用同意書之範圍，雖不及於當時129-8地號
土地之其他部分，然該建案於提交給工務局變更設計圖及土地同意書後（工務局之審查章蓋印日期為75年8月18日），吳富美於75年8月18日將當時之129-8、129-9號土地以買賣為原因，移轉登記予凌鵬舉，並於75年10月22日，129-8地號再分割出129-15地號土地，有土地登記謄本在卷（原審卷二第47頁至53頁），建案完成後，自75年間開始，當時之129-15地號土地，連同南側之129-9土地，全部鋪設柏油，提供通行，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），並有空照圖在卷可佐（本院卷第97頁）。
⑶當時若單以129-9地號土地面積28平方公尺及129-8地號
南側之2.45平方公尺土地，並無法直接向北通行至建平七街，原地主吳富美同意提供土地為私設道路，後手之凌鵬舉亦同樣提供土地，並將從129-8分割後之129-15地號整塊鋪設柏油供通行之事實，足認凌鵬舉係接續吳富美之意，明示或默示同意將上開土地（即129-9及129-15），提供作為巷道使用。上訴人自承凌鵬舉經營九暾建設公司，於建屋完成後，由上訴人購得該批房屋（本院卷第287頁準備書㈢狀），則上訴人持續通行系爭巷道長達20多年，係因原地主吳富美、凌鵬舉明示或默示之同意，將系爭土地提供使用，並非上訴人基於行使不動產役權之意，自行設置道路通行。
⑷上訴人雖主張提供同意書之人並非系爭土地之前手凌鵬
舉云云，然土地提供使用同意書之經過，已如前述，凌鵬舉向吳富美買受系爭二筆土地，且經營建設公司，當然繼受吳富美之義務，並同意提供系爭二筆土地供住戶使用，以利房屋銷售，不因凌鵬舉本人有無出具土地使用同意書，而有不同。上訴人固主張其原來並不知悉該處有私設巷道或迴車道之設計，主觀上有通行之意念，客觀上有通行之事實云云，然時效取得不動產役權，須為以行使地役權之意思而占有為要件，已如前述，如上訴人所述，其購屋時系爭巷道即已鋪設完成，不知其為私設道路，主觀上如何能有「以行使不動產役權之意」而通行他人土地？是認上訴人上開主張，均不可取。
5.綜合上開各項事證，上訴人通行系爭兩筆土地之始，係經地主明示或默示之同意，並係地主或建商將土地鋪設柏油，供該社區之住戶使用，並非上訴人自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理系爭土地為道路，上訴人亦未證明其係以行使不動產役權之意思而占有、使用系爭二筆土地，參照前揭最高法院判例意旨及說明，上訴人主張其已因時效而取得通行之不動產役權，並無可採。
五、綜上所述，上訴人主張就系爭兩筆土地，已因時效完成而取得通行不動產役權，尚屬無據。從而，上訴人請求確認就被上訴人所有之系爭兩筆土地，有不動產役權登記請求權存在，及被上訴人應容忍上訴人辦理不動產役權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另予論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 陳嘉琍