臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第159號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 張靜瑀
黃東榮被 上訴人 石春燕
劉哲菖上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年4月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1836號）提起上訴，本院於104年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：本件被上訴人石春燕所有之臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地（應有部分10分之1），及坐落其上之同段12183建號建物（門牌號碼：臺南市○區○○○路0段000巷0弄0號5樓）（以下合稱系爭不動產）經原審法院103年度執字第41743號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定，定於民國103年12月10日上午11時實行分配，該案於103年11月5日所製作之分配表（下稱系爭分配表）上，記載被上訴人劉哲菖為系爭不動產之第1順位抵押權人，債權原本為新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權為普通抵押權，原係於88年4月29日由被上訴人石春燕設定予第三人石次雲，嗣石次雲死亡由訴外人石盧錦春繼承後，再於96年5月28日讓與登記予被上訴人劉哲菖，而被上訴人石春燕雖主張與石次雲間有借貸契約關係，惟並未有任何憑證可資證明。況被上訴人石春燕係向被上訴人劉哲菖借貸200萬元後，由被上訴人劉哲菖依被上訴人石春燕之指示，將借貸所得之200萬元，用以清償被上訴人石春燕對石盧錦春之債務以代交付，則被上訴人石春燕對石盧錦春之債務，業已因清償而消滅，自不得再讓與債權及抵押權予被上訴人劉哲菖，被上訴人劉哲菖並非被上訴人石春燕對石盧錦春債務之利害關係人，依民法第312條規定，自不能承受石盧錦春之權利，而取得系爭抵押權，是被上訴人劉哲菖之系爭抵押權應不存在。上訴人已於103年11月20日向原審法院執行處聲明異議，自得依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表上所載次序4執行費26,336元、次序6第1順位抵押權債權200萬元以剔除，不得列入分配。
原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之系爭分配表上，次序4執行費26,336元（上訴人誤載為26,366元）、次序6第1順位抵押權債權200萬元均應予剔除為零，不得列入分配。
二、被上訴人石春燕、劉哲菖則以：被上訴人石春燕於87年或88年陸續向石次雲借款200萬元，由石次雲以現金交付借款，被上訴人石春燕則以系爭不動產設定抵押權作為擔保，嗣石次雲過世，由其配偶即石盧錦春繼承，經石盧錦春向被上訴人石春燕催討債務，因被上訴人劉哲菖當時居住於系爭不動產內，被上訴人石春燕遂向被上訴人劉哲菖借款200萬元，由被上訴人劉哲菖代為清償被上訴人石春燕積欠石盧錦春之200萬元債務，石盧錦春並同意將系爭抵押權讓與登記予被上訴人劉哲菖，系爭抵押權所擔保之債權確係存在，原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第69、70頁）㈠被上訴人石春燕與劉哲菖係母子關係，石次雲與石盧錦春係配偶關係，石次雲為被上訴人石春燕之叔叔。
㈡被上訴人石春燕所有之系爭不動產，原於88年4月29日設定
普通抵押權予石次雲，擔保債權為200萬元。嗣石次雲過世後，該抵押權由其配偶石盧錦春繼承，並於93年5月13日辦理移轉登記。復於96年5月25日，石盧錦春將上開抵押權讓與被上訴人劉哲菖，並於96年5月28日辦理抵押權移轉登記。
㈢被上訴人劉哲菖於96年5月23日，自其台北富邦銀行台南分
行帳戶（帳號：000000000000、戶名：劉哲菖），匯款200萬元至石盧錦春之台北富邦銀行成功分行帳戶（帳號：000000000000、戶名：石盧錦春）。被上訴人石春燕則於96年5月25日簽發票面金額200萬元、票據號碼CHNO.422503號之本票予被上訴人劉哲菖作為擔保。
㈣上訴人執原審法院98年3月30日98年度執清字第15856號債權
憑證為執行名義，對被上訴人石春燕聲請強制執行，執行標的物為被上訴人石春燕所有之系爭不動產，經原審法院以103年度司執字第59837號執行事件受理，併入被上訴人劉哲菖於103年4月30日對被上訴人石春燕所有之系爭不動產聲請強制執行之系爭執行事件執行拍賣。系爭執行事件定於103年10月14日進行第三次拍賣，由被上訴人劉哲菖以1,536,000元承受，定於103年12月10日實行分配，上訴人於分配期日前即同年11月20日聲明異議，被上訴人劉哲菖於同年12月1日具狀表示反對，經原審法院於同年12月5日通知上訴人應於10日內提起分配表異議之訴，上訴人遂於受通知之日起10日內即同年12月15日向原審法院提起分配表異議之訴。
四、得心證之理由：上訴人主張石次雲對於被上訴人石春燕之200萬元借款債權不存在，是系爭抵押權亦不存在，則被上訴人劉哲菖之抵押債權自應予以剔除不得列入分配等情，為被上訴人所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點即為：上訴人主張系爭執行事件之系爭分配表上，次序4執行費26,336元、次序6第l順位抵押權債權200萬元均應予剔除為零，不得列入分配，有無理由？茲論述如下：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；而前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。查系爭執行事件拍賣被上訴人石春燕所有系爭不動產，於103年11月5日製作分配表，定於103年12月10日實行分配，惟上訴人於分配期日前之103年11月20日對被上訴人劉哲菖之債權及分配金額聲明異議，原審法院民事執行處乃送達該聲明異議狀予被上訴人石春燕、劉哲菖表示意見；經被上訴人石春燕、劉哲菖於103年12月1日具狀表示不同意，原審法院民事執行處於103年12月5日通知上訴人應於10日內提起分配表異議之訴，上訴人遂於103年12月15日對被上訴人石春燕、劉哲菖提起分配表異議之訴，並向原審法院民事執行處提出起訴之證明，業據本院調取系爭執行事件全卷核閱無訛，並有原審收文戳附於本件起訴狀可稽，揆諸前揭說明，上訴人提起本件分配表異議之訴，程序自屬合法。
㈡次按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成
立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，通常先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則通常有被擔保之債權存在。
㈢上訴人雖質以被上訴人石春燕並未提出交付借款予石次雲之
證明，是無從證明石次雲對於石春燕確有200萬元之擔保借款債權存在云云，然查：
⒈依系爭不動產之建物、土地登記謄本及他項權利證明書所載
（原審卷第18-19頁、第70頁），系爭抵押權所擔保之權利總金額為200萬元，係普通抵押權，而非最高限額抵押權，而系爭不動產，原於88年4月29日設定普通抵押權予石次雲，擔保債權為200萬元。嗣石次雲過世後，該抵押權由其配偶石盧錦春繼承，並於93年5月13日辦理移轉登記，復於96年5月25日，石盧錦春將上開抵押權讓與被上訴人劉哲菖，並於96年5月28日辦理抵押權移轉登記等情，為兩造所不爭執，是系爭抵押權乃普通抵押權，應屬明確。
⒉另據證人即石次雲之繼承人石盧錦春於原審到庭具結證稱：
系爭不動產曾設定抵押權予伊先生石次雲，是因為被上訴人石春燕曾經向石次雲借款200萬元。石次雲過世後，抵押權由伊繼承，因伊先生生前有積欠債務，伊就跟被上訴人石春燕要求清償上開債務，後來被上訴人劉哲菖有匯款200萬元予伊，伊再以該金額去清償伊先生所積欠他人之債務，所以將系爭不動產之抵押權讓與被上訴人劉哲菖。伊不知道伊先生如何將200萬元的款項交予被上訴人石春燕，但他生前曾向伊說，被上訴人石春燕有欠伊200萬元，若伊缺錢可以向被上訴人石春燕索取。因為是親戚關係所以當時沒有簽立借據等語綦詳（原審卷第77頁背面至第78頁）。參以石次雲死亡後，石盧錦春向財政部南區國稅局所申報之遺產亦載有石次雲對於石春燕有200萬元之債權存在，此有財政部南區國稅局104年8月3日南區國稅臺南營所字第0000000000號函送之遺產稅免稅證明書1件在卷可稽（本院卷第103-105頁），益徵證人石盧錦春前開所言非虛。
⒊又被上訴人劉哲菖確於96年5月23日，自其所有之台北富邦
商業銀行台南分行、帳號000000000000號帳戶中轉帳200萬元，匯入石盧錦春之台北富邦商業銀行成功分行、帳號000000000000號帳戶內，且被上訴人石春燕亦於96年5月25日簽發票面金額200萬元、票據號碼CHNO.422503號之本票1紙予被上訴人劉哲菖作為擔保，衡情若石春燕並未積欠石次雲200萬元之債務，被上訴人劉哲菖豈有無端匯款200萬元予石次雲之繼承人石盧錦春之理？⒋至上訴人雖以石次雲、石盧錦春曾分別於89年、94年聲請原
審法院民事執行處執行債務人翁桂梅之財產，足見渠等二人對於表彰債權債務關係之證明文件之保存相當謹慎，對於民事強制執行程序亦有相當程度之熟稔，若石盧錦春對被上訴人確有債權存在，何以未留有借貸憑證或未進行強制執行程序求償云云，然親人間借款未簽立借據者，所在多有，且債權人或基於親情之考量，故未依民事強制執行程序對於債務人求償，亦符常情，且系爭抵押權所登記之清償日期為98年3月31日（原審卷第19頁），則系爭借款既尚未屆清償期，石次雲、石盧錦春自不得請求被上訴人石春燕期前清償，是上訴人前開主張，尚不足採。綜上，應認被上訴人石春燕對石次雲確有200萬元之借款債務存在。
⒌依系爭抵押權登記事項所載，系爭抵押權存續期間為88年3
月31日至98年3月31日，清償日期為98年3月31日，則證人石盧錦春向石春燕催討債務時，該200萬元債務尚未屆清償期，被上訴人石春燕並無期前清償之義務，然因石盧錦春為被上訴人石春燕之嬸嬸，被上訴人石春燕遂請求其子即被上訴人劉哲菖匯款200萬元予石盧錦春，由石盧錦春取得200萬元後，將系爭200萬元債權及系爭抵押權讓與被上訴人劉哲菖，並辦理抵押權移轉登記，故由前開過程，可知被上訴人劉哲菖之200萬元匯款，性質上乃取得石盧錦春200萬元債權及抵押權之代價，使石盧錦春脫離原來之債權債務關係，由被上訴人劉哲菖取得債權人之地位，則石盧錦春原來之200萬元債權並未因清償而消滅，而係移轉予被上訴人劉哲菖，系爭抵押權自仍屬存在。被上訴人因石盧錦春脫離債權債務關係，誤稱被上訴人劉哲菖乃代為清償石春燕積欠石盧錦春之200萬元債務，顯屬誤會。是以，上訴人主張系爭200萬元借款債權已因清償而消滅，且被上訴人劉哲菖非被上訴人石春燕對石盧錦春債務之利害關係人，不得依民法第312條規定承受石盧錦春之權利而取得系爭抵押權云云，為不可採。
㈣準此，被上訴人劉哲菖對於被上訴人石春燕確有200萬元之
債權及抵押權存在，則其於系爭執行事件，就拍賣所得之價金1,536,000元，於系爭分配表上次序4執行費受分配26,336元、次序6第一順位抵押權受分配1,343,470元，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，主張被上訴人劉哲菖之系爭抵押權及所擔保之200萬元債權不存在，進而請求系爭分配表上次序4執行費26,336元、次序6第l順位抵押權債權200萬元均應予剔除為零，不得列入分配，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
書記官 尤乃玉