臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第169號上 訴 人即 原 告 臺南市政府文化局法定代理人 葉澤山訴訟代理人 葉張基律師上 訴 人即 被 告 陳國崇即陳國崇建築師事務所訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於民國104年4月15日臺灣臺南地方法院103年度訴字第105號第一審判決，各自提起上訴，上訴人即原告並為訴之追加，本院於105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人即被告給付超過新臺幣壹佰壹拾萬玖仟貳佰陸拾玖元本息，及該假執行之宣告，並該訴訟費用之裁判部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人即原告之上訴及上訴人即被告其餘上訴均駁回。
上訴人即被告應給付上訴人即原告新臺幣壹萬捌仟伍佰元，及自民國一０四年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由上訴人即原告負擔。駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人即原告及上訴人即被告各自負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人即被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人即原告於原審請求上訴人即被告給付新臺幣（下同）260萬4447元及法定遲延利息，並就原判決敗訴部分提起上訴，嗣於本院審理中主張上訴人即被告於執行民國97年2月20日與臺南市政府成立之「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」（下稱系爭工程）設計監造契約（下稱系爭設計監造契約）遭政府採購法各級施工查核小組扣點及懲罰性違約金共1萬8500元，乃追加請求上述金額及自104年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈠第21頁），經核本於同一設計監造契約而為請求，基礎事實同一，上訴人即被告雖表示不同意追加，然揆諸前開規定，程序上並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人即原告主張：臺南市政府與上訴人即被告於民國97年2月20日成立系爭設計監造契約，約定由上訴人即被告負責系爭工程之規劃、設計與監造作業。上訴人即被告設計後，由臺南市政府依政府採購法辦理公開招標作業程序，並由訴外人超晟營造有限公司（下稱超晟公司）得標，雙方於98年4月8日成立系爭工程承攬契約（下稱系爭工程契約），該工程因99年12月25日縣市合併，後續業務移交上訴人即原告接續辦理。因系爭工程開工後，超晟公司與負責監造之上訴人即被告間屢屢產生爭執，甚至多次停工、復工、變更設計等，迄於99年8月5日始完成變更設計，經伊多次通知超晟公司前來辦理變更設計後之復工與議價相關作業未果，超晟公司突於同年9月7日依系爭工程契約第27條第4項第㈡款主張終止契約，伊詢問上訴人即被告專業意見後，認超晟公司終止契約不合法，且兩次停工期間（98年6月12日至同年10月18日、99年3月4日至同年11月23日）以外之兩度施工期間（98年4月15日開工至同年6月11日停工前1日、98年10月19日復工至99年3月3日）內，超晟公司自99年2月3日即有工程進度落後20％之情事，伊分別於99年2月5日及同年3月19日函請超晟公司加速工進，但超晟公司仍持續落後，經計算超晟公司於99年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07％，另依上訴人即被告所提供專業意見及審查超晟公司送審備查之施工計畫所附「送審時程管制表」，發現超晟公司提送材料送審遲延，導致工程進度緩慢，顯無法在約定工期內完成，伊遂以前開情事依系爭工程契約第27條第2項第㈥款約定於99年11月23日對超晟公司終止契約，並以超晟公司構成政府採購法第101條第1項第10款、第12款之事由，將超晟公司列為不良廠商，經超晟公司異議並向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提出申訴，經工程會採購申訴審議委員會審議判斷認伊委任之陳國崇建築師設計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失導致工程延宕，非可歸責於超晟公司；嗣超晟公司於100年4月8日另案訴請伊給付工程款與相關損害賠償（原審法院100年度重訴字第54號），於該案訴訟過程中伊依民事訴訟法第65條聲請原審對上訴人即被告為訴訟告知，但上訴人即被告僅曾到庭1次，之後均不再出庭，亦未聲請參加訴訟或具狀陳述，此案並經囑託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）進行鑑定，其鑑定結果亦與工程會審議判斷所認定相同，復因上訴人即被告就系爭工程契約而言為伊之使用人，伊須就其行為負同一過失責任，該案判決伊應給付超晟公司工程款及損害賠償，並已確定在案，伊並已依上開確定判決結果給付完畢，上訴人即被告應不得主張該前案確定判決不當，爰依系爭設計監造契約第13.8條約定、民法第544條、第227條、226條第1項規定，請求上訴人即被告賠償其損害260萬4447元本息。並因被上訴人於執行系爭設計監造契約時遭政府採購法各級施工查核小組扣點與懲罰性違約金為1萬8500元，故於第二審追加請求上訴人即被告應如數給付上開金額及利息等語。原法院僅判命上訴人即被告應給付伊130萬2224元本息，並駁回其餘之訴，兩造就其敗訴部分均提起上訴，上訴人即原告並為訴之追加。上訴及追加聲明：㈠原判決關於後開不利於上訴人即原告部分廢棄。㈡上項廢棄部分，上訴人即被告應給付上訴人即原告130萬2223元，及自103年2月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢上訴人即被告應給付上訴人即原告1萬8500元，及自104年5月14日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。並就上訴人即被告之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人即被告則以：原審100年重訴字第54號民事案件未依民事訴訟法第66條告知參加理由及訴訟程度，對伊不生告知訴訟之效力，告知訴訟狀內並未表明上訴人即原告若受敗訴判決，將向伊求償之旨；復未表明該案訴訟程度為何，伊無從單憑同法第65條有利害關係之記載知悉伊將因上訴人即原告敗訴而受不利益，無從據此決定是否參加訴訟，對伊之程序保障不足，不生訴訟告知之效力。伊於97年間競標系爭設計監造案件時經由勞務採購委員會審查通過後，才與上訴人即原告簽約，之後伊得標之設計圖尚須經過專家學者所成立之設計圖施工圖細部設計審查會開會審查後始能定案發包，而系爭工程發包時，均無廠商提出意見，可見伊之設計並非不完整。系爭工程需要變更設計，係因簽訂工程契約後鋁窗遭竊，工地現況變更，非設計當時所能預見，即不可歸責於伊，工程會及另案囑託土木技師公會均未通知伊提出答辯，即認定原設計圖說完整性不足之決議顯失公允。且伊於99年8月5日已完成變更設計，系爭工程係於同年3月4日停工，上訴人即原告皆未通知復工，造成停工之變更設計圖亦未正式核頒，故原停工原因迄未取消，又於99年11月23日通知終止契約前，雖曾分別於99年2月5日、同年3月19日發函通知超晟公司速提送趕工計畫，惟未令其限期改正，以致終止契約不合法，並非伊之過失。再者，99年3月4日超晟公司因系爭工程變更設計而停工，係上訴人即原告單獨同意，上訴人即原告並未採酌伊及學者專家認為無庸停工之意見，上訴人即原告理應負系爭工程所生之全部責任；又上訴人即原告於另案原審100年度重訴字第54號訴訟審理中並未主張超晟公司於投標前如對設計圖說有疑義應提出釋疑，顯有違誤，亦有過失，自不能於本件請求伊賠償。退步言，縱認伊應負賠償責任，伊因系爭工程有設計時不能預見之情形，為符合工地現況，並經上訴人即原告一再增加內容指示伊製作24次的變更設計，依兩造設計監造契約第7.3.1.4.3約定「契約如需辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之」，伊以上訴人即原告應付上訴人即被告之變更設計費用，每次15萬元計算，共24次，暫請求19次，合計285萬元，對上訴人即原告主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人即被告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並就上訴人即原告之上訴及追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人即原告上級臺南市政府與上訴人即被告於97年2月20日成立「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」設計監造契約，約定由上訴人即被告負責系爭工程之規劃（2.2）、設計（2.3）與監造（2.5）作業。
（二）上訴人即被告設計後，由上訴人即原告上級臺南市政府依政府採購法辦理公開招標作業程序，並由超晟公司得標，雙方乃於98年4月8日成立「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」承攬契約。
（三）有關「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」案件，因99年12月25日縣市合併，後續業務移交原告接續辦理。
（四）系爭工程開工後，超晟公司有發生停工、復工、變更設計等，變更設計案於99年8月5日完成後，上訴人即原告先後於99年8月16日、同年月18日分別函請超晟公司前來辦理變更設計後之復工與議價相關作業，超晟公司則於99年9月7日引用系爭承攬契約第27條第4項第(二)款主張終止系爭承攬契約，原告於99年9月10日收受送達。
（五）上訴人即原告認為超晟公司上開終止契約之意思表示並不合法，且兩次停工期間（98年6月12日至98年10月18日、99年3月4日至99年11月23日原告終止契約）以外之兩度施工期間（98年4月15日開工至98年6月11日停工前一日、98年10月19日復工至99年3月3日）內，超晟公司自99年2月3日即有工程進度落後20%之情事，經原告分別於99年2月5日及99年3月19日兩度函請超晟公司加速工進，但超晟公司仍持續落後，經計算超晟公司於99年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07%。
（六）上訴人即原告將超晟公司送審並備查之施工計畫中所附「送審時程管制表」，與超晟公司實際送審進度表互相比對勾稽後，上訴人即原告發現超晟公司提送材料送審遲延，導致工程進度緩慢，超晟公司顯已無法在約定工期210日曆天（扣除合法停工期間後）內完成本件工程，故上訴人即原告根據上開各項理由，依據承欖契約第27條第2項第(六)款之約定，於99年11月23日對超晟公司為終止契約之意思表示。
（七）上訴人即原告另以超晟公司構成政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第12款：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之事由，將超晟公司列為不良廠商，經超晟公司異議由原告駁回後，超晟公司乃向工程會提出申訴（案號：工程會訴0000000），並於前案即臺南地方法院100年度重訴字第54號民事訴訟期間由工程會為「原異議處理結果撤銷」之判斷，其撤銷原因係認為上訴人即原告所委任之上訴人即被告陳國崇建築師設計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應。且原設計不當之處，招標機關業於98年10月27日同意辦理變更設計，申訴廠商於99年1月28日接獲變更設計圖及空白標單時，發現有數量估算不足或單位錯誤等缺失，故雙方未能於99年2月24日議價會議中達成共識，嗣經招標機關檢討同意修正後，預估變更設計追加工程費占原合約之權量32.83％（＝1370萬1717元÷4174萬元），變更影響範圍，有相當之量體；惟相關之變更設計圖說，至申訴廠商提出終止契約時，皆尚未核頒，亦未通知申訴廠商復工。另系爭工程經招標機關以99年4月9日南市文事字第09918510820號函同意自99年3月4日起停工在案，故申訴廠商依契約上開第27條第4款之規定，於停工逾6個月後之99年9月7日發函通知招標機關終止契約之行為，尚屬有本；招標機關之主張，尚難參採。並認為系爭工程業於99年3月4日停工，迄招標機關以履約遲延為由於99年11月23日通知申訴廠商終止契約時，皆未通知復工；造成停工之變更設計圖亦未正式核頒予申訴廠商，故原停工原因迄未消除。復查招標機關於99年11月23日通知申訴廠商終止契約前，雖以99年2月5日南市文事字第09918504150號函及99年3月19日南市文事字第09918508220號函通知申訴廠商速提送趕工計畫，惟未限期改正，此與本法施行細則第111條所定應先通知廠商限期改善之規定未合，故招標機關所為，難認適法。
（八）超晟公司於100年4月8日另案對上訴人即原告提起民事訴訟，請求上訴人即原告給付工程款與相關損害賠償（原審100年度重訴字第54號），訴訟過程中上訴人即原告依民事訴訟法第65條聲請對上訴人即被告為兩度訴訟告知，前案法官兩度批示繕本送受告知人陳國崇，並有送達陳國崇兩次回證。但上訴人即被告只曾以證人身分出庭1次，之後均未曾出庭，亦未聲請參加訴訟，更未出具任何參加訴狀。
（九）前項案件經原審法院囑託土木技師公會進行鑑定，鑑定人之見解與工程會審議判斷所認定相同，亦認為上訴人即原告所委任之上訴人即被告陳國崇建築師設計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失所致，而上訴人即被告陳國崇建築師就本契約而言為上訴人即原告之使用人，故上訴人即原告必須就其行為負同一過失責任（民法第224條參照），故另案100年度重訴字第54號民事判決認定超晟公司終止契約合法、本案上訴人即原告終止契約不合法，並逐項計算上訴人即原告應給付超晟公司之各項金額，並加計法定遲延利息，並已確定。
（十）上訴人即原告依照前項確定判決詳細計算各項金額之法定遲延利息（註部分項目不計利息、部分項目本身就是利息），於102年12月16日一次給付給超晟公司，上訴人即被告對上訴人即原告給付超晟公司之金額不爭執。
（十一）上訴人即原告於102年5月20日以南市文運字第1020434343號函通知上訴人即被告，以「因可歸責於廠有之事由，致延誤履約期限，情節重大者」而為終止契約之意思表示。
（十二）臺南市文化觀光處就有關辦理「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」變更設計乙案，回覆相關單位之意見（參原證5）：
1.回覆採購中心意見：⑴依公共工程委員會標案管理系統填寫規定加註為「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程第一次變更設計」。
⑵本案變更設計之法源為依工程契約第13條工程變更之相
關規定辦理，單價計算依據已於第1次預算詳細價目表備註中敘明，新增項目新單價另以議價辦理，原合約項目數量追加減依原合約單價辦理。
⑶本案之變更設計為符合工地現況而增減工程項目及經費
，以下為此次變更設計內容；①因橡欣樓樓頂女兒牆柱頭無法鋸除需加打除RC、電梯間需增加打除RC、部分機會座及電器座需增加打除混凝土。②莫拉克颱風發現後天花板滲水須加強防水、4樓屋頂隔熱磚修復及台座打除及防水責任施工、新舊RC交接處及鋼構與RC交接處考慮後續防水問題塗環氧樹脂，皆為於現場工地施作時須修改之狀況。③屋頂及入口及遮陽工程：因柱頭若僅抹水泥砂漿易生青胎不耐久，故加抹白水泥五厘特白石可保美觀。④地坪裝修工程：為考慮後續地坪防水問題，廁所、廚房地坪加刷防水劑，以利後續的管理維護。⑤平頂裝修工程；於4樓屋頂原軍方工廠有機械台座打除後已破壞隔熱磚及其防水，故須修補回復。⑥內牆裝修工程：因所設計之電管管插座需用單面矽酸鈣板包覆維持裝修之美觀。⑦外牆工程：1樓東西外牆污損鼓起嚴重，女兒牆打除邊緣及樑位需打投射燈後，修補洗石子後頗為難看，需加油白色水泥漆，以求美觀。⑧門窗工程：簽約日4月8日發現大部分鋁窗共107樘被偷，並即向四分局報案，餘多變形或拉不動且中間橫桿不合救災緊急進口用，故部分換新。1樓鋁門窗因未來為旅遊諮詢服務中心使用且窗框變形嚴重，故全面連同窗框打除換新。⑨景觀工程：因考量未來安平之停車場車流量龐大，故將鋪面磚改為A級鋪面高壓混凝土地磚以利減少日後之管理維護。⑩給排水及電器、弱電、消防工程：開工前電力、雨污水、電信、消防審查，依核准圖小修改。如另行招標會有相關廠商界面整合困難，且本次變更設計金額，未逾原主契約金額百分之50，故符合採購法第22條第1項第6款規定。
⑷動支單預算經管人已核章，並依規定補附採購經費來源表。
⑸議價文件已補附空白議價單、新增工程項目空白議價單
估價單（含估價詳細表及單價分析表）、廠商聲明書、委任代理授權書。
⑹奉准後請廠商辦理議價相關文件，及移送採購中心辦理議價事宜。
⑺此次變更設計是否有採購法第63條：「…委託規劃、設
計、監造或契約之管理，應明定…，致機關遭受損害之責任」之情事，擬奉准後另案釐清辦理。
2.回覆主計處意見如下：⑴本案變更設計確實於工程及勞務契約範圍內，且依工程實地狀況之情形辦理。
⑵本案為中央全額補助之工程，已先行加會行政管理及法
務處，並檢附「安平港歷史風貌園區計畫」99年度經費分配表。
3.回覆政風處意見如下：⑴已於回覆採購中心之意見第3點中敘明。
⑵依採購法第22條第6項之規定「在原招標目的範圍內，
因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之50者。」，又依採購法施行細則第22條第4項「本法第22條第1項第6款所稱百分之50，指追加累計金額占原主契約金額之比率」。依其規定本案追加1370萬1717元/4174萬元，佔原工程契約32.8％，並非原會簽所敘明48.2％。
⑶此次變更設計是否有事先調查規劃設計未確實，因本案
延宕已久，請准予先行辦理議價手續，讓工程進度能儘速執行，有關釐清相關人員疏失予以究責部分將另案簽辦。
四、本件上訴人即原告主張：上訴人即被告履行系爭設計監造契約，因規劃設計錯誤，具有可歸責之事由，超晟公司因此終止系爭工程契約並向伊求償，伊因此受有損害等情，為上訴人即被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）關於上訴人即被告是否受前案即原審100年度重訴字第54號民事確定判決參加效力之拘束部分：
1、按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限」、「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人」、「告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀，並應送達於他造。」、「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。」，民事訴訟法第63條第1項、第65條第1項、第66條、第67條分別定有明文。
2、依上述兩造不爭執事項㈧，上訴人即原告於前案審理時，確曾2次具狀聲請對上訴人即被告告知訴訟，告知訴訟狀並經依法送達上訴人即被告。而按告知訴訟之行為本身只屬訴訟繫屬之事實報告，並非訴訟參加之要求，其目的僅在使第三人知有訴訟之繫屬進而知有參加之機會，俾得保護自己之利益，上訴人即被告於前案101年12月27日辯論期日時曾以證人身分出庭說明，並曾出席101年2月21日第1次工程方面鑑定會議及101年6月14日第2次工程方面鑑定會議，經前案鑑定報告出爐後，上訴人即原告即於102年5月3日提出「民事言詞辯論意旨暨訴訟告知狀」，其中已經將前案當時所有答辯內容、訴訟進度全部彙整，該狀第壹大段、第三段明確記載略以：本案經囑託土木技師公會鑑定，鑑定結論與工程會申訴審議判斷，均認定系爭工程履約遲延主因係『合約圖說完整性不足及設計監造單位未積極正面回應釋疑』，而系爭工程係由被告使用人陳國崇即陳國崇建築師事務所所設計監造，如採納鑑定報告意見而判決者，被告必須為使用人之故意過失負同一責任（民法第224條），故陳國崇即陳國崇建築師事務所為因被告敗訴而有法律上利害關係之第三人，被告謹依民事訴訟法第65條第1項聲請鈞院對陳國崇即陳國崇建築師事務所為訴訟告知等語，原審前案並將該訴狀列為附件寄送上訴人即被告。事後因為前案廠商已購買但尚未進場之設備涉及同時履行抗辯爭議，前案法官要求雙方解決該部分點交作業並配合修正結算金額後，上訴人即原告再次於102年9月23日提出「民事言詞辯論意旨暨訴訟告知狀」，再次將當時所有答辯內容、訴訟進度全部彙整，該狀第壹大段、第三段亦為上開相同記載，並將該訴狀列為附件寄送上訴人即被告（見原審卷㈠第230至252頁）。足見上訴人即被告早於其經告知訴訟前即已知悉上訴人即原告與超晟公司間因系爭工程契約涉訟，嗣經告知訴訟後，閱讀訴狀內容，即可得知前案當時訴訟程度已經到了鑑定報告完成之階段，且依據該等訴狀所載事實經過、終止契約合法性爭執、損害賠償金額之舉證爭議、抵銷抗辯等，上訴人即被告身為系爭工程設計監造單位，應有足夠之智識可充分知悉該訴訟與其法律上利害關係牽涉甚深，其抗辯上開告知訴訟未依法表明理由而不知其中利害關係云云，要無可採。又前揭法條之所以規定告知訴訟應表明「訴訟程度」，其目的乃在於使受告知人得斟酌訴訟之進程，俾決定是否參加或作相關之準備，上訴人即被告早已知悉上訴人即原告與超晟公司間涉訟情事，且經上訴人即原告於該案審理中兩度聲請告知訴訟，倘上訴人即被告果有維護自己權益之意識，於前案訴訟中應有充分之機會參加訴訟，故上訴人即原告縱未於告知訴訟書狀內詳載言詞辯論日期，亦無礙其參加訴訟權利之行使，應認上訴人即原告已依法對上訴人即被告告知訴訟。
3、按「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。」，民事訴訟法第67條定有明文。依上所述，上訴人即原告於前案已依法對上訴人即被告告知訴訟，上訴人即被告徒以上訴人即原告於告知訴訟狀內未具體記載言詞辯論日期及未載明「上訴人即原告所受敗訴，將向受告知人即陳國崇建築師求償」之文句據以抗辯前案告知訴訟不合法而不生告知訴訟之效力云云，尚非可採。上訴人即被告既經上訴人即原告依法告知訴訟，而未參加前案訴訟，則於前案即原審100年度重訴字第54號判決確定後，自應受該確定判決參加效力之拘束。
（二）關於上訴人即原告主張依據設計監造契約第13.8條約定、民法第544條、第227條、第226條第1項等規定，請求上訴人即被告賠償所受損害2,604,447元，有無理由部分：
1、按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。」，民事訴訟法第63條前段定有明文，參加訴訟的效力既係不得主張本案訴訟裁判不當之效力，此項效力，依通說，不僅就為訴訟標的之法律關係發生效力，即作為裁判之爭點，所為事實上或法律上之判斷，亦在參加人與被參加人間發生效力，其範圍應較既判力為廣。
2、超晟公司另案對上訴人即原告訴請給付工程款與相關損害賠償，經原審100年度重訴字第54號事件受理，並囑託土木技師公會進行鑑定，鑑定人之見解與工程會審議判斷所認定相同，亦認為上訴人即原告所委任之上訴人即被告設計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失所致，而上訴人即被告就系爭工程契約而言為上訴人即原告之使用人，故上訴人即原告必須就其行為負同一過失責任，故判決認定超晟公司對上訴人即原告所為終止系爭工程契約為合法，上訴人即原告對超晟公司終止契約則不合法，並逐項計算上訴人即原告應給付超晟公司之各項金額及法定遲延利息，該案雙方均未上訴而確定，依該案判決理由並認定：「六、得心證之理由：㈠…2.原告（即超晟公司）主張本件工程於98年4月15日開工後，因工程圖說未明及漏項事宜，經原告請求釋疑，被告即要求設計監造單位陳國崇建築師儘速辦理變更設計，送被告審核，然陳國崇建築師前後多次送審，均未通過被告之審核，以致未完成變更設計等情，被告對『變更設計』程序迄未完成乙事並不爭執，而之所以需要變更設計，自係因原設計有瑕疵或不可行之情事存在，是以在未完成變更設計前，舉凡牽涉需變更設計之工程均無從進行，是以上開無法繼續施工而停工之原因，自當歸責於變更設計未完成，此變更設計未完成核屬被告與其設計監造單位之責任，自非可歸責於原告，…㈣被告主張因工程遲延應處罰金1,243,739元部分無理由：本件原告施工進度落後，是否有可歸責之事由，業經工程會於100年8月4日訴字100135採購申訴審議判斷書載明：『然檢視系爭工程履約遲延之主因，係因原工程合約圖說之完整性不足及設計監造單位對於申訴廠商履約時所提出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應所致。且原設計不當之處，招標機關業於98年10月27日同意辦理變更設計，申訴廠商於99年1月28日接獲變更設計圖及空白標單時，發現有數量估算不足或單位錯誤等缺失，故雙方未能於99年2月24日議價會議中達成共識，嗣經招標機關檢討同意修正後，預估變更設計追加工程費占原合約之權重為
32.83％，變更影響範圍，有相當之量體；惟相關之變更設計圖說，至申訴廠商提出終止契約時，皆尚未核頒，亦未通知申訴廠商復工』、『另系爭工程經招標機關以99年4月9日南市文事字第09918510820號函同意自99年3月4日起停工在案，故申訴廠商依契約上開第27條第4款之規定，於停工逾6個月後之99年9月7日發函通知招標機關終止契約之行為，尚屬有本』等語，堪認工程會認本件工程進度落後係不可歸責於原告。此認定內容亦為鑑定人所具鑑定報告所肯認，是以上訴人即被告徒以契約所定施工期間計算應有之工程進度，胡為主張上訴人即原告工程進度落後云云，未能反省已身之責任，難符公允，上訴人即被告此部分之主張核屬無據」等語（見原審卷㈠第126頁背面）。
3、原審前案確定判決已明白認定「系爭工程無法繼續施工而停工之原因，自當歸責於變更設計未完成，此變更設計未完成核屬上訴人即被告與其設計監造單位之責任，自非可歸責於上訴人即原告（超晟公司）」、「系爭工程履約遲延之主因，係因原工程合約圖說之完整性不足及設計監造單位對於申訴廠商履約時所提出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應所致。」，該等事實上或法律上之判斷，既經前案判決確定，則上訴人即被告自應受前案判決理由之拘束，不得於本案對上訴人即原告主張前案訴訟之裁判不當。是上訴人即被告於本件仍執前詞抗辯非伊設計不當並否認本身應負過失責任部分，均有違前案判決所為之判斷，自無可取（至上訴人即被告抗辯上訴人即原告與有過失部分，因前案判決並未認定上訴人即原告無過失責任，上訴人即被告此部分之抗辯，尚無違前案判決之效力，另詳後述）。
4、按系爭設計監造契約第13.8條約定：「13.8委託規劃、設計、監造或管理之契約，乙方規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方遭受下列損害者，應負賠償責任。13.8.1甲方之額外支出。13.8.2.施工或供應之廠商向甲方求償之金額。13.8.3.採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。13.8.4.發生事故所生之損害。13.8.5.其他可歸責於受託人之損害」。復按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第544條、第227條、第226條分別定有明文。系爭設計監造契約性質上為有償委任契約，上訴人即被告就系爭設計監造契約既有設計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失，卻一再主張係超晟公司履約缺失，業經前案判決確定，則上訴人即原告據此主張上訴人即被告因處理委任之設計監造事務有過失，導致上訴人即原告必須額外支付法定遲延利息等而受有損害，而上訴人即原告業已依確定判決給付超晟公司，故對於上訴人即原告因此所生相關損害，上訴人即被告應依委任關係負賠償責任，即無不合。又上訴人即原告主張上訴人即被告履行設計監造契約過程中有上述設計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失，顯然具有可歸責之事由，致為不完全給付者，上訴人即原告得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。而該案超晟公司已經合法終止契約，且上訴人即原告業已依確定判決給付給超晟公司，已無法補正，為此依民法第226條第1項關於給付不能之規定行使權利而向上訴人即被告請求損害賠償，自屬有據。
5、上訴人即原告主張於原審100年度重訴字第54號判決確定後，已依照該確定判決詳細計算下列各項金額之法定遲延利息（部分項目不計利息、部分項目本身就是利息，詳如附表所示），於102年12月16日給付給超晟公司完畢，即：
⑴不含鑑定報告附件八材料部分以外的結算款（含間接費）
，自100年4月16日起至上訴人即原告實際給付日102年12月16日之間法定遲延利息金額50萬8501元（計算式：3,807,239元×2年×5％+3,807,239元×245天/365天×5％）。
⑵鑑定報告附件八材料且經102年8月13日點交金額209萬408
9元自102年8月13日起至上訴人即原告實際給付日102年12月16日之間法定遲延利息金額3萬6145元（計算式：2,094,089元×126天/365天×5％）。
⑶終止契約損害之本金69萬8101元及自100年4月16日起至上
訴人即原告實際給付日102年12月16日之間法定遲延利息金額9萬3240元（計算式：698,101元×2年×5％+698,101元×245天/3 65天×5％）。
⑷第1次估驗款遲延利息37萬2218元（99年3月7日起至100年1月4日止5％遲延利息37萬2218元）。
⑸綠邑公司「木纖塑木地板」訂金損害8萬1270元（因前案
認定此部分之損害應由上訴人即原告與超晟公司平均分攤，故按實際給付金額2分之1計算），及自100年4月16日起至上訴人即原告實際給付日102年12月16日之間法定遲延利息金額1萬0855元（計算式：81,270元×2年×5％+81,270元×245天/365天×5％）。
⑹返還履約保證金之利息（不含本金）52萬0943元（175,537元+345,406元）。
⑺前案訴訟費用28萬3174元。
以上金額合計260萬4447元（計算式：508,501+36,145+698,101+93,240+372,218+81,270+10,855+345,406+175,537+283,174），上訴人即被告就上訴人即原告已給付之上開金額並無爭執，則上訴人即原告本於民法第544條、第227條、第226條等規定，請求上訴人即被告賠償上開損害，應屬有據。
（三）關於上訴人即原告就前項損害之發生，有無與有過失部分：
1、上訴人即被告抗辯其在超晟公司終止系爭工程契約前之「98年8月5日」已經完成變更設計，乃上訴人即原告未正式變更設計圖核頒予超晟公司，致超晟公司得依法終止契約，上訴人即原告與有過失云云。然查，上訴人即被告係於99年8月5日完成變更設計，並經臺南市政府相關單位會簽意見（見原審卷㈠第75至79頁），況據98年11月6日變更設計審查會議紀錄可知，當時尚在審查階段，該次會議結論並要求上訴人即被告1週內提出修正報告送府審查（見原審卷㈠第253至256頁），上訴人即被告要無可能在此會議前3個月完成變更設計，顯見上訴人即被告該部分辯解，不足採信。
2、上訴人即被告辯稱：係上訴人即原告片面同意超晟公司99年3月4日停工，據此認定上訴人即原告應負過失責任云云，惟上訴人即原告與超晟公司間承攬契約第27條「契約終止、解除及暫停」第4項第㈡款規定：「因不可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工或開工後無法繼續施工而停工，其停工期間達6個月仍無法復工者，經乙方於1個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償。但經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償：…（二）工程已開工者：…（見原審卷㈠第46頁背面），據此約定，超晟公司確實因為上訴人即被告設計不當、變更設計延宕等問題無法繼續施工，上訴人即原告無從拒絕超晟公司停工。上訴人即被告復辯稱：伊曾於99年3月24日會議中表示「門窗最後才做到，所以不需要停工」，並於99年5月5日再次發函表示反對停工云云，然實際上開工後超晟公司分別於98年5月17日、6月10日申請第1次停工（申請原因：5次工務會議要求監造單位說明工程事宜，迄申請時仍未完成函覆正式圖面及相關工法說明等），經上訴人即原告於98年7月29日函覆超晟公司同意溯及自98年6月12日停工、上訴人即原告於98年10月14日函請超晟公司於98年10月19日前復工，超晟公司乃於98年10月19日進場復工。因第1次議價不成衍生變更設計影響要徑之問題，故超晟公司再度於99年3月4日申請第2次停工，經上訴人即原告99年4月9日發函同意追溯自99年3月4日起停工，第2次停工期間，上訴人即原告乃辦理第一次變更設計及議價不成之工項，並多次召開變更設計協調會議（見原審卷㈠第51至74頁）。依上開過程，第1次停工原因為超晟公司5次工務會議要求上訴人即被告說明工程事宜，迄第1次申請停工時，上訴人即被告仍未完成函覆正式圖面及相關工法說明等，故此停工當可歸責於上訴人即被告。而第2次停工期間所為變更設計等問題，所變更設計內容共計10項【即兩造不爭執事項、1.⑶】，並非僅限於第8項被偷門窗而已，上訴人即被告抗辯將變更設計限縮在被偷門窗項目中，與事證不符。又99年3月24日工程爭議評議會紀錄主辦單位報告第2點：「去年10月27日准予辦理變更設計，但迄99年3月4日尚未完成。
」（見原審卷㈠第59頁），而變更設計在99年3月4日前未能完成，正因上訴人即被告無法提出正確、完整的設計圖說與預算，上訴人即被告所為之99年1月28日變更設計圖及空白標單仍有「數量估算不足或單位錯誤等缺失」，當屬上訴人即被告的責任。主辦單位於會議中多次指摘會議召開大大小小20、30次會議，上訴人即被告並屢屢不照會議結論執行，導致時間空轉，問題還是沒有解決。據此可知，變更設計在99年3月4日尚未完成，上訴人即原告自無從要求超晟公司進場施作，上訴人即被告抗辯上訴人即原告既片面同意超晟公司於99年3月4日停工，應負全部責任云云，亦難認可採。
3、上訴人即被告又援引系爭工程合約第10條、第13條規定，辯稱上訴人即原告依變更設計、作業停工之相關約定，故應自負責任云云。然據系爭工程契約第10條第3項，因為停工期間雙方進行變更設計，本來就不需要另訂工期，必須等到變更設計作業完成、雙方議價完成且簽署變更契約時，才會根據變更設計後的工作數量調整（增減）工期，倘尚未完成上開變更設計、議價及簽約程序，工作數量沒有確定下來，自無從調整（增減）工期，且參以原審前案判決理由已認定「…而之所以需要變更設計，自係因原設計有瑕疵或不可行之情事存在，是以在未完成變更設計前，舉凡牽涉需變更設計之工程均無從進行，是以上開無法繼續施工而停工之原因，自當歸責於變更設計未完成…」等節，上訴人即被告以此為辯，自非可採。另上訴人即被告以系爭工程契約第13條第4項規定，辯稱上訴人即原告應預估復工時間云云，然系爭工程之停工原因之一為上訴人即被告設計之疏失導致必須變更設計，變更設計本身復因可歸責於上訴人即被告之事由導致拖延甚久，故必須等到變更設計作業完成、經雙方議價完成且簽署變更契約時，始得以依據變更設計後的工作數量實際調整（增減）工期，倘未完成上開變更設計、議價及簽約程序，工作數量未能確定，自無從預估復工時間。又該契約第13條第4項規定之效果並非超晟公司「只得」請求補償，不得請求終止契約，蓋該條文明確規定「乙方『得』請求就超過6個月以上期間管理費及合理之損失補償」，而非「只得」，另系爭工程契約第27條「契約終止、解除及暫停」第4項第㈡款規定亦約定，超晟公司在停工6個月時可以終止契約，此亦經原審前案確定判決認定在案，上訴人即被告以上開理由主張上訴人即原告與有過失云云，亦無足取。
4、原審前案判決理由認定：「…且原設計不當之處，招標機關業於98年10月27日同意辦理變更設計，申訴廠商於99年1月28日接獲變更設計圖及空白標單時，發現有數量估算不足或單位錯誤等缺失，故雙方未能於99年2月24日議價會議中達成共識，嗣經招標機關檢討同意修正後，預估變更設計追加工程費占原合約之權重為32.83%，變更影響範圍，有相當之量體；惟相關之變更設計圖說，至申訴廠商提出終止契約時，皆尚未核頒，亦未通知申訴廠商復工』
…」，另工程會採購申訴審理委員會判斷理由亦認定「…經查系爭工程業於99年3月4日停工，迄招標機關以履約遲延為由於99年11月23日通知申訴廠商終止契約時，皆未通知復工，造成停工之變更設計圖亦未正式核頒予申訴廠商，故原停工原因迄未取消。」，足見工程會及前案確定判決均認為超晟公司得依約終止系爭承攬工程之部分原因為變更設計圖說完成後，上訴人即原告未正式核頒變更設計圖，通知復工，未命廠商限期改正等情，堪認上訴人即原告就損害之發生與有該部分之過失。雖上訴人即原告主張：99年8月5日完成變更設計案後，伊即於8月初交付空白議價單於超晟公司，並請超晟公司儘速交至上訴人即原告以利排訂議價時間，但超晟公司當時表示因為總經理出差等理由而無法提出廠商議價單，導致無法進行議價程序，伊於99年8月間2次函請超晟公司前來辦理變更設計後之復工與議價相關作業，並多次致電通知超晟公司，但超晟公司以上訴人即被告多次變更設計延宕、數量估算不足或單位錯誤等缺失問題為由，不願意辦理議價，並於同年9月7日終止系爭工程契約，此非可歸責於伊云云，並舉臺南市政府99年8月16日、同年月18日函文等件為證（見原審卷㈠第80頁正背面），然如前所述，上訴人即被告所為變更設計案既已於99年8月5日完成，則相關變更設計資料自應交付予超晟公司，依法辦理議價程序，通知復工，命廠商限期改正，且迄至超晟公司99年9月7日終止系爭工程契約，尚有1個月餘之時間可供上訴人即原告辦理上開工程會所指應進行之事項，然上訴人即原告身為政府機關，卻未能積極妥適處理，縱曾交付變更設計圖說資料予超晟公司人員（即證人安偉民，見原審卷㈡第111至113頁），或曾通知超晟公司前來議價，然於超晟公司不為時，復未依相關契約因應辦理，致超晟公司以停工達6個月為由終止合約，上訴人即原告就損害之發生，難謂無過失。又系爭工程變更設計原因之一為工地現場變更（即窗戶於施工區點交超晟公司管理前遭竊），該部分工程款核計281萬2833元，占變更設計金額1308萬1879元之比例亦達21.5％，上訴人即原告為當時系爭工程之執行單位，難認無保管不週之疏失。再者，上訴人即被告於97年間經採購評選委員會（政府採購法第94條）評選後，於97年1月28日得標，嗣與上訴人即原告成立系爭設計監造契約後，上訴人即被告所得標之設計圖尚經過臺南市政府召集組成之專家學者進行細部設計審查，通過後始能定案發包（見原審卷㈠第177至189頁），觀諸系爭工程規劃設計監造案於97年11月3日第3次細部設計審查會會議紀錄內容，已就現場狀況、數量、設計圖說等諸多具體問題為審查，並提出相關建議，顯非上訴人即原告所稱於評選階段所考量之設計方案及理念而已。雖上訴人即被告本應依契約債之本旨提出設計監造之給付，非上開審查會議所能越俎代庖，然依工程會申訴審議判斷結果，其中有關原工程合約圖說之完整性不足、瑕疵或不可行之處，上訴人即被告固有過失，然上訴人即原告既於「系爭工程發包」之前，聘請專家學者就上訴人即被告之設計圖說為具體之審查，卻未能及時妥適要求上訴人即被告改進，以提升施政效率，自難免涉有過失，依民法第224條規定，上訴人即原告應就所聘請之審查委員之過失自應負同一責任。
5、按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。又該規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上字第2433號判例意旨）。上訴人即原告因與超晟公司間涉訟受有損害，得請求上訴人即被告賠償260萬4447元，業如前述，然審酌，超晟公司依約終止系爭工程契約之部分原因為變更設計圖說完成後，上訴人即原告未與超晟公司完成議價程序、未通知復工、未命廠商限期改正，及上訴人即被告變更設計原因之一為上訴人即原告所管理之工地現場窗戶遭竊，且有關原設計圖說有瑕疵、完整性不足之部分，經上訴人即原告組成之細部設計審查會議亦未能即時指明，命其改正，亦應認上訴人即原告與有過失，上訴人即被告以上情主張上訴人即原告所受損害之發生與有過失，既非無由，衡以兩造各自應歸責之原因及程度，認上訴人即原告之損害應由兩造分擔各一半之責任，始謂公允。是上訴人即原告就此損害數額，僅得向上訴人即原告主張其中半數，即130萬2224元（元以下4捨5入），堪認為上訴人即被告應負之賠償數額。
（四）關於上訴人即被告抗辯24次變更設計費用及監造費用並據以主張抵銷部分：
上訴人即被告抗辯因系爭工程有設計時不能預見之情形，為符合工地現況，上訴人即原告一再增加內容指示上訴人即被告製作24次的變更設計，依兩造承攬契約第7.3.1.4.3約定「契約如需辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之」，另依據民法承攬或委任關係之報酬請求權（民法第491、547條），上訴人即原告應付上訴人即被告變更設計費，依兩造勞務採購契約書中之議價單計算，每次為27萬6162元，爰按每次15萬元請求，24次變更設計費合計285萬元，並以之與上訴人即被告對上訴人即原告應負之賠償金額抵銷云云。經查：
1、依99年3月24日工程爭議評議會紀錄，主辦單位報告稱：「去年10月27日准予辦理變更設計，但迄99年3月4日尚未完成。」、「為此案開工至今召開大大小小20、30次會議，但監造單位（上訴人即被告）並屢屢不照會議結論執行，導致時間空轉，問題還是沒有解決」等語（見原審卷㈠第59至65頁），已可見上訴人即被告多次無法提出正確完整之設計圖說。再據原證46（證物外放）關於上訴人即被告變更設計之圖說、預算書與上訴人即原告歷次審查會議記錄，益見上訴人即被告均未根據審查會議指示修正，即提出其圖說，經上訴人即原告再次開會審查否決退回要求上訴人即被告再次修正，來來回回多次提送圖說、多次審查未核准所致，直到99年8月5日上訴人即原告方通過上訴人即被告所提出之變更設計方案，故實際上系爭工程只有完成「一次」變更設計。且變更設計既係因為上訴人即被告原設計不良（工程圖說未明及漏項事宜）所致，上訴人即被告於98年10月間上訴人即原告同意辦理變更設計起，至99年8月5日完成並核准為止，所為歷次補正圖說及確認預算項目等，應屬上訴人即被告依債之本旨所應提出之給付，況依政府採購法中央主管機關工程會所出版「工程採購契約管理」所示圖5.5.1「公共工程辦理變更設計作業流程」（見原審卷㈡第40頁），在監造或設計單位擬定變更設計方案後，必須送請機關首長或其授權之人為變更設計方案之核定，核定完畢後再製作圖說資料（包括變更設計圖與修正契約總價表）報核，如果沒有新增項目（例如減少工項），就不需要議價作業，可以直接繼續施工，若有新增項目如本案者，就必須進行「新增單價議價」，待機關與施工廠商議價完成後，再由機關核定契約總價表後函送廠商及相關單位，此時變更設計作業方屬完成，然後施工廠商根據變更設計後之圖說與變更設計後所核定之契約總價表進行施工與計價。查本件變更設計係於99年8月5日始經上訴人即原告核准，上訴人即被告所為變更設計之擬定變更設計方案，並製作圖說資料（包括變更設計圖與修正契約總價表）報核（內容如上述兩造不爭執事項），足認系爭工程僅辦理一次變更設計無訛。上訴人即被告率謂於變更設計過程中，依照慣例，建築師每出具1次設計書圖均係應上訴人即原告新增項目之要求而製作，故應每次計費云云，不足採取。
2、徵諸上訴人即被告所完成之變更設計內容（見上述兩造爭執事項）及系爭工程於98年11月6日召開變更設計審查會議紀錄可知，上訴人即被告所為並經上訴人即原告核准之變更設計內容，除增加門窗工程外，尚有為符合工地之現況及實際需求，改換諸多項目之施工方法及材料，以致預算大幅增加，亦即變更設計後所增加之金額占原工程契約4174萬元之比例有32.8％之多，顯非僅就原始設計圖說不足部分予以補正瑕疵而已，上訴人即原告主張該次辦理變更設計僅屬修補瑕疵而認上訴人即被告不得主張變更設計之勞務費用，亦難憑採。然查，系爭工程經上訴人即原告於98年10月間同意辦理變更設計，上訴人即被告迄至99年8月5日辦理完成，且經上訴人即原告核准，預備進行後續議價程序，因未能議價成功，始致遭超晟公司終止工程合約等情，已如前述，顯見兩造有變更設計之合意，上訴人即被告已為給付，上訴人即原告亦已受領，僅未特別約定報酬數額而已，參照民法第491條規定意旨，併審酌上訴人即被告並非另「重新」設計，乃就原始設計為部分之變更等情，本院認：
⑴系爭工程變更設計前之原工程總價4174萬元，依約須扣
除營業稅198萬7619元、營造綜合保險費及第三責任險38萬1819元後，即3937萬0562元，再加上變更設計追加之工程金額1370萬1717元，須扣除該部分營業稅34萬6297元、營造綜合保險費及第三責任險6萬6523元即1328萬8897元後，共計5265萬9459元，再依系爭設計監造契約第3條，及議價單（見原審卷㈠第22頁背面、175頁、原審卷㈡第92頁背面、98至100頁背面）之計算結果，變更設計後全部工程之設計費用如下：
①500萬元以下：500萬元×4.125％×80％＝16萬5000元。
②超過500萬元至2500萬元部分：2000萬元×3.575％×80％＝57萬2000元。
③超過2500萬元至1億元部分：2765萬9459元×3.025％×80％＝66萬9359元。
④以上合計140萬6359元。
⑵系爭工程變更設計前之原工程總價4174萬元，依約扣除
營業稅198萬7619元、營造綜合保險費及第三責任險38萬1819元後，為3937萬0562元。
①500萬元以下：500萬元×4.125％×80％＝16萬5000元。
②超過500萬元至2500萬元部分：2000萬元×3.575％×80％＝57萬2000元。
③超過2500萬元至1億元部分：1437萬0562元×3.025％
×80％＝34萬7768元④以上合計108萬4768元⑶則依上開變更設計前、後工程總價，參照原契約所定設
計費用之標準，兩者差額為32萬1591元，應足認係上訴人即被告辦理「變更設計」部分所能取得之勞務費用數額。
⑷復依系爭設計監造契約第4條約定，上訴人即被告得請
求規劃設計服務費，於「完成細部設計事宜，將預算書圖送交甲方（即上訴人即原告）審查核定」後，得申請上訴人即原告支付設計服務費用為「百分之60」（見原審卷㈠第22頁背面），是上訴人即被告得向上訴人即原告請求變更設計勞務費用為19萬2955元（32萬1951元×60％＝19萬2955元，元以下4捨5入）。
因之，上訴人即被告主張其得向上訴人即原告請求之變更設計部分勞務費用核為19萬2955元，並據以抵銷抗辯，應屬可採。至其主張超過上開設計費用數額抵銷之部分，即屬無據。
3、另上訴人即被告復抗辯：伊依系爭設計監造契約4.2.2條約定，以系爭工程費3818萬2349元為基準，再依契約所定建造費用級距計算，可向上訴人即原告請求50％之「監造費用」即51萬3007元云云。然系爭設計監造契約第4.2.2條係約定：「乙方於工程施工進度達百分之50及百分之75時（以個案工程估驗金額除以個案工程契約金額比率為準），得申請甲方支付累計達百分之50及百分之75之監造費用（計算本監造服務費時，『建造費用』暫以工程契約金額替代列計。若經變更設計，以變更後之契約金額計算）」等語。上訴人即被告雖引用其所提投標時所提出之議價單所載之比例計算監造費用，但當時上訴人即被告第1次議減後百分比為「依底價承包」，而其減價結果係以「依建築物工程技術服務建造費用百分比各級距百分比上限百分之80」，亦即表示上訴人即被告得標議價當時同意將其議價單上所示各百分比再8折計算（設計費用亦係以上訴人即被告議價單所載百分比再以8折計算，參原證45），故上訴人即原告所計算50％監造費用51萬3007元，按8折計算後僅為41萬0406元，然此係以契約總價金額計算，而非以超晟公司實際結算金額計算，蓋超晟公司並未完工就退場，故其實際建造費用經上訴人即被告當時辦理終止契約結算作業後，上訴人即被告認為超晟公司所施工結算金額僅為1019萬4583元（原證52），經前案鑑定單位鑑定後認為超晟公司終止契約結算金額應為1442萬0564元（原證53），再扣除營造綜合險及2筆營業稅（包括施工期間已交付材料及前案訴訟中102.8.13點交材料）與第一級500萬元級距後，乘上第二級2.34％（即上訴人即被告投標比
2.925％×80％，見原證45）之金額為197,822元｛計算式：14,420,564元（依鑑定報告結算）－381,819元（營造綜合險）－584,832元（第1筆營業稅）－99,719元（第2筆營業稅）－5,000,000元（第一級距）＝8,354,194元，8,354,194元×2.34%＝195,488元｝，再加計第一級2.7％（即上訴人即被告投標比3.375％×80％，見原證45）金額135,000元（計算式：5,000,000元×2.7%=135,000元）後應為330,488元，然此僅為「計算」上的監造費之金額，如果再乘以50％者僅為165,244元。又依據系爭設計監造契約第4.2.2條係約定「乙方於工程施工進度達百分之50…時，得申請甲方支付累計達百分之50…之監造費用。
」故必須符合「工程施工進度達百分之50」之程度，上訴人即被告始有此50％監造費用之請求權，然實際上超晟公司在離場時所累計工程施工進度僅為27.55％，此有上訴人即被告製作99年5月31日監造日報表（即最後的監造日報表，原證54）可稽，系爭工程施工進度既未達50％，即該筆16萬5244元，上訴人即被告亦無權請求，其以所得請求之「監造費用」之抵銷抗辯，並不足採。至上訴人即被告迭次聲請建築師公會或建築學會鑑定辦理變更設計之次數及變更設計之報酬額，乃本院依兩造所提事證即足認定，尚無囑託鑑定之必要，附此敘明。
五、關於上訴人即原告於本院追加請求依政府採購法各級施工查核小組扣點及懲罰性違約金共1萬8500元等情，業據提出行政院文化建設委員會99年6月1日函、臺南市政府施工查核小組99年3月4日查核紀錄及臺南市政府99年7月29日函等件在卷足憑（見本院卷㈠第39至54頁），核與系爭設計監造契約第17.3條、第17.4條之約定相符。上訴人即被告固不否認曾遭記點，僅辯稱上訴人即原告曾承諾不予處罰云云（見本院卷㈡第220頁），惟既未能舉證以實其說，所辯即難採信。是上訴人即原告請求上訴人即被告如數給付，並加計法定遲延利息，核為有理，應予准許。
六、綜上所述，上訴人即原告主張其委任之上訴人即被告就系爭工程有設計不當、原工程圖說完整性不足、設計監造單位對廠商履約所提出待澄清釋疑處未予以積極正面回應等缺失，致上訴人即原告與超晟公司間涉訟，經上訴人即原告依前案判決履行而受有損害，且上訴人即被告於上訴人即原告與超晟公司前案訴訟期間，業經上訴人即原告依法告知訴訟，雖上訴人即上訴人即被告未參加訴訟，依法仍應受前案判決之拘束，為此依據系爭設計監造契約關係，請求上訴人即被告賠償及因上訴人即被告抗辯上訴人即原告就其所受損害與有過失而應減輕其賠償金額為「130萬2224元」，復因上訴人即被告得以其對上訴人即原告之變更設計報酬於「19萬2955元」範圍內主張抵銷，經抵銷後結果，上訴人即原告請求上訴人即被告給付110萬9269元，及自103年2月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。至上訴人即原告超過上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
。另上訴人即原告依系爭設計監造契約追加請求上訴人給付1萬8500元本息部分，亦屬有據。原審就上開應准許部分，判命上訴人即被告如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，上訴人即被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命上訴人即被告給付19萬2955元本息部分，尚有未合，上訴人即被告指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示；另其他不應准許部分，原判決為上訴人即原告敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，上訴人即原告上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。末就被上訴人即原告追加部分，其依系爭設計監造契約關係，請求上訴人即被告給付1萬8500元，及自104年5月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，上訴人即被告之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人即原告之上訴為無理由，上訴人即原告追加之訴有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 施淑華附表（本院100年度重訴字第54號判決各項金額一覽表）┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│項次│超晟公司 │超晟公司 │法院判准金額│法院判准利息│上訴人即原告向││ │請求內容 │請求金額 │ │ │上訴人即被告求││ │ │ │ │ │償項目 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │ │ │ 主文第一項 │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 01 │不含附件八材│12,326,475元│12,326,475元│100年4月16日│100年4月16日至││ │料部分以外的│ │扣除上訴人即│至清償日起算│102年12月16日 ││ │結算款（含間│ │原告已給付估│5％利息 │之利息508,501 ││ │接費） │ │驗款8,519, │ │元 ││ │ │ │236元，餘額 │ │ ││ │ │ │3,807,239元 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 02 │附件八材料且│ 2,094,089元│ 2,094,089元│102年8月13日│102年8月13日至││ │經102年8月13│ │ │至清償日起算│102年12月16日 ││ │日點交金額 │ │ │5％利息 │之利息36,145元│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 03 │終止契約損害│ 4,425,455元│ 698,101元│100年4月16日│本金698,101元 ││ │ │ │ │至清償日起算│100年4月16日至││ │ │ │ │5％利息 │102年12月16日 ││ │ │ │ │ │利息93,240元 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 04 │第一次估驗款│ 372,218元│ 372,218元│利息不得再計│372,218元 ││ │遲延利息 │ │ │利息 │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│小計│ │ │ 6,971,647元│ │1,708,205元 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 05 │查核扣點懲罰│ │ -28,000元│ │此為上訴人即原││ │性違約金 │ │ │ │告扣超晟公司款││ │ │ │ │ │項，與上訴人即││ │ │ │ │ │被告無關 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 06 │變賣鋼棚差額│ │ -3,489元│ │此為上訴人即原││ │ │ │ │ │告扣超晟公司款││ │ │ │ │ │項，與上訴人即││ │ │ │ │ │被告無關 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 07 │綠邑公司訂金│ 162,540元│ 81,270元│100年4月16日│本金81,270元 ││ │損害 │ │ （即1/2）│至清償日起算│100年4月16日至││ │ │ │ │5％利息 │102年12月16日 ││ │ │ │ │ │利息10,855元 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 08 │被告主張違約│-1,243,739元│ 0元│ │法院未准許 ││ │違約金 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │ │1+2+3+4-5-6 │ 7,021,428元│ │1,800,330元 ││ │ │+7 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │ │ │ 主文第二項 │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 09 │履約保證金 │ 3,322,087元│ 3,322,087元│100年11月11 │100年11月11日 ││ │ │ │ │日至清償日起│至102年12月9日││ │ │ │ │算5％利息 │之利息345,406 ││ │ │ │ │ │元 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 10 │100年11月11 │ 175,537元│ 175,537元│利息不得再計│175,537元 ││ │日遲付851,91│ │ │利息 │ ││ │3元前之4,174│ │ │ │ ││ │,000元之利息│ │ │ │ ││ │175,537元 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 11 │訴訟費用 │ │ │ │283,174元 │├──┼──────┴──────┴──────┴──────┼───────┤│合計│ 1+2+3+4+7+9+10+11 │2,604,447元 │└──┴───────────────────────────┴───────┘