臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第183號上 訴 人 楊 靜 慧訴訟代理人 蘇 暉 律師被上 訴人 白京開發建設股份有限公司法定代理人 陳 蓉 楨訴訟代理人 蔡 麗 珠 律師
江 信 賢 律師鄭 家 豪 律師蘇 榕 芝 律師
參 加 人 白京漢宮管理委員會法定代理人 杜 敬 亭
參 加 人 欣南天然氣股份有限公司法定代理人 朱 坤 塗訴訟代理人 莊 美 貴 律師複代 理人 郭 栢 浚 律師上列當事人間請求遷移圍牆等事件，上訴人對於中華民國104年03月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1203號），提起部分上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第 255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款及第446條第1項分別定有明文。次按所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院91年度台簡抗字第33號裁定及95年度台上字第1573號、96年度台上字第471號判決參照）。
二、經查本件上訴人向原審法院起訴提起本件訴訟，原係主張依民法第 767條所有權及買賣契約等法律關係而為請求；嗣本院審理時又主張受詐欺，進而為撤銷意思表示（指同意設置瓦斯減壓閥設備及信箱）；究其所為之主張均係基於同一基礎事實，且被上訴人原請求所主張之事實及證據資料，於此均得加以利用，亦即請求法院判決之事項（訴訟標的）並未變更，要之應認僅係就適用之法條（即請求權基礎或法律上主張）再為其他之主張而已（最高法院74年台上字第2699號判決參照），尚無訴之變更、追加之情形，復無害於他造當事人程序權之保障，自應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人部分：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人興建「白金漢宮」房屋一批，嗣上訴人於民國（下
同）100年3月5日向被上訴人訂購Ｂ棟房屋1戶，即門牌號碼為臺南市○區○○街○○○巷○○○弄○○號建物（下稱系爭建物），總價金為新台幣（下同）8,380,000元。惟上訴人於101年5月間搬入系爭建物居住後，始發現社區住戶之瓦斯減壓閥設備及信箱設置於系爭建物之圍牆內，而瓦斯減壓閥設備及信箱係為全體住戶而設置，設置地點自應是全體住戶共有之土地始合理，且上訴人簽約時並不知瓦斯減壓閥設備及信箱設置於何處，且由房屋平面圖、位置示意圖亦無法看出，至房屋、土地預定買賣契約書（下分稱系爭房屋或土地契約）第 25條第5項約定內容，雖載明為臺電配電、給排水系統等，惟一般人無法聯想到瓦斯減壓閥設備及信箱的設置。今瓦斯減壓閥設備及信箱竟設置在上訴人所有而坐落臺南市○區○○段○段000000地號土地（下稱系爭土地）上之圍牆，該圍牆屬上訴人個人所有者，被上訴人既指示參加人欣南天然氣股份有限公司（下稱欣南公司）將瓦斯減壓閥設備設置在現今位置，其對系爭瓦斯減壓閥負有管理之責，爰依債務不履行及民法第 767條中段規定，請求被上訴人應遷移瓦斯減壓閥設備及信箱，並回復圍牆應有之狀態。
㈡上訴人係於102年4月19日請臺南市東南地政事務所測量系爭
建物與土地，始發現系爭建物之圍牆位置有誤，即被上訴人將圍牆內縮致上訴人應有土地面積減少，被上訴人顯有違約。按被上訴人興建上訴人所購買之系爭建物、就土地上之圍牆應沿上訴人所有之土地界線興建，才符合系爭房地買賣契約之真意，故其依系爭房地買賣契約之約定，請求被上訴人拆除現有圍牆，並重建符合上訴人所有土地界線之圍牆。
㈢又依系爭房屋契約第22條第1至3項及系爭土地契約第13條第
1至3項之約定，如被上訴人有違約之情形，上訴人可請求被上訴人給付房地總價款百分之15作為違約金，並選擇是否解除系爭房地買賣契約，今被上訴人已有前揭違約事由，上訴人自得請求被上訴人給付500,000元違約金。
㈣依上，爰本於所有權及買賣契約所衍生之請求權等法律關係
，提起本件訴訟，求為判命：⑴被上訴人應將上訴人所有之系爭土地上如附圖一Ａ部分之圍牆拆除後，於附圖二所示之位置重建每邊邊長依附圖三所示長度、寬度、高度為 250公分之水泥磚造圍牆，圍牆外部黏貼與未拆除前色系相同之磁磚。⑵被上訴人應將其私設在上訴人所有系爭土地上，如附圖一所示圍牆內Ｂ部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚。⑶被上訴人應給付上訴人 500,000元。⑷被上訴人應將其私設於第一項Ａ部分圍牆內，長150公分、寬120公分、深15公分之信箱拆除遷移，並將遷移後圍牆內之長方形空間（長150公分、寬120公分、深15公分），以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚等語（原審為上訴人敗訴之判決，故上訴人不服而提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠被上訴人應依系爭房地買賣契約約定負「賣方瑕疵擔保責任」：
⒈上訴人主張其所有系爭土地上之南面及東面之圍牆，應為上
訴人所有；因就外觀而言，東面之圍牆係附屬於上訴人所有之系爭建物，與上訴人所有之房屋附合，無法單獨存在，且所接續之圍牆為非「白京漢宮社區」之住戶而係另獨棟式（A1）房屋之圍牆。另依全區平面圖，「白京漢宮社區」北側住戶（即 B1至B12共11戶），除各戶建物之實牆外，並無任何圍牆圍繞，且與非社區之A1至A7等7 戶建物後方實牆密接；南側 B13至B23共10戶，其中B13之東側有牆面，經原審法院勘驗結果認為是B13建物之牆壁，而非圍牆，另 B15、B16、B17三戶，與非社區之 C1、C2二戶之建物後方實牆密接；B18、B19、B20、B21、B22及B23 等建物後方有圍牆之設置，但均係圍繞各戶所有之土地；而B12、B23兩戶之側面並無圍牆之設計，目前僅有簡單之鐵條欄柵；足認「白京漢宮社區」（B1至B23共21戶）並無全區單獨之圍牆圈繞之情形。
⒉依由被上訴人公司於 101年6月1日所擬「白京漢宮社區」之
規約，其中第 2條約定之內容，均未將白京漢宮之任何一住戶之圍牆（含建物本體及建物附屬部份）列為公共設施。則系爭南面、東面圍牆既位在上訴人所有之系爭土地，依公寓大廈管理條例應屬上訴人之專有部分；然系爭圍牆並未經區分所有權人會議約定該專有部分為供共同使用；故實難認系爭圍牆係全體21戶住戶所公同共有或供公用使用之部分。且依系爭房屋契約及規約，均未見註記上訴人同意在系爭南側、東側圍牆上設置全體住戶信箱、瓦斯減壓閥之公共設施，灼然甚明。
⒊被上訴人於原審係主張南側、東側圍牆為全體住戶所公同共
有，惟依證人王勝宏、吳至宏在原審之證詞，可知系爭南側、東側圍牆先由建案銷售經理向上訴人聲稱屬於公共設置，且表示公共設施要設置在公共範圍內等語，讓上訴人誤認系爭圍牆並非所買受建物之附屬部分。再被上訴人公司之建案規劃負責人先向上訴人聲稱圍牆是公共的圍牆，卻又證稱是照圖施工，沒必要告訴上訴人系爭圍牆是建在上訴人所有之土地上，又就系爭圍牆是否屬兩造買賣契約中之附屬建物，又諉稱不了解，不知道。顯然被上訴人公司所稱上訴人已同意信箱等之設置，是在未誠實告知系爭圍牆坐落之位置及是否為房屋附屬部分之情況下，令上訴人誤以為係設置在公同共有土地上，不影響自己之權益。
⒋若依被上訴人於原審所主張系爭圍牆屬「白京漢宮社區」21
戶住戶所共有，則是否在圍牆上設置全體住戶信箱之公共設施，自非由上訴人一人之同意，即可決定。而上訴人同意交屋時未就信箱及瓦斯減壓閥等公共設施提出爭執，實出於被上訴人當時告知系爭圍牆屬於全體住戶所共有。退步言，縱認上訴人於交屋時未對信箱、瓦斯減壓閥之設置表示反對，然上訴人於102年4月19日經地政機關測量界址後，業於同年9月3日提本件訴訟，主張對系爭圍牆之所有權，並請求被上訴人拆遷信箱、瓦斯減壓閥，以修復為無瑕疵之物等，亦可見上訴人於發現受詐欺後，業以主張不同意設置信箱、瓦斯減壓閥等設備提起訴訟方式，為撤銷之意思表示，自未逾民法第93條規定之一年除斥期間。
⒌依上所述，系爭圍牆既為系爭建物之附屬部分，當屬兩造系
爭房屋契約之內容，而被上訴人所交付圍牆，竟於圍牆內設置 76號至122號等住戶之信箱及瓦斯減壓閥設備，自難謂無給付瑕疵之情形，自應依系爭買賣契約第22條負瑕疵擔保責任。
㈡系爭房屋契約第 25條第5項，應不包括本件系爭自來瓦斯減壓閥之設置：
⒈被上訴人公司係於100年4月08日申請，於4月9日開工設置，
迄 11月1日竣工，係在上訴人簽定系爭買賣契約後，方有自來瓦斯之設置。足認兩造於 100年3月5日簽約當時，被上訴人就系爭建物並未有自來瓦斯設置之設計，則系爭房屋契約第 25條第5項所列舉之電力、自來水等公共設施之配置，自不可能解釋為亦包括自來瓦斯之管線。且衡諸常情，系爭建案於銷售後再規劃自來瓦斯之配置，應會在已簽定完成之買賣契約中加以註記，以保障買賣雙方之權益；然兩造所簽立系爭買賣契約，亦無任何加註自來瓦斯設置之字樣。
⒉參加人欣南公司所裝之瓦斯減壓閥並非限於「白京漢宮社區
）全體「21戶」住戶，乃涵蓋另非屬社區之「8戶」， 則系爭瓦斯減壓閥之設置目的已逾越系爭房屋契約第 25條第5項之「本社區」之範圍，自不可能作為上訴人應無條件同意設置之依據。
㈢系爭房屋契約第25條第5項約定已違反民法第247條之1第1、4款規定：
⒈依被上訴人公司總經理吳至宏證述，僅告訴上訴人公共圍牆
上之凹洞是瓦斯進出口，但並未提到有瓦斯減壓閥之設置；參加人欣南公司於書狀陳述「欣南公司於白京建設公司所興建之『白京漢宮』集合住宅裝設天然氣管線、設備，乃是依白京建設公司之指示而裝設，有關天然氣管線、設備之裝置，均是經白京建設公司同意，並由白京建設公司提供可裝置之位置供欣南公司施工、裝設。」因此，欣南公司係依被上訴人所指示之位置而設置瓦斯減壓閥，亦無系爭買賣契約第25條所指因電力公司、自來水廠等之要求，亦即瓦斯減壓閥設置之位置並非欣南公司提出，而有變更原有位置或增設之情形。被上訴人爰引系爭房屋契約為其設置瓦斯減壓閥在上訴人系爭土地上之依據，自不可採。
⒉又前揭約定「甲方應無條件同意設置，並不得請求任何補償
或解約」，顯然違反民法第247條之1第1、4款規定；退步言，縱被上訴人主張自來瓦斯減壓閥係依上開契約第 25條第5項而設置，然上開約定已違反民法第247條之1第1、4款，亦屬無效。
⒊系爭瓦斯減壓閥依參加人欣南公司所提出之天然氣設備工程
合約書，立約人為被上訴人公司，係委託參加人欣南公司施作天然氣設備工程，並非供給天然氣；另參加人白京漢宮管理委員會（下稱白京漢宮管委會）提出之 102年12月28日會議紀錄，其中議案四有關圍牆（含信箱）及瓦斯管線總開關之建議解決方案，其中12戶同意拆除與重建，但需有具體之移遷方案。足見參加人白京漢宮管委會亦依多數決同意遷移上揭瓦斯減壓閥。
㈣依兩造系爭房地契約就違約金之約定，應屬懲罰性違約金之
性質，而被上訴人在所交付買賣標的物中之系爭圍牆設置全體住戶之信箱，及瓦斯減壓閥設置在上訴人所有之系爭土地上，均有瑕疵給付之情形，而構成賣方之瑕疵擔保責任，已前所述；則上訴人就上開瑕疵給付，另依兩造契約約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金500,000元。
㈤本件連接上訴人所有房屋之系爭圍牆應非屬「白京漢宮社區
」全體21戶所公同共有；被上訴人主張系爭圍牆（參被上訴人於原審102年11月5日答辯狀證一全區平面圖以黃色螢光筆著色處）其中A1、C1房屋均不屬於「白京漢宮社區」之住戶，何以該房屋外側之圍牆，竟成「白京漢宮社區」全體住戶公同共有之圍牆？而上訴人所有B1房屋相連之系爭圍牆與A1房屋外側圍牆，在外觀上相連接但並非不可分離，此圍牆相連情形，實係出於被上訴人在建築房屋時將A1房屋與B1、B2房屋之後側牆壁兩相緊貼，致造成無防火巷之現況；此由上訴人提出之平面圖或參閱原審卷附之藍曬圖，即可查知。況A1並非「白京漢宮社區」之住戶，若A1房屋外側圍牆損毀時，豈能要求「白京漢宮社區」之住戶為其修繕？足認被上訴人依在原審所提出前揭以黃色螢光筆著色平面圖，主張黃色螢光筆著色之標示處，即為社區圍牆並為21戶住戶所共有，顯無依據。
㈥本件系爭瓦斯減壓閥非單純屬於「白京漢宮社區」全體21住戶之公共設施：
⒈本件「白京漢宮社區」依白京漢宮管理委員會申請變更報備
檢查表檢附全體區分所有人名冊，總數為21人，即「白京漢宮社區」應僅有21戶，對照上訴人提出之平面圖影本，應為B1至B23共21戶。
⒉依被上訴人委託參加人欣南公司之裝置天然氣設備工程（不
含供氣契約，詳見前揭工程合約第一條約定）之裝設戶數為「29戶」，但「白京漢宮社區」之全體住戶僅「21戶」，因此有8戶並非社區之住戶，對照前揭平面圖，該8戶應為A1至A7共6戶，C1、C2共2戶，且依前揭合約第三條㈤之約定「29戶」之天然氣設備工程，僅設立 「1只」減壓設備，且約定該減壓設備係設置於「公設地」，惟該減壓設備目前設置於上訴人主張有所有權之系爭圍牆內。從而，本件天然氣設備工程所裝置之系爭減壓閥所可調節之天然氣進出，除「白京漢宮社區」全體之「21戶」外，尚包括非社區之 「8戶」，則系爭瓦斯減壓閥已非單屬「白京漢宮社區」之公共設施，灼然甚明。
㈦系爭建物交屋時雖已在圍牆內埋設Ｕ型之外露管線，但上訴
人並無法得知該管線，即為被上訴人與參加人欣南公司間之前揭設備工程契約書中所約定裝設「29戶」之瓦斯減壓設備：
⒈本件兩造間尚有預售屋之廣告宣傳品、建材設備表、房屋平
面圖及位置示意圖等為契約之部分。另依被上訴人在原審所提出之系爭建物客戶變更設計確認單，所附由上訴人簽名確認之圖面，就壹層平面圖部分，有標示出系爭圍牆，但並未在上開圍牆上標示出瓦斯減閥之位置。
⒉證人吳至宏在原審證述：「‧‧她也有問我為什麼那裡會有
一個凹洞，我說那是瓦斯的進出口，瓦斯從那邊引進來。」又系爭天然氣管線裝設工程合約書，係參加人欣南公司於訴訟中所提出，並未於兩造買賣時交付上訴人上開資料。則縱然在被上訴人交付建物予上訴人時，上開減壓閥已完成設置，但因被上訴人未據實告知，上訴人確實無法自任何相關資料知悉系爭圍牆內裝設之外觀為Ｕ型外露管線，即屬前揭欣南公司所裝設「29戶」之天然瓦斯之減壓設備。從而，被上訴人辯稱：上訴人於交屋前已知悉圍牆上設置之Ｕ型管線即為上述瓦斯減壓閥，自無任何證據可佐。
㈧依上，爰提起部分上訴，上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上
訴人應將上訴人所有系爭土地上如附圖一所示Ａ部分之圍牆內長150公分、寬120公分、深15公分之信箱拆除遷移，並將遷移後圍牆內相同長、寬、深之長方形空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚。⑶被上訴人應將上訴人所有系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚。⑷被上訴人應給付上訴人500,000元。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人請求被上訴人將私設於圍牆內之信箱拆除遷移，並將遷移後圍牆內之長方形空間以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，並無理由：
㈠被上訴人於興建案名為「白京漢宮」房屋之前（分割前之臺
南市○○區○○段 ○○○○號土地），因被上訴人係將全區平面圖上編號B1至B23等 21棟房屋規劃為集合式住宅，基於安全考量，亦規劃於基地外側（即全區平面圖以黃色螢光筆著色處）設置圍牆，故被上訴人在興建房屋當時即按圖在編號B2、A1房屋東側及編號B3、C1房屋東側與編號B17至B23房屋南側外圍均設置磚造圍牆，又於編號B12、B23房○○○區○○○設道路西側外圍設置柵欄式圍牆，以贈與該21戶住戶，其所有權自屬該21戶全體住戶所有。上訴人以圍牆建在其買受之土地上並有連接其房屋，主張系爭圍牆屬其所有，自不可採。
㈡至上訴人提出「白京漢宮社區」之規約，雖未將圍牆明訂為
公共設施，但是否即得因此認定圍牆非屬公共設施，誠有疑義。縱「白京漢宮社區」21戶同意不將圍牆列為公共設施，亦屬該21戶住戶間事後之約定，與被上訴人當初在興建圍牆係基於安全考量，欲將之贈與全體住戶之原意不同，自不得事後據此認定被上訴人有違約之情。
㈢退步言，縱認系爭圍牆係屬上訴人所有，但依證人王勝宏、
吳至宏及查惠文於原審之證詞可知，上訴人於交屋前就已知悉系爭圍牆有占用系爭土地，亦知信箱是設置在圍牆，上訴人既表明仍予買受並同意交屋，何來受詐欺之情？被上訴人又何來違約可言？又以被上訴人在原審提出之交屋清點表及交屋證件，可知兩造是於101年3月05日交屋，則上訴人至遲於此時已知悉系爭圍牆有占用系爭土地，亦知信箱是設置在系爭圍牆，其主張於發現受詐欺後，已主張不同意設置信箱，並以提起訴訟方式為撤銷意思表示云云，已逾一年除斥期間，其主張仍不可採。
㈣被上訴人設置系爭圍牆是為輔助社區型住戶之安全，而於圍
牆設置信箱，並未減損圍牆之安全效用，自不具有瑕疵，上訴人主張被上訴人違反系爭房屋契約書第 22條第1項，應負瑕疵擔保責任，亦不可採。
二、上訴人請求被上訴人應將其私設之系爭瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，要無理由：
㈠上訴人提出之受委託承裝天然氣裝置工程開工、竣工報告單
（即證物三），僅能證明被上訴人係於100年4月08日向欣南公司提出天然氣裝置之申請，無以證明被上訴人是在此時才就系爭建物設計規劃設置天然氣。且證人王勝宏在原審雖證稱：在被上訴人確認有天然瓦斯之前，上訴人好像就與被上訴人簽約，但王勝宏亦證述其無法確定；抑者，依上訴人姊姊楊智棻在原審曾證述：「你去看屋時，每次上訴人都有在場嗎？）我們都是一起去。」「（妳買的時候是否知道本建案有設天然瓦斯嗎？）有，銷售小姐有說，她說建設公司會幫我們裝天然瓦斯」等語，可知在上訴人與楊智棻前來看屋時，銷售人員業已告知會設置天然氣；故上訴人徒以上揭工程開工、竣工報告單上載之申請日期為100年4月08日，並擷取證人王勝宏之部分證詞，即主張兩造簽約時，被上訴人就系爭建物並未有瓦斯設置之設計，系爭房屋契約第 25條第5項約定所列舉之電力、自來水等公共設施之配置，不可能解釋為亦包括自來瓦斯之管線，顯不足採。
㈡依系爭房屋契約在第11條約定，兩造簽約時已約定被上訴人
對於上訴人不僅負有接通自來水、電力之義務，且於有天然氣瓦斯地區，尚負有設置瓦斯配管至可接通狀態之義務；復由該條將天然氣瓦斯配管之設置與自來水、電力之設置並列，足證系爭房屋契約第 25條第5項所謂公共設施，應包含天然氣設置之公共設施，始符該條約定及契約整體之意旨。
㈢退步言，縱如上訴人主張系爭房屋契約第 25條第5項約定所
列舉之電力、自來水等公共設施之配置，不應包括自來瓦斯之管線，或該條係約定如電力公司、自來水廠等要求必須變更配電廠、給排水系統等公共設施原有位置或增設時，上訴人應無條件同意設置；但證人王勝宏、吳至宏於原審均證述：在房屋施工期間，上訴人夫妻經常到現場查看等語，而以減壓閥設備係在100年1月4日竣工，系爭建物是在101年3月3日交屋，且減壓閥設備係設在圍牆內，一看即一目了然，故上訴人在交屋前不可能不知有該減壓閥設備存在。
㈣被上訴人當初向欣南公司申請在該「白京漢宮」案場設置天
然瓦斯以供全部住戶（29戶）使用，欣南公司未就獨棟住戶與集合型住宅分開設置減壓設備，僅於該案場設置一個減壓設備，乃係基於其專業，被上訴人無置酌餘地。是即使系爭減壓設備非單屬「白京漢宮社區」住宅21戶之公共設施，應屬「白京漢宮社區型」住宅21戶與白京漢宮案場之其他獨棟住戶 （8戶）之公共設施，但因「白京漢宮社區」型住宅全體住戶還是有使用天然氣必要，該減壓設備係供應天然氣所必須設置之設施，故對於減壓設備之性質應仍還是屬於「白京漢宮社區」住宅之公共設施之一，要不影響；抑者，減壓設備設置之位置是基於全部住戶之安全考量，且設置於圍牆內，並不會影響上訴人對於土地之使用。
三、因中庭住戶係屬集合式住宅，每戶住戶所需之給水、供電及天然氣等相關設施、管線，必需設置在自家及在其他住戶坐落之基地，才能使每戶住戶均有水、電、天然氣得以使用；為免任一住戶對於公共設施之設置地點有意見，影響全體住戶之利益，被上訴人才會在買賣契約特別註明該第 25條第5項約定；是該條約定既是為求中庭全體住戶之利益，非意在免除或減輕被上訴人之責任，且瓦斯減壓閥設備是設置在圍牆內，又非設置在圍牆與系爭房屋之空地上，既未影響圍牆設置功能，亦未影響上訴人對其土地或其房屋之使用，對於上訴人並無重大不利益，也難謂有失公平。故該條項約定應無民法第247條之1第1、4款規定之適用問題。
四、被上訴人並無違反系爭房屋契約第 22條第1項規定，上訴人請求被上訴人給付違約金500,000元，為無理由：
㈠依兩造簽立之系爭房屋契約第22條約定，被上訴人有違約之
情事時，上訴人得解約，在上訴人解約時，被上訴人除應將上訴人給付之買賣價款返還，尚應賠償房地總價款百分之15（不得低於百分之15）之違約金，亦即上訴人得請求被上訴人賠償房地總價款百分之15之違約金，惟其要件須為被上訴人違約，且上訴人解除契約，縱使如上訴人主張被上訴人違約（被上訴人否認），但上訴人並未解除契約，依該條約定其自不得請求被上訴人賠償違約金。
㈡又依上開約定，兩造係約定於被上訴人不履行債務而有違約
之情，經上訴人解約時，被上訴人應給付違約金，惟兩造並未約定該違約金係屬懲罰性違約金，故揆之最高法院裁判要旨（86年度台上字第3397號及95年度台上字第0627號），自應視為損害賠償額預定違約金，上訴人主張係屬懲罰性違約金，要不可採。另縱認系爭房屋契約第22條約定並不以解除契約為請求賠償違約金之要件，但如前述，被上訴人並無任何違約之情，上訴人之請求亦不可採。
五、上訴人在原審係依債務不履行及民法第 767條規定而為主張及請求，其在上訴後又主張依撤銷受詐欺之意思表示為請求，自屬訴之追加，被上訴人並不同意。縱上訴人得為訴之變更或追加，其主張亦無理由：
㈠上訴人並未進而主張其成立買賣契約或於交屋時未爭執信箱
、減壓閥設立位置是受到詐欺，甚或為撤銷之意思表示，上訴人係上訴後始主張受到詐欺且撤銷受詐欺之意思表示，並據此為請求權基礎，自屬訴之追加，被上訴人並不同意，於法亦不得追加。
㈡退步言，倘認上訴人得為訴之追加，但上訴人提起本件訴訟
時，於起訴狀未隻字提及其同意信箱及減壓閥設置於系爭圍牆內，係受到被上訴人詐欺而為之，遑論主張撤銷受詐欺之意思表示，如何認定其在提起本件訴訟時已以訴訟方式撤銷同意之意思表示？況以上訴人主張是於102年4月19日請地政事務所前來鑑界後才知悉系爭圍牆建在其土地上，惟上訴人是於103年11月6日準備書㈥始提及被上訴人欺瞞的字句，且在此次書狀也未主張撤銷同意之意思表示，縱其主張屬實，其撤銷意思表示已逾越法定一年之除斥期間，於法不生撤銷之意思表示。
六、綜上，被上訴人並無違約，且上訴人在系爭房地點交前就已知悉系爭圍牆建在其買受土地上，且圍牆設置有信箱、減壓閥設備，經被上訴人與之協調後，係上訴人表明仍願意買受，被上訴人與陳蓉楨才將系爭房地點交給上訴人。又上訴人在系爭房地交付後，委請他人承作採光罩，與承攬商產生糾葛，經請民意代表協調及在民意代表要求下，有關上訴人與採光罩承攬商間爭執之差額，被上訴人亦幫上訴人支付給承攬商。被上訴人之前本諸客戶至上之服務態度，始會退讓，接受上訴人之無理要求；但上訴人事後卻反悔，又請民意代表要求被上訴人遷移信箱，經被上訴人向民意代表解釋實情後，民意代表亦認上訴人請求無理，而未再為要求。豈料，上訴人現又訴請被上訴人遷移信箱、瓦斯減壓閥設備，實無理之至。
七、依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。
參、參加人部分：
一、參加人欣南公司：參加人欣南公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠依證人王勝宏、吳至宏、查惠文在原審之證詞可知，上訴人
於交屋前即已知悉系爭圍牆有占用到上訴人之土地，且系爭圍牆上設有其他住戶之信箱及瓦斯減壓閥設備等情事，然上訴人經考慮後仍願意購買系爭房屋。是上訴人事後再主張被上訴人有違約之情事，明顯有違誠信原則。
㈡因系爭瓦斯減壓閥設備係整個社區之天然氣供應及安全管控
之重要設備，亦即關係到整個社區住戶之生命財產安全問題；因此，本件爭議實應由兩造及全體住戶以協商處理方式，達成意見一致後，再通知參加人欣南公司協助施工遷移，始符合法令規定，亦較為妥適。
二、參加人白京漢宮管委會：參加人白京漢宮管委會於本院審理時均未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造於100年3月05日簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書，雙方約定由上訴人以 6,890,000元向被上訴人購買坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○號（面積82平方公尺）土地，並以 2,960,000元購買坐落前揭土地上建案名稱為「白京漢宮」編號Ｂ棟第１戶（即門牌號碼為臺南市○區○○街○○○巷○○○弄○○號）之房屋（下合稱系爭房地）；嗣經兩造議價，被上訴人同意就系爭房屋價款部分折價440,000元，就系爭土地價款部分折價1,030,000元，最後兩造議定系爭房地買賣總價金為8,380,000元。
二、系爭房地買賣契約前曾經上訴人於 100年2月28日攜回審閱5日，而依房屋預定買賣契約書第１條約定，被上訴人應確保廣告內容之真實，且有關預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖，列為系爭契約之一部分（見原審卷㈠第14至27頁）。
三、被上訴人交付系爭建物與上訴人時，系爭建物之南側與東側均設有圍牆，圍牆高度為 250公分、寬度21公分，而南側圍牆與東側圍牆間之轉角成截角，至南側圍牆即如附圖一編號Ａ部分所示，且於南側圍牆部分設有 76號至122號等住戶之信箱，該信箱長150公分、寬120公分、深15公分；另東側圍牆即如附圖一編號Ｂ部分所示，被上訴人在東側圍牆下方設有瓦斯減壓閥設備，該設備長為83.5公分、寬為84公分、深則為45（左端）、26（右端）公分。
四、上訴人向被上訴人購買其所興建之系爭房地時，其建案名稱為「白京漢宮」，被上訴人係將全區規劃如平面圖上編號Ｂ1至Ｂ23等21棟房屋（即集合式住宅），而由 21戶房屋共有供該等住戶出入之中庭所在基地（即分割後之臺南市○區○○段○○○○○○號土地），已規劃在基地外側（如全區平面圖上以黃色螢光筆著色處，見原審卷㈠第73頁）設置圍牆，系爭建物即位在該全區平面圖上編號Ｂ1戶之建物。
五、系爭建物所在之白京漢宮社區共21戶住戶，業依「公寓大廈管理組織申請報備處理原則」規定向主管機關即臺南市政府申請公寓大廈管理委員會組織成立，且經臺南市政府准予備查在案（見原審卷㈠第73至89頁、第102至103頁）。
六、系爭建物所在之白京○○○區○○○路寬 5.9公尺之私設巷道，往東側連接路寬7.97公尺之臺南市○區○○街○○○巷○○○弄巷道，再往南轉西走可對外通行，而往北側則可對外連接到臺南市○區○○路（見原審卷㈠第98至101頁）。
伍、兩造爭執之事項：
一、系爭房屋契約第25條第5項之約定，是否有顯失公平而違反民法第247條之1第1、4款規定之情形？
二、上訴人依民法第 767條規定，請求被上訴人應將其私設在系爭土地上如附圖一所示Ｂ圍牆內之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並於圍牆內空間以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，是否有理由？
三、上訴人本於債務不履行及民法第 767條規定之法律關係，請求被上訴人應將其私設在如附圖一所示Ａ圍牆內之信箱遷移，並將圍牆內空間以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，於法是否有據？
四、上訴人主張被上訴人有違反系爭房屋預定買賣契約書第22條第1項約定（即占用系爭土地）之情事，並依同條第2項請求給付違約金500,000元，是否有理由？
陸、本院之判斷：
一、兩造爭執事項部分：㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、其他於他方當事人有重大不利益者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效；民法第247條之1第1、4款固分別定有明文。惟按民法第247條之1所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形（最高法院101年度台上字第1616號裁判參照）；又所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之（最高法院 102年度台上字第2017號裁判參照）。質言之，定型化契約約款需使用人以該約款恣意追求一己之利益，而自始未兼顧相對人之正當利益，或未於同一契約中，以其他約款對相對人為補償規定者，始可認為違反誠信原則而顯失公平。
㈡查經本院核閱系爭房屋及土地契約所載，其中系爭房屋契約
第 25條第5項係約定：「買方同意本社區有關台電配電廠、給排水系統等公共設施之配置位置。倘因電力公司、自來水廠等之要求必須變更原有位置或增設時，甲方（即本件上訴人）應無條件同意設置，並不得請求任何補償或解約。」等語（見原審卷㈠第23頁），至系爭土地契約，則無與之相同內容之約定（即雙方約定事項，見原審卷㈠第28至33頁）；而究之系爭房屋契約上揭約定文義，乃鑒於全體住戶即「白京漢宮社區」之公共安全及公共使用等目的，而系爭房屋契約並非不得拒絕訂約之契約，且上訴人亦不否認於簽定契約前曾交由上訴人攜回審閱 5日；則徵諸所謂定型化契約應受「衡平原則」限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益以察，上開約定難謂有何上訴人所不及知或無變更磋商餘地之情形。
㈢又被上訴人於興建「白京漢宮」建案時，就全區平面圖上編
號B1至B23等21棟房屋原即規劃為「集合式住宅」，並由該2
1 戶房屋所有權人又共有供渠等出入之中庭所在基地，且規劃於基地外側設置圍牆，系爭建物即位屬該全區平面圖上編號B1戶之建物（見原審卷㈡第88頁之全區平面圖），上訴人於原審及本院審理時亦表示知悉其所購買者為社區型住宅，而中庭住戶係屬集合式住宅，每戶住家為維持日常生活所需之給水、供電及天然瓦斯等相關設施、管線，必需設置在自家及經由其他住戶坐落之基地，始能使每家住戶均有水、電及天然瓦斯等得以使用，要之應為社會上一般稍具常識者所知悉，易言之，原即得預見興建後會有公共設施之設置；另者，被上訴人已陳述其係為免任一住戶對於公共設施之設置地點有意見，致影響全體住戶之利益，始於系爭買賣契約特別為第 25條第5項之約定等語；準此，該約定既是為期中庭全體住戶之公共利益而為，自非意在免除或減輕被上訴人之責任，就上訴人而言，並無對之有重大不利益或有顯失公平之情事發生。
㈣再者，於解釋契約探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭
執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。準此，本院細究系爭房屋契約第 25條第5項所約定內容，其目的乃為避免公共設施設置之紛爭，及解決將來（即興建設置完成後）若外在人為或不可抗力等原因，而需變更原有之相關設施、管線位置或增設時所衍生之糾紛及責任分擔等問題，始會約定：「買方同意本社區有關‧‧公共設施之配置位置。倘因電力公司‧‧要求必須變更原有位置或增設時，‧‧（買方住戶）應無條件同意設置，並不得請求任何補償或解約。」等語，要之尚非屬免除或減輕被上訴人之責任者，且既係就興建時有關公共設施之配置位置，及興建設置完成後，將來可能衍生之糾紛及責任分擔等預為約定，自無對上訴人有重大不利益或違反誠信原則之情事，自無需為「貫徹保護經濟上弱勢者」而就該約定為目的性限縮之解釋，且與本件上訴人起訴之請求是否有理由之認定亦無涉。
㈤依上，上訴人主張系爭房屋契約第 25條第5項約定，有顯失
公平並違反民法第247條之1第1、4款規定，應為無效等語，於法尚有誤會。
二、兩造爭執事項及部分：㈠查兩造於100年3月05日簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定
買賣契約書，雙方約定由上訴人以 6,890,000元向被上訴人購買坐落臺南市○區○○段○○○○○○號及系爭土地（面積82平方公尺），並以 2,960,000元購買系爭建物；嗣經兩造議價，被上訴人同意就系爭房屋價款部分折價 440,000元，就系爭土地價款部分折價 1,030,000元，最後兩造議定系爭房地買賣總價金為 8,380,000元。又系爭房地買賣契約前曾經上訴人於100年2月28日攜回審閱5日，而依系爭房屋契約第1條約定，被上訴人應確保廣告內容之真實，且有關預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖，列為系爭契約之一部分。另被上訴人交付系爭建物與上訴人時，系爭建物之南側與東側均設有圍牆，圍牆高度為250公分、寬度為 21公分，而南側圍牆與東側圍牆間之轉角成截角，至南側圍牆即如附圖一編號Ａ部分所示，且於南側圍牆部分設有76號至122號等住戶之信箱（長150公分、寬120公分、深 15公分）；另東側圍牆即如附圖一編號Ｂ部分所示，被上訴人在東側圍牆下方設有瓦斯減壓閥設備（長為83.5公分、寬為84公分、深則為45﹝左端﹞、26﹝右端﹞公分）等情，已為兩造所不爭執，並有臺南市東南地政事務所函及所附之複丈成果圖、系爭房地買賣契約書、全區平面圖、土地登記謄本、建物登記謄本、房屋平面圖、藍曬圖及現場照片等件在卷可稽（見原審卷㈠第13至35、37至41、73、93至94、105至106、131至143、169至170、229至233頁；原審卷㈡第22至25、88頁）；且經原審及本院分別會同兩造至現場勘驗後，製有勘驗（測量）筆錄、位置圖及照片等附卷可參（見原審卷㈠第097至101頁，本院卷第155至161頁），自堪信為真實。
㈡次查上訴人係向被上訴人購買案名為「白京漢宮」中之系爭
建物，而被上訴人興建時係將全區平面圖上編號 B1至B23等21棟房屋規劃為「集合式住宅」，而由該21戶房屋共有供渠等出入之中庭即分割後之臺南市○區○○段○○○○○○號土地，已規劃在基地外側（如全區平面圖上以黃色螢光筆著色處，見原審卷㈠第73頁）設置圍牆，至系爭建物即位屬該全區平面圖上編號B1戶之建物；嗣系爭建物所在之「白京漢宮社區」共21戶住戶，業依「公寓大廈管理組織申請報備處理原則」之規定，向主管機關即臺南市政府申請公寓大廈管理委員會組織成立，且經臺南市政府准予備查在案，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有全區平面圖、系爭464─4地號土地登記謄本、臺南市政府101年6月25日府工使一字第0000000000號函及報備證明影本在卷可稽（見原審卷㈠第73至89、102至103頁），且為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。
㈢又經本院核閱被上訴人所提出之前揭全區平面圖所示（見原
審卷㈠第73頁），系爭建物南側圍牆與東側圍牆之轉角原即繪製為內縮之截角，且該全區平面圖乃系爭房地買賣契約之一部分，而系爭房地買賣契約包括全區平面圖已於上訴人簽約前交由上訴人攜回審閱 5日，已如前述，兩造自應受其所拘束。另經本院及原審分別會同兩造至現場履勘結果，系爭建物屬社區型住宅，共21戶住戶，該社區之位置與被上訴人所提出之前揭全區平面圖確已相符，並設有如該全區平面圖螢光筆所示之圍牆及鐵捲門，中庭則有路寬 5.9公尺之私設巷道，往東連接路寬7.97公尺之臺南市○區○○街 ○○○巷○○弄巷道，再往南轉西走可對外通行，往北側對外連接到臺南市○區○○路；而原審法官在場勘測時，系爭社區住戶之車輛均由私設巷道往北側轉彎通行，而在現場德東街235巷118弄巷道有停放車輛情形下，系爭社區住戶之車輛須倒車始得迴轉往北側通行，有原審勘驗測量筆錄及位置圖附卷可稽（見原審卷㈠第097至101頁）。依此，顯見被上訴人確係有按設計圖說施工，縱系爭圍牆因內縮作截角而有占用上訴人所有系爭土地上如附圖一所示Ａ部分（面積 1平方公尺）土地，然此既係被上訴人按兩造合意之系爭房地契約依圖施作之結果，尚難憑此遽認被上訴人有何違約之情事。
㈣上訴人雖主張被上訴人將圍牆內縮致上訴人土地面積減少，
顯有違約，因被上訴人興建系爭建物上之圍牆，應沿上訴人所有系爭土地之界線興建，才符合系爭房地買賣契約之真意；又系爭建物對面建物之圍牆並無截角，顯見系爭建物外圍之圍牆亦不需截角等語。惟按：
⒈經本院核閱系爭房地契約所示內容，並無被上訴人應沿上訴
人所有之系爭土地界線興建系爭圍牆之任何記載；而係在全區平面圖（見原審卷㈠第73頁）、房屋平面圖（見原審卷㈠第93至94頁）及藍晒圖（見原審卷㈡第88頁）等圖面始有繪製系爭圍牆於其上，且不論依上開何圖面，其上所繪製之系爭圍牆均呈內縮而有截角之形狀，而該等圖面均屬系爭房地契約之一部分，且上訴人確在房屋平面圖上簽名（見原審卷㈠第93頁）；準此，被上訴人既係按前揭圖說施工，而該等圖說又為系爭房地契約之部分，當具有與契約同等之效力，自難僅憑因系爭圍牆內縮致上訴人土地面積減少，即遽採為被上訴人有違約之情形。
⒉上訴人所購置之系爭房地為社區型建物，被上訴人設置圍牆
之主要目的係基於全社區住戶之安全維護考量，已據被上訴人提出照片為證（見本院卷㈠第131、134至136、140頁），並與本院至現場勘驗之情況相符；又如前所述，系爭社區住戶之車輛平常出入均由私設之系爭巷道（即中庭）往北側即系爭圍牆所在之該側轉彎通行，且因轉彎時巷道稍狹，而有需倒車迴轉之情；堪認被上訴人辯稱：系爭圍牆截角之設置，有通行安全之目的等語，應非虛妄，而堪採信。
⒊又經原審向臺南市東南地政事務所函詢有關系爭建物南側與
東側圍牆截角占用系爭土地之面積為何，已經其函覆為不足1平方公尺（即計算面積為0.78平方公尺），並謂：「‧103年4月8日繪製複丈成果圖所示斜線Ａ部分，‧‧本地段係圖解區，最小登記面積為 1平方公尺，其宗地面積計算至平方公尺，平方公尺以下四捨五入，‧‧」而其計算式則如附圖三所示，有臺南市東南地政事務所103年6月05日東南地所測字第0000000000號、103年6月30日東南地所測字第0000000000號函及所附之資料等在卷可參（見原審卷㈠第229至233頁，原審卷㈡第22至25頁）；依此，系爭圍牆縱因內縮設置截角而有部分占用上訴人之系爭土地，其占用之面積實為甚微，惟該截角設置對系爭社區全體住戶對外交通之安全卻影響甚大；自尚難僅以系爭圍牆有部分占用上訴人系爭土地，即認被上訴人就系爭房地買賣有違反契約約定之情事。
⒋另經原審會同兩造至現場勘驗結果，固然系爭建物對面之房
屋即門牌號碼為臺南市○區○○街 ○○○巷○○○弄○○○號建物之牆壁確無截角，但其屬該建物之牆壁，而非圍牆，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第98頁反面）；基此，上揭建物之牆壁縱然無截角，然其既非圍牆，當與系爭圍牆設立之目的不同，且系爭社區住戶之車輛當時均需由私設巷道往北側轉彎而為通行（因興建交屋時及其後一段期間通往南側並無對外之通路），顯然當時兩側所面臨之狀況有所不同，自難採為有利上訴人之認定。
㈤證人即受委託銷售系爭建案之廣告公司經理王勝宏於原審已
具結證稱：其為「白金漢宮」建案之銷售經理，負責銷售業務，當初因上訴人要買兩戶，由其與銷售小姐一同接待，當初銷售時有拿全區平面圖、單元平面圖、藍晒圖（即有尺寸的施工圖）給上訴人看，說藍晒圖、位置圖怎麼畫就會怎麼蓋，都是依圖施工，解說時有講圍牆的位置、臺電配電箱的位置、信箱的位置，再講平面位置，當時未特別跟上訴人強調圍牆之截角，但有以全區平面圖向上訴人說圍牆的形式，因上訴人購買之系爭房屋為邊間，上訴人很在意圍牆，有問圍牆的高度及怎麼做的，其有跟上訴人說明‧‧上訴人後來談圍牆的問題時，上訴人有表示不以為然，其有說不然我們退錢，房子還我們，上訴人就說要去建設公司談，後來就由建設公司處理，‧‧伊有跟客戶提到這是集合式住宅，屬持分、非獨院，圍牆本來就是屬於公共設施等語在卷（見原審卷㈡第67頁反面至70頁反面）；而證人即被上訴人公司經理吳至宏於原審亦具結證述：其於被上訴人任職期間曾與上訴人洽談其購買白京漢宮社區房屋的問題，上訴人當時問系爭房屋隔壁的空地為誰所有，還有問圍牆為何人所有，其執建築藍圖向上訴人解釋，圍牆的土地是分割給買編號B1的人，因該社區屬集合式住宅，周圍圍牆屬公用，為了安全需要圍牆，一開始就是這樣規劃，因上訴人就圍牆有爭執，被上訴人同意可因此雙方合意解除契約，後來讓上訴人考慮一個禮拜，上訴人仍要購買系爭房屋，但有但書，上訴人要求被上訴人把系爭房屋旁、圍牆內的空地作園藝，被上訴人即請園藝人員將上訴人選購之植栽種植系爭房屋旁、圍牆內的空地，驗屋完後，上訴人始願意簽立同意撥款同意書等情在卷（見原審卷㈡第108頁反面至110頁）；再證人即被上訴人公司會計查惠文亦於原審具結證稱：其擔任被上訴人公司之會計迄今已11年，就上訴人購買系爭房屋，其參與之部分為對保後續事宜，亦即系爭房屋已近完工時，後續行政作業，對保完後、在現場第一次初驗後，上訴人反映銷售人員未告知系爭房屋的土地內有蓋圍牆及信箱，其向上訴人說一般在銷售時，一定有建築圖搭配解釋，因銷售時其不在現場，故請廣告經理跟上訴人聯絡，上訴人仍無法接受，稱要找被上訴人公司洽談，其就約（總）經理吳至宏直接與上訴人談，吳至宏與上訴人約在被上訴人公司辦公室，一個開放式洽談空間，洽談室與辦公室有隔牆，牆上有一大窗，其位於辦公室可聽到吳至宏與上訴人的談話聲音，吳至宏拿著一本施工藍晒圖跟上訴人解釋，解釋過程蠻久的，內容針對上訴人提到的圍牆設計、信箱，最後結論為給上訴人考慮一個禮拜，看是否要購買系爭房屋，一個禮拜後，上訴人仍決定要買，其就請上訴人幫忙簽過戶撥款同意書，之後上訴人說系爭房屋旁邊圍牆內的空地要做綠化，其向吳至宏報告，吳至宏說請上訴人去被上訴人公司自己有栽種植栽的空地選喜歡的植栽，再請園藝公司做整體設計，之後上訴人就未再提及圍牆蓋在他們土地上的事了等語在卷（見原審卷㈡第112頁反面至116頁）；準此，參諸當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以「交易上應有之意義」而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義；並綜合前揭證人等所述內容，可知上訴人於被上訴人交屋前已知悉系爭圍牆有占用系爭土地之情事，亦知情系爭建物南側與東側圍牆交界處有截角之情況，而其已於101年3月05日簽具交屋清點表，並於同年月23日出具過戶撥款同意書，有過戶撥款同意書、交屋清點表及交屋證件表等在卷可憑（見原審卷㈡第177至179頁）；自堪信為真實。茲上訴人事後再主張被上訴人有違約情事，要之顯有違誠信原則。
㈥至證人即上訴人之胞姊楊智棻於原審雖具結證稱：銷售人員
有拿全區平面圖給她看但都沒有解說，那時她們只有在乎地坪幾坪、有幾間廁所、面寬、陽台，銷售人員只有講房子的基本資料，銷售人員有說旁邊有一塊國有財產局的地，渠等還○○○區○○○路會不會開設等，渠等是在乎未來性，她是買B3位置，她知悉該批建案其中社區型建物會有設圍牆的事，銷售人員沒有特別跟她講圍牆範圍就是黃色螢光筆標示範圍，但是有提到全區就是這樣，黃色螢光筆區表示圍牆，只是當時沒有標示黃色螢光筆等語（見原審卷㈡第74頁）；惟細究其證述內容，已證及銷售人員有向其表示會設有圍牆及圍牆所在位置，且全區平面圖屬系爭房地契約之部分，而具有與契約同等之效力，已如前述，且上訴人亦不否認銷售人員當時確有拿全區平面圖給楊智棻觀看；況證人楊智棻另又證述：後來上訴人與建設公司交屋時，不記得其有否在場等語（見原審卷㈡第76頁）；是證人楊智棻既謂不記得上訴人與被上訴人在交屋時是否在場，則證人楊智棻前揭證詞，仍難採為有利上訴人之認定。
㈦上訴人雖主張其於簽約時並不知瓦斯減壓閥設備及信箱設置
於何處，且由房屋平面圖、位置示意圖亦無法看出，至系爭房屋契約第 25條第5項約定內容，雖載明為臺電配電、給排水系統等，惟一般人無法聯想到瓦斯減壓閥設備及信箱的設置等情。惟查：
⒈系爭房屋契約第 25條第5項係記載：「買方同意本社區有關
台電配電廠、給排水系統等公共設施之配置位置。倘因電力公司、自來水廠等之要求必須變更原有位置或增設時，甲方（即本件上訴人）應無條件同意設置，並不得請求任何補償或解約。」等語（見原審卷㈠第23頁）；至系爭土地契約，則無與之相同內容之約定（見原審卷㈠第28至33頁），已如前述。
⒉而按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院18年上字第1727號及19年上字第28號判例參照）。次按解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號裁判參照）。
⒊系爭房屋契約第 25條第5項雖僅記載：「有關台電配電廠、
給排水系統等公共設施之配置位置。」惟其既記載：「等公共設施」一語，則揆諸前揭說明，參以定型化契約係依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約；故於通常情形，就同類契約之訂立，固可收便捷、統合之效能，然就具體個案，如有持殊情形，仍應參酌訂約之內容，探求當事人之真意，解釋契約，不能專以定型化契約之條款為惟一憑據之考量；再基於房屋最大功能乃為滿足供居住者之平常日常生活住居使用之所需，建物應配置之公共設施本屬多端，並會隨時代科技進步、建築技術精進及經濟生活模式之演進改變，輒使公共設施之範圍無從精準單純確定以察，顯見該記載應係屬例示規定，而非列舉規定；易言之，應認凡有關性質上屬公共設施者，均得適用該約定，始符建物交易上之習慣及經濟目的，且上訴人於原審對系爭瓦斯減壓閥設備、信箱為公共設施乙情亦不爭執（見原審卷㈡第0145頁反面）；故被上訴人主張本件系爭圍牆設置之瓦斯減壓閥設備、信箱等均為系爭社區之公共設施等語，尚非無據。
⒋證人吳至宏於原審已具結證稱：其曾與上訴人討論系爭房屋
的問題，有給上訴人看整本建築藍圖，藍圖裡標示圍牆上信箱、開孔的位置，所以其有向上訴人解釋系爭房屋一開始的設計就是這樣，沒有改變過，並向上訴人說明圍牆後面的凹洞是瓦斯的進出口，若是上訴人不滿意可解除契約，嗣後上訴人仍同意購買系爭房屋，並簽立撥款同意書等情（見原審卷㈡第109頁反面至110頁）；又證人查惠文於原審亦具結證述：吳至宏與上訴人曾討論到圍牆有留一個洞，是瓦斯出入口，應該就是連接瓦斯的地方，當初圍牆做起來時就有留這個洞等語（見原審卷㈡第 113頁反面），且上訴人對前揭證人等所述內容並未予以爭執；準此，上訴人確於被上訴人公司交屋前應已知系爭圍牆有設置瓦斯減壓閥及信箱之事實，且經一週期間之慎重其考慮後，仍決定要購買系爭建物，應堪認定；否則豈會於事後即於101年3月05日簽具交屋清點表，復於同年月23日出具過戶撥款同意書予被上訴人，並接受被上訴人公司在其買受交付之系爭建物前之空地施作園藝整體設計栽種綠化植栽？而此則益徵上訴人對砌建系爭圍牆及於系爭圍牆設置瓦斯減壓閥及信箱，確實已表示同意。
㈧另上訴人於本院雖又主張縱認上訴人於交屋時未對信箱、瓦
斯減壓閥之設置表示反對，然上訴人於102年4月19日經地政機關測量界址後，業於同年9月3日提本件訴訟，主張對系爭圍牆之所有權，並請求被上訴人拆遷信箱、瓦斯減壓閥，以修復為無瑕疵之物等，且上訴人於發現受詐欺後，已為撤銷之意思表示；又系爭圍牆既為系爭建物之附屬部分，被上訴人竟於圍牆內設置 76號至122號等住戶之信箱及瓦斯減壓閥設備，自應依系爭房屋契約第22條負瑕疵擔保責任等語；惟此則為被上訴人所堅決否認，且按上訴人對於系爭圍牆之砌建及於系爭圍牆設置瓦斯減壓閥及信箱，確實已表示同意，已經本院調查認定屬實，復如前述，尚難認被上訴人有何施以詐術之行為。又物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第
373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；民法第 354條固定有明文。惟所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。即需依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始為物有瑕疵；而本件系爭瓦斯減壓閥及信箱之設置既經上訴人表示同意，自無違約之可言，且系爭圍牆設置之主要目的乃為「白京漢宮社區」住戶安全維護，上揭物品之設置，對於系爭圍牆本身並無滅失或減少其價值、滅失或減少其通常效用等瑕疵；對系爭建物亦不生促使物之價值、效用或品質有欠缺，而構成物之瑕疵之情事；至上訴人買受系爭建物雖因而分擔（大）小公之面積，惟面積極微，應不致影響系爭建物之價值及效用，亦無損於契約預定之效用。因之，上訴人此之主張仍不能採為有利於其之認定。
㈨況系爭瓦斯減壓閥設備之所有權為參加人欣南公司所有，已
據參加人欣南公司陳述在卷（見原審卷㈡第0146頁），並有工程合約書影本等在卷可稽（見原審卷㈡第46至52頁），且為上訴人所不爭執；則上訴人請求被上訴人為拆除遷移，於法亦有未合。
㈩依上所述，系爭房屋契約第 25條第5項約定，並無違反民法
第247條之1第1、4款規定之情事，且上訴人既與被上訴人簽立系爭房屋契約，同意系爭瓦斯減壓閥設備、信箱之設置，即應受該系爭契約約定之拘束，且被上訴人就系爭瓦斯減壓閥設備並無所有權或處分權，依法無從為拆除遷移，況上訴人已主張系爭圍牆已因附合而為其所有；因之，上訴人本於民法第 767條規定，請求被上訴人應將其私設在系爭土地上如附圖一所示Ａ圍牆內之信箱、Ｂ圍牆內之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將圍牆內空間以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚，於法尚屬無據。
三、兩造爭執事項部分：㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民
法第250條第1項固定有明文。惟違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的（最高法院68年台上字第3887號判例參照）。又違約金之約定，係違約制裁之性質，需於有違約情事（即債務人不履行債務）時始得請求。
㈡查依系爭房屋契約第22條第1至3項及系爭土地契約第13條第
1至3項之約定，如被上訴人有違約之情形，上訴人固可請求被上訴人給付房地總價款百分之15作為違約金，並選擇是否解除系爭房地買賣契約；惟承前所述，被上訴人已依約將系爭建物及土地過戶予上訴人，至系爭圍牆有內縮作截角，係被上訴人按兩造間之契約依平面圖施作之結果，被上訴人並無違反系爭契約第 22條第1項約定之情事；又系爭瓦斯減壓閥設備、信箱均屬「白京漢宮社區」之公共設施，而得適用系爭房屋契約第 25條第5項之約定，即上訴人已同意瓦斯減壓閥設備、信箱之設置；另上揭物品之設置，對於系爭圍牆本身並無滅失或減少其價值、滅失或減少其通常效用等瑕疵；而對系爭建物亦不生促使物之價值、效用或品質有欠缺，而構成物之瑕疵之情事；準此，被上訴人既無違反系爭契約之情事，且事後再表示不同意設置，亦有違誠信原則，則揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人有違約情事，請求被上訴人應給付其違約金，於法尚屬無據。
柒、綜上所述，上訴人本於所有權及買賣契約所衍生之請求權等法律關係，提起本件訴訟，請求判命：⑴被上訴人應將上訴人所有系爭土地上如附圖一所示Ａ部分之圍牆內之信箱拆除遷移，並將遷移後之空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚；⑵被上訴人應將同上土地上如附圖一所示Ｂ部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移，並將遷移後圍牆內空間，以水泥填滿，外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚；⑶被上訴人應給付上訴人500,000元；均無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤；上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 李淑華