臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第192號上 訴 人 林忠誠被 上訴人 鄭蘇文訴訟代理人 吳宏輝 律師複 代理人 林堯順 律師
張世明 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年5月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第43號）提起上訴，本院於104年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣嘉義地方法院103年司執字第1598號強制執行事件執行法院於民國103年12月1日製作之分配表（表1），分配次序14被上訴人受分配之新台幣捌佰捌拾伍萬陸仟貳佰捌拾肆元第三順位抵押債權額中，本金新台幣壹佰壹拾萬元及利息違約金新台幣壹佰捌拾伍萬陸仟貳佰捌拾肆元部分均應予剔除，改由其他執行債權人依債權額比例分配。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審法院民事執行處辦理該院103年度司執字第1598號民事執行事件（下稱系爭執行事件），執行法院於民國（下同）103年12月1日所製作之分配表（表1）（下稱系爭分配表），將被上訴人列為次序14受分配之第3順位抵押債權人，受分配金額為新臺幣（下同）885萬6,284元，其中本金110萬元及利息違約金185萬6,284元債權實際上均不存在。蓋被上訴人已自認執行債務人鄭淑玲確實已清償該本金110萬元，該部分本金債權即不存在；又依被上訴人所提系爭抵押權設定契約書之記載，系爭抵押債權並未登記有利息、遲延利息、違約金等，則上開利息違約金債權亦不得列入抵押債權而優先受償。被上訴人就此部分自不得受分配，爰求為判決：原審法院103年司執字第1598號強制執行事件執行法院於103年12月1日製作之分配表（表1），分配次序14被上訴人受分配之885萬6,284元第3順位抵押債權額中，本金110萬元及利息違約金185萬6,284元部分應予剔除，改由其他執行債權人依債權額比例分配等語【上訴人於原審係聲明求為判決：原審法院103年司執字第1598號強制執行事件執行法院於103年12月1日製作之分配表中（表1），分配次序14被上訴人受分配之885萬6,284元第3順位抵押債權應予剔除，改由其他執行債權人依債權額比例分配等語，經原審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人僅就其中一部提起上訴，聲明求為判決：原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄；原審法院103年司執字第1598號強制執行事件執行法院於103年12月1日製作之分配表（表1），分配次序14被上訴人受分配之885萬6,284元第3順位債權額中，本金110萬元及利息違約金185萬6,284元部分應予剔除，改由其他執行債權人依債權額比例分配等語。被上訴人則求為判決：上訴駁回】。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件請求：（一）鄭茂坤與伊為父子關係，均居住在嘉義市○區○○路○○○號，共同經營新東興機械廠，為同財共居之親屬，家中財務主要由鄭茂坤負責掌管，執行債務人鄭淑玲雖為伊之胞姐，然其自與蕭金榮結婚後，已搬離上址，並與蕭金榮共同經營滄井企業股份有限公司（下稱滄井公司）。（二）鄭淑玲自89年起至94年底，因滄井公司經營所需，陸續向鄭茂坤借款共計725萬元未償，嗣於95年初，鄭茂坤考量自己年事已高，遂在自家住處，於鄭淑玲及伊均在場時，當面告知鄭淑玲，渠將上開借款債權轉讓予伊，應由伊與鄭淑玲處理後續還款事宜，鄭淑玲乃於95年2月20日簽立面額700萬元本票一紙交付予伊，並於95年2月21日以伊為債權人，將鄭淑玲名下嘉義市○○○段○○○○○號土地、嘉義市○○○段○○○○○號及同段1630建號建物（下稱系爭不動產）共同設定權利價值700萬元之系爭抵押權予伊以為擔保，伊與鄭淑玲間確有借款債權存在，鄭淑玲始提供系爭不動產設定系爭抵押予伊。（三）鄭茂坤將借款債權轉讓予伊時，伊與鄭淑玲已有約定「自發票日按週年利率20%計付利息，每月計息壹次，逾期自遲延日起按約定利率週年20%按日計付利息」及「屆清償日期未清償，超過時日以違約金論，違約金每百元每逾壹日以壹角計算」，故伊請求自96年2月20日起之利息及違約金，應有理由等語。
三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第83～85頁、第161～163頁），應堪信為真實：
（一）原審法院辦理系爭執行事件，被上訴人以其對執行債務人鄭淑玲名下系爭不動產有擔保債權額700萬元抵押債權為由，聲明參與分配，經執行法院於103年12月1日製作系爭分配表，將之列為次序14之優先債權，可受分配之金額為885萬6,284元。
（二）被上訴人為鄭淑玲之弟，鄭茂坤為被上訴人之父，蕭金榮原為被上訴人之姐夫（即鄭淑玲之配偶）。
（三）被上訴人家庭成員間，曾有以下九筆金錢往來：
A、89年11月3日，鄭茂坤向第一商業銀行嘉義分行借款200萬元，該筆借款由蕭金榮於同日以支票號碼MB0000000號支票向第一銀行新西分行領取。
B、90年10月5日，鄭茂坤向第一商業銀行嘉義分行借款200萬元，蕭金榮於90年10月8日以支票號碼MB0000000號支票領取該筆借款中之150萬元。
C、94年6月13日，鄭淑玲申設之帳戶存入70萬元。
D、94年6月27日，鄭茂坤至其本人於土地銀行申設之帳戶領取70萬元，並於同日交付鄭淑玲，鄭淑玲並交付支票乙紙（支票號碼RA0000000、到期日94年12月10日）作為擔保。
E、94年9月30日，鄭茂坤於土地銀行申設之帳戶領取15萬元，鄭淑玲申設之帳戶亦存入15萬元。
F、94年10月19日，鄭茂坤於土地銀行申設之帳戶領取40萬元，鄭淑玲亦存入40萬元至滄井公司於誠泰銀行申設之帳戶。
G、94年11月7日，鄭茂坤於土地銀行申設之帳戶領取60萬元，鄭淑玲申設帳戶亦轉帳存入滄井公司於誠泰銀行申設帳戶同額金錢。
H、94年11月28日，鄭茂坤於土地銀行申設帳戶匯款70萬元至滄井公司於華南銀行岡山分行申設帳戶。
I、94年12月27日，鄭茂坤於自土地銀行申設之帳戶領取50萬元，鄭淑玲亦存入50萬元至其本人申設帳戶。
（四）鄭淑玲與其前配偶蕭金榮曾分別擔任滄井公司（98年11月24日為廢止登記）之監察人及董事長。
（五）本件上訴人請求上訴應予剔除被上訴人受分配之295萬6,284元，其中本金110萬元部分，執行債務人鄭淑玲確實業已清償，該部分本金債權確實不存在。
四、本件上訴人主張：原審法院辦理系爭執行事件所製作之系爭分配表，經列為次序14被上訴人受分配之第3順位系爭抵押債權885萬6,284元中，本金110萬元及利息違約金185萬6,284元債權應予剔除，改由其他執行債權人依債權額比例分配等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：系爭分配表中經列為次序14被上訴人受分配之第3順位系爭抵押債權885萬6,284元中，本金110萬元及利息違約金185萬6,284元債權是否應予剔除，不得列為抵押債權優先受償？茲分述如下：
（一）依據兩造不爭執事項（一），上訴人主張：原審法院民事執行處辦理系爭執行事件，執行法院於103年12月1日所製作之系爭分配表，將被上訴人列為次序14受分配之第3順位抵押債權人，受分配金額為885萬6284元等情，應堪信為真實。
（二）被上訴人雖辯稱：伊胞姐鄭淑玲自89年起至94年底，因滄井公司經營所需，陸續向伊父親鄭茂坤借款共計725萬元未償，嗣於95年初，鄭茂坤考量自己年事已高，遂在自家住處，於鄭淑玲及伊均在場時，當面告知鄭淑玲將上開借款債權轉讓予伊，鄭淑玲乃於95年2月20日簽立面額700萬元本票一紙交付予被上訴人，並於95年2月21日將系爭不動產設定系爭抵押予伊，以為該債權之擔保等語，並舉證人鄭淑玲、鄭茂坤為證（見原審卷第67～70頁）。惟依兩造不爭執事項（五），系爭分配表所列抵押債權本金700萬元中之110萬元本金部分，既經執行債務人鄭淑玲清償完畢等情，此為兩造所不爭，則上訴人主張該本金110萬元債權已不存在，該部分債權應予剔除等語，自屬可採。
（三）次按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（就何一不動產有抵押權設定），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。又按96年3月28日修正前之民法第861條第1項係規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限」，是我國民法既就不動產物權，規定非經登記不生效力，則擔保債權的範圍亦非經登記，不能獲得物權的保障，此乃物權法之基本原則。基此，抵押權為物權以登記為生效要件，具物權公示性及公信性；抵押權之設定，在使擔保義務人僅於抵押權設定之範圍內負有限之物保責任，而不令擔保義務人負無限之人保責任，則抵押物擔保義務人自不應負擔抵押權範圍外之債務自明。抵押權之存在既係以確保債權之滿足為目的，故原債權自抵押權擔保之主要對象，指抵押權所要擔保之原本債權而言，其種類、數額自須特定，此為抵押權之最基本要素。至於違約金於96年修正前，非抵押權法定之擔保範圍，必須訂明為抵押權擔保之範圍且經登記為限，始為抵押權擔保債權範圍。如果原債權、利息、違約金部分可以無需登記而逕具物權效能，則第三人等勢必無從知悉抵押物上之物權負擔至於如何程度。如至抵押權實現時始發現尚有鉅額利息，亦須自抵押物優先取償時，則對於設定在後之他抵押權人或普通債權人，必極為不利。依此推演，將無人願意設定順位在後之抵押權，亦無人願與抵押物所有人交易而成為普通債權人。是過分保障抵押權人之結果，反致有損抵押物所有權人的經濟地位，妨礙其他交易的安全，顯非立法本意。
從而，未經登記之原債權、利息，違約金自不能就抵押物優先取償，其理甚明。經查：
1.執行債務人鄭淑玲係於民法修正前之95年2月21日以被上訴人為債權人，將鄭淑玲名下系爭不動產辦妥設定登記權利價值700萬元系爭抵押權予被上訴人，已如前述，依民法物權編施行法第1條後段之規定，本件欲究明系爭抵押擔保之範圍，自應適用修正前民法第861條規定。
2.被上訴人與鄭淑玲間就系爭抵押權設定契約書之約定內容如下：擔保權利總金額：700萬元、債務清償日期：依契約約定日、利息：無、遲延利息：無、違約金：無。又系爭抵押權經辦妥設定登記之內容亦係：權利價值：700萬元、清償日期：依照契約約定日、利息：無、遲延利息：無、違約金：無。此有系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書在卷可稽（見原審卷第77頁正、反面）。是違約金部分既未經辦理抵押登記，自不在系爭抵押擔保範圍內。再參酌經原審傳訊鄭淑玲、鄭茂坤到庭，詢問本件借款情形，鄭淑玲到庭證稱：「（問：何時何地向你父親借錢？有無約定利息及清償期限？）八十九年有向我父親借錢……並沒有約定利息」等語（見原審卷第68頁），核與證人鄭茂坤證稱：「（問：證人鄭淑玲借錢的目的？有沒有約定利息及還款期限？）說要做生意用的，沒有約定利息……」等語相符（見原審卷第70頁）。堪認鄭茂坤借款予鄭淑玲時，雙方並未有利息之約定，嗣於95年初，鄭茂坤將上開借款債權轉讓予被上訴人時，應無告知被上訴人得向鄭淑玲就該受讓債權請求給付利息、遲延利息及違約金之理。
3.就此，被上訴人雖提出鄭淑玲所簽發之本票，主張：債權轉讓後，伊與鄭淑玲協議約定「自發票日按週年利率20%計付利息，每月計息壹次，逾期自遲延日起按約定利率週年20%按日計付利息」及「屆清償日期未清償，超過時日以違約金論，違約金每百元每逾壹日以壹角計算」云云。惟查，上開本票中有關利息、違約金之約定，既與系爭抵押設定契約書及系爭抵押登記明白記載：「利息、遲延利息及違約金」皆為「無」之情形相左，自應解為系爭抵押設定時，被上訴人已對鄭淑玲特約免除其利息、遲延利息及違約金債務在抵押擔保範圍內（台灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案14研討結論參照），被上訴人與鄭淑玲並據以辦理系爭抵押權之設定，彰然明甚。
4.查系爭抵押設定之際，被上訴人既已免除系爭抵押債務人鄭淑玲之利息、遲延利息及違約金債務，系爭抵押登記亦係明載並無利息、遲延利息、違約金，依上說明，並貫徹物權公示效力，以保障交易安全，本件訟爭之利息、遲延利息、違約金債務，自均不在系爭抵押擔保範圍內。從而，上訴人主張：系爭分配表分配次序14被上訴人受分配之885萬6,284元第3順位系爭抵押債權額中，利息違約金185萬6,284元部分，均不在系爭抵押擔保範圍內，該部分債權亦應予以剔除等語，亦屬有據。
五、綜上所述，本件上訴人依據強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，聲明求為判決：系爭分配表分配次序14被上訴人受分配之885萬6,284元第3順位系爭抵押債權額中，本金110萬元及利息違約金185萬6,284元部分應予剔除，改由其他執行債權人依債權額比例分配等語，應屬有理由。原審疏未詳查，就上開應准許部分遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 羅心芳法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
書記官 林宛妮