臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第240號上 訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 陳秀禎複代理人 吳碧娟律師被上訴人 劉家榜訴訟代理人 陳昭峰律師上列當事人間請求時效取得所有權事件，上訴人對於中華民國104年6月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第492號），提起上訴，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
二、本件上訴人之法定代理人，於本院審理中已變更為曾國基，業據上訴人提出行政院105年5月30日院授人組字第1050043282號令在卷可參（見本院卷第251頁）；上訴人聲明由新任之法定代理人曾國基承受訴訟，以續行本件訴訟程序，經核並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○○○號、239-5地號及239-6地號土地（下合稱系爭土地），均為未登錄地，夾位在同段238-2及239地號土地間。而前開238-2及239地號土地所有權於62年4月4日為被上訴人之父劉火雲購得，系爭土地與前開238-2地號土地存有約10台尺之高低落差，極不利於前開238-2及239地號土地之耕作。被上訴人之父劉火雲乃於62年4月間某日，剷平238-2地號土地與系爭土地間之高低落差，使238-2及239地號土地與系爭土地成為平地，並以所有之意思公然、和平占有耕種系爭土地，迄被上訴人之父劉火雲97年3月14日過世，從未間斷。被上訴人之父劉火雲過世後，上開238-2地號土地由被上訴人繼承，並接續以所有之意思，公然、和平占有系爭土地，迄今早已逾20年，依民法第769條、第947條規定，自得請求登記為所有人。被上訴人分別於103年6月3日、同年8月5日向嘉義縣大林地政事務所（下稱大林地政事務所）申請時效取得系爭土地所有權登記。然於大林地政事務所受理期間內，上訴人分別於103年7月3日、同年8月6日向大林地政事務所申請系爭土地所有權第一次登記。大林地政事務所遂以有私權爭議為由，依土地登記規則第57條第1項第3款之規定駁回被上訴人之申請。爰依土地登記規則第57條第3項及民法第769條規定提起本件訴訟，請求上訴人應容忍被上訴人向嘉義縣大林地政事務所辦理嘉義縣○○鎮○○○段○○○○○○號、面積392平方公尺土地（該地號總面積扣除104年3月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號Ｃ所示大排水溝占地29平方公尺），為時效取得所有權登記。並容忍被上訴人向嘉義縣大林地政事務所辦理嘉義縣○○鎮○○○段○○○○○○號、面積44平方公尺；同段239-6地號、面積350平方公尺（扣除附圖編號A所示部分）全部土地時效取得所有權登記。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不當，爰答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯則以：系爭土地原為水溝及道路地，乃水利用地，依土地法第41條規定，免予編號登記，屬於公物，無民法時效取得之適用；且系爭239-4地號、239-6地號土地內供作水溝使用部分，既供作排水用，鄰近農田均使用該2條排水溝排水，此部分並非全由被上訴人占用。另系爭239-4地號土地上2平方公尺及系爭239-6地號土地上22平方公尺部分依空照圖並未顯示有小水溝存在，且系爭土地原本為一條水溝，橫於被上訴人所有二筆土地間，被上訴人父親為耕作而將水溝填平，尚非以正當程序廢止公用。被上訴人並未證明其以所有之意思，超過20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，不符合時效取得所有權之要件，應駁回被上訴人之訴。原審為上訴人敗訴之判決，容有不當等語，爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠嘉義縣○○鎮○○○段○○○○○○號、239-5地號及239-6地號
土地面積分別為421平方公尺、44平方公尺及350平方公尺，均為未經第一次保存登記之土地，位在同段238-2及239地號土地間。
㈡同段238-2及239地號土地於62年4月4日以買賣為原因登記為
被上訴人之父劉火雲所有，嗣劉火雲於97年3月14日過世後，上開283-2地號土地即由被上訴人繼承，並占有迄今，有嘉義縣地籍異動索引、土地登記謄本可稽（原審卷第76-78頁）。
㈢被上訴人分別於103年6月3日、同年8月5日向大林地政事務
所申請時效取得系爭土地所有權登記。於大林地政事務所受理期間內，上訴人分別於103年7月3日、同年8月6日向大林地政事務所申請上開三筆土地所有權第一次登記。大林地政事務所遂以有私權爭議為由，依土地登記規則第57條第1項第3款之規定駁回被上訴人之申請，有嘉義縣大林地政事務所103年7月7日、103年8月7日土地登記案件駁回通知書在卷可稽（原審卷第14、82頁）。
㈣系爭土地周遭主要聯絡道路為位在土地北側、大致呈東西向
之產業道路，該道路與相鄰土地間有1至2公尺不等之高低差，行經系爭239-6地號土地最東側部分占面積78平方公尺，並未使用系爭239-4地號及239-5地號土地，見104年3月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖（原審卷第159頁）；另嘉義縣大林鎮公所亦以103年7月22日嘉大鎮建字第1030009760號函覆：「三、下埤頭238-2與239地號中間之土地，查民國65年、72年、87年之航照圖尚無供道路使用且目前亦無供道路使用情形。」（原審卷第159、90頁背面）。
㈤系爭土地周遭有「小排水溝」乙條，即複丈成果圖編號Ｂ之
部分，使用系爭239-4地號土地2平方公尺、系爭239-6地號土地22平方公尺；系爭土地另有「大排水溝」乙條，即複丈成果圖編號Ｃ之部分，使用系爭239-4地號土地面積29平方公尺，有原審勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖可稽（原審卷第143、149、159頁）。
㈥系爭239地號土地西側未登錄地之舊有廢水溝，經臺灣雲林
農田水利會大林工作站派員現地勘查結果函覆：該處係屬臺灣雲林農田水利會灌溉區域外未登錄地，非該會權責範圍，有臺灣雲林農田水利會103年8月1日雲水管字第1030010050號函（原審卷第90頁）在卷可佐。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張系爭239-4地號、239-5地號、239-6地號土地
其已時效取得之範圍有無供作公眾通行之道路而屬於土地法第14條第1項第5款規定不得為私有之土地？以及是否存有鄰近農田所用之排水溝？㈡被上訴人是否以所有之意思占有系爭土地其所主張已時效取
得之範圍？其取得時效是否已經屆滿？
五、本院之判斷：㈠關於系爭土地是否不得為私有部分：
⒈按可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地○○○鎮區○
○○道湖澤及其沿岸一定限度內之土地，不得為私有。土地法第二條第一項第三類之交通水利用地，應免予編號登記。土地法第十四條第一項第三、四款、及第四十一條分別亦有明文。按上開依法不得為私有之土地，係因為公共需用土地，為保障社會公共利益，所為地權之限制，自不得由占有人主張因占有時效之完成，而請求為私有土地所有權之登記（行政法院71年度判字第704號、86年度判字第2868號判決意旨參照）。另按水利用地（如溝渠、堤堰等）屬土地法第二條第三類土地，依法應免予編號登記，為土地法第四十一條所明定。又民法第七百六十九條、第七百七十條所定未登記之不動產，係指應登記而不為登記之不動產而言，系爭土地屬水利用地，為兩造所不爭執，依法免予編號登記，上訴人自無從因時效之完成而取得及請求登記所有權（最高法院65年台上字第2558號判例、79年度台上字第30號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張系爭239-4地號（不含附圖編號Ｃ大排水溝
部分）、239-5地號及239-6地號（不含附圖編號Ａ道路部分）土地夾位在同段238-2及239地號土地間。而238-2及239地號土地所有權於62年4月4日為被上訴人之父劉火雲購得，因系爭土地與前開238-2地號土地存有約10台尺之高低落差，極不利238-2及239地號土地之耕作。被上訴人之父劉火雲乃於62年4月間某日，剷平238-2地號土地與系爭土地間之高低落差，使238-2及239地號土地與系爭土地成為平地，並耕種系爭土地，迄被上訴人之父劉火雲97年3月14日過世，從未間斷。被上訴人之父劉火雲過世後，上開238-2地號土地由被上訴人繼承且占有迄今等情，固據提出238-2地號土地異動索引、土地四鄰證明書（見原審卷第8頁、第9頁、第31頁）、林務局農林航空測量所78年8月航照圖（見原審卷第53頁）及使用現況照片（見原審卷第54頁至第56頁）等件，並舉證人黃松在、王黃月昭證詞為證（見原審卷第120-123頁），惟查：
⑴經本院依上訴人聲請向大林地政事務所調閱系爭土地地
籍圖原圖，該所以105年2月25日嘉林地測字第1050000935號函覆地籍圖（見本院卷一第173頁，下稱系爭原圖）觀之，該泛黃底色圖面上，系爭239-4地號土地、239-5地號土地部分以淺藍色標示，且其中系爭239-5地號土地往北延伸，縱越系爭239-6地號土地至同段238-2地號土地上，而系爭原圖係於日據時代大正6年製作，圖上藍色範圍於地籍圖製作完成時為存在之灌溉水道；系爭239-4地號土地經過之水道涵蓋面積為190平方公尺等情，復據大林地政事務所以105年9月29日嘉林地測字第1050006845號函、105年12月22日嘉林地測字第1050008111號函覆在卷（見本院卷一第289頁、319頁），據此，足認系爭239-4、239-5地號土地於日治時期有存在之灌溉水道；又參酌與系爭土地相鄰之238、238-1、238-2、239、239-1、239-2、247、240-8等筆土地均有辦理土地總登記及編號登記，僅系爭土地未辦理，就此，大林地政事務所又以106年6月29日嘉林地測字第1060004642號函覆本院關於系爭土地是否有因公用或其他目的而免予辦理編號登記稱：「依據土地法第41條規定，免予編號登記之土地包括同法第2條所列第3類（交通水利用地，如道路、溝渠、水道、湖泊、港灣、海岸、堤堰等屬之）土地，該等土地依法免辦理編號登記。」等語（見本院卷一第433頁），綜此，上訴人抗辯：系爭土地屬土地法第2條所列第3類之交通水利用地，依土地法第41條規定，免予編號登記等語，尚非無據。則依前揭說明，未經編號登記之系爭土地係因為公共需用土地，為保障社會公共利益，所為地權之限制，自不得由被上訴人主張因占有時效之完成，而請求為私有土地所有權之登記。
⑵至於被上訴人提出林務局農林航空測量所78年8月航照
圖（見原審卷第53頁）、使用現況照片（見原審卷第54頁至第56頁）及嘉義縣大林鎮公所103年7月22日嘉大鎮建字第1030009760號函（原審卷第52頁）載「下埤頭238-2與239地號中間之土地，查民國65年、72年、87年之航照圖尚無供道路使用且目前亦無供道路使用情形。」等語（見原審卷第52頁），主張系爭239-6地號土地未曾作道路用地，應非屬土地法第2條第3類之交通用地云云，然觀系爭複丈成果圖標示編號A部分之道路位置，其中位於238-1、238-2地號土地北方部分坐落位置（下稱系爭A北部分），於系爭原圖上經編號登記為128-1，且地目為田（見本院卷一第173頁），顯見系爭原圖於日治時期作成時，系爭A北部分尚未供作道路使用，復觀系爭原圖，系爭239-6地號土地偏東部分係夾位於同段
238、239地號地中間，偏西部分則夾位於同段239地號及238-2地號土地中間，往西鄰接同段247-2地號土地，地目為道，往東鄰接同段239-7地號土地，目前亦係供道路通行使用，此有系爭原圖、大林地政事務所104年3月19日複丈成果圖（見原審卷第159頁，下稱系爭複丈成果圖）附卷可參，顯示系爭原圖作成時，系爭239-6地號土地東接239-7地號之道路，西接地目道之247-2地號土地，據此，上訴人主張系爭239-6地號土地於系爭原圖作成時係道路用地等語，亦非無據。
⑶復按公物（公有公用物或公有公共用物）具有不融通性
，除以正當程序廢止公用，原則上不適用民法上取得時效之規定（最高法院97年度台上字第510號判決意旨參照）。系爭土地原為灌溉水道及道路用地，屬於水利交通用地，依土地法第41條規定，免予編號登記，自屬於公物。又系爭239-4、239-5地號土地原本為灌溉水道，系爭239-6地號土地原本為一條道路，橫於被上訴人所有238-2與239地號土地間，與被上訴人所有239地號土地有2公尺之高低差，經被上訴人之父予以填平等語，為被上訴人所自陳。則系爭土地係由被上訴人工作為使之失其公用之形態，並非以正當程序廢止公用，復未經奉准而變更為非公用地，自仍不失其原來不融通性之性質，尚無民法取得時效規定之適用，被上訴人復未舉證證明該土地業經政府奉准廢止或變更為非公用地，不能認為該土地已生廢止公用之效力，依法並無取得時效規定之適用。據此，證人黃松在、王黃月昭所述被上訴人之父在60幾年間將系爭土地鏟平種東西，被上訴人之父死亡後，就由被上訴人耕作等語（均見原審卷第120-123頁），已不足影響本院判決結果，附此敘明。
㈡綜上，系爭土地屬於土地法第2條第3類之交通水利用地，依
法應免予編號登記，不得為私有，被上訴人主張以所有之意思占有系爭土地而時效取得系爭土地之所有權云云，即於法不合。
六、從而，被上訴人主張時效取得系爭239-4地號（不含附圖編號C大排水溝部分）、239-5地號及239-6地號（不含附圖編號A道路部分）土地所有權，請求判命上訴人應容忍其就系爭土地向地政機關申請登記為所有權人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 莊俊華法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
書記官 黃鋕偉