臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第299號上 訴 人 劉黎銘訴訟代理人 林俊生 律師被 上訴 人 劉茂欽訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師吳佳融 律師上列當事人間請求確認事實上處分權等事件，上訴人對於中華民國104年8月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第6號），提起上訴，本院於105年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造之父劉炳奎前就阿里山事業區第000林班圖號00，面積138平方公尺建地，與林務局嘉義林區管理處訂立台灣省國有林地暫准使用租賃契約書，並在其上興建如附圖代號Ａ所示門牌嘉義縣竹崎鄉○○村○○○000號第1、2、3層建物（嗣後加蓋第4層閣樓，下稱系爭建物），系爭建物於民國63年3月間建造完成，初雖有取得建築執照，然其後並未取得使用執照及完成建築物所有權保存登記，嗣劉炳奎於73年4月3日亡故，兩造及其他繼承人等6人全體於76年9月7日作成遺產分割協議書，約定系爭建物歸兩造母親劉傅雙妹所有，劉傅雙妹並於取得上開建物所有權後，即向林務局嘉義林區管理處辦理國有林地暫准使用租賃契約。
其後劉傅雙妹先於97年5月22日經財團法人長庚紀念醫院嘉義分院診斷其心智正常，而後於同日持該診斷證明書，協同被上訴人與證人劉茂盛在林春發律師處作成贈與契約書，約定系爭建物第1層（即○○山莊）贈與劉茂盛，第2層店面（○○食堂）及第3層住家（含第4層閣樓）之建築物贈與被上訴人，被上訴人已於97年5月22日因贈與而取得系爭建物第2、3、4層之事實上處分權，上訴人否認76年9月7日及97年5月22日協議書之真正，並以被上訴人未盡照料責任而主張撤銷贈與行為為無理由。為此，爰起訴請求確認上訴人就坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所104年5月13日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示代號Ａ建物（門牌嘉義縣竹崎鄉○○村○○○000號）第2、3、4層建物（第2層面積108.55平方公尺、第3層面積86.69平方公尺、第4層面積32.18平方公尺），有事實上處分權存在。
二、上訴人則以：劉炳奎之繼承人即劉傅雙妹、劉茂欽、劉茂盛、劉黎銘於76年8月21日書寫系爭第1份協議書（下稱第一份協議書），針對劉炳奎所有遺產之分配為協議，但當時未經另2位女性繼承人李劉富美、徐劉翠美同意而無效。簽署系爭第1份協議書後，上訴人將印章交付被上訴人，由被上訴人找代書辦理繼承登記，印章既由被上訴人持用，被上訴人竟未經其他繼承人同意蓋印，擅自製作76年9月7日第2份分割協議書（下稱第二份協議書），其他兄弟姐妹根本沒見過。被上訴人所主張之97年5月22日協議書（下稱系爭協議書）對系爭建物第2層及第3層之建築物有事實上處分權，然依被上訴人所述，是因為母親劉傅雙妹之贈與而取得事實上處分權，上訴人未參與，實不知該協議書是否為劉傅雙妹所親簽，且系爭建物2、3層，在97年5月10日由兩造及二哥劉茂盛、劉傅雙妹抽籤後達成草擬協議，由劉茂盛分得1樓○○山莊，劉茂欽、劉黎銘平分2樓店面○○食堂及3樓住家含4樓閣樓，由上訴人分得靠街梯東邊，被上訴人劉茂欽分得2、3樓西邊，詎被上訴人竟與劉茂盛於97年5月22日另簽訂協議書，然該97年5月22日協議書既變更97年5月10日之契約內容，既屬契約變更，自應得到上訴人之同意。縱認97年5月22日契約書有效，依系爭協議書第(四)條「劉茂欽、劉茂盛願意負責照料劉傅雙妹晚年生活起居，如果劉茂欽、劉茂盛未善盡扶養照顧劉傅雙妹，劉傅雙妹有權利撤銷本協議書所示之贈與行為，劉茂欽、劉茂盛不得異議」。經查，劉傅雙妹素獨居於系爭建物三樓，少有人理會，住院超過365日，被上訴人從未在院過夜隨侍照顧，上訴人立於劉傅雙妹繼承人地位，主張撤銷該贈與行為。原審為被上訴人勝訴之判決，容有未當，爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠門牌嘉義縣竹崎鄉○○村○○○000號第1、2、3層之系爭建
物，係由兩造之父劉炳奎所搭建並取得所有權，嗣後系爭建物最上層（即第4層）又搭建1間閣樓，但無獨立出入口。
㈡系爭建物第2、3、4層共用1個獨立出入口，得由奮起湖老街
進出；系爭建物1樓亦於奮起湖老街下方樓梯處，有1個獨立出入口進出。第1、2層建物內部最初有樓梯連通，但目前已封堵內部出入口，應屬可分之獨立建物。
㈢兩造之父劉炳奎於73年4月3日逝世後，兩造及訴外人劉傅雙
妹、劉茂盛於76年8月21日簽立系爭第一份協議書，約定系爭建物全部由劉傅雙妹取得。而系爭建物在兩造之母劉傅雙妹生前，亦均依照前述協議書約定，由劉傅雙妹管理使用，有該協議書附卷可佐（原審卷一第72頁）。
㈣上訴人所提系爭第1份、第2份協議書上有記載新北市土城區23筆共有土地，由兩造及訴外人劉茂盛繼承取得。
㈤上開位於新北市土城區23筆共有土地，兩造已辦理繼承登記，由兩造及訴外人劉茂盛繼承取得。
㈥被上訴人與訴外人劉茂盛、劉傅雙妹於97年5月22日，共同
前往林春發律師事務所，由林春發律師見證後簽立協議書，約定系爭建物第1層（即○○山莊）贈與劉茂盛，第2層店面（○○食堂）及第3層住家（含第4層閣樓）之建築物贈與被上訴人；該協議書第四點並約定：「劉茂欽、劉茂盛願意負責照料劉傅雙妹晚年生活起居，如果劉茂欽、劉茂盛未善盡扶養照顧劉傅雙妹，劉傅雙妹有權利撤銷本協議書所示之贈與行為，劉茂欽、劉茂盛不得異議。」有97年5月22日協議書在卷可稽（原審卷一第15-16頁）。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人提起本件訴訟，是否具當事人適格？㈡系爭第1份協議書、第2份分割協議書是否有效成立？訴外人
劉傅雙妹是否因上開協議書而取得系爭建物之所有權？㈢承上如是，被上訴人是否於97年5月22日因劉傅雙妹之贈與
而取得系爭建物第2、3層及第4層（增建閣樓）之事實上處分權?㈣若系爭97年5月22日協議書有效，上訴人抗辯被上訴人未盡
該協議書所負扶養義務，主張基於繼承人地位撤銷贈與，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被上訴人僅以否認其對系爭建物第2、3、4層有事實上處分權之上訴人提起確認之訴，其起訴當事人適格：
⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之
法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經第一審法院為原告全部勝訴之判決，即見法律關係之雙方均未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同被告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自應及於另一當事人（最高法院93年度台上字第1987號民事裁判意旨參照）。
⒉次按稅捐機關就訟爭房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載
，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間，既不能因張婦為訟爭房屋之納稅義務人而認定訟爭房屋由其取得所有權（最高法院72年台上字第1816號判決意旨參照）；又按房屋稅向房屋所有人徵收之。其設有典權者，向典權人徵收之。共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳。未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之。房屋稅法第4條第1項、第4項分別定有明文。參酌上述條文，可知稅籍登記僅為稅務行政管理之措施，尚非所有權歸屬之證明，縱於稅籍證明書上登記為納稅義務人，亦非得以推論該登記人即該設稅籍房屋之所有人。上訴人以系爭建物之稅籍證明書上登記納稅義務人為劉黎銘（公同共有），主張系爭建物為兩造與劉傅雙妹之其他繼承人所公同共有，應對劉傅雙妹之全體繼承人起訴，當事人才適格云云，固提出嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書為證（本院卷第77頁），惟揆之上開說明及該證明書備註欄記載「本資料係由房屋稅及記載表移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用」等語，自難作為所有權歸屬之證明。
⒊再查本件被上訴人係以上訴人否認其有事實上處分權，而
對上訴人主張系爭建物為劉傅雙妹所有，經劉傅雙妹生前贈與伊為由，起訴請求確認被上訴人對系爭建物第2、3、4層樓有事實上處分權存在，則本件訴訟標的依被上訴人起訴主張事實，乃劉傅雙妹生前與被上訴人間之贈與關係是否存在，並非遺產之處分，無對劉傅雙妹之繼承人全體起訴之必要，依前揭說明，被上訴人僅對否認該贈與關係存在之上訴人起訴，尚無不合。
㈡兩造父親劉炳奎死亡後，系爭建物之所有權由兩造之母劉傅雙妹因分割繼承而取得：
⒈按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法
律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，民法第759條定有明文。由是可知，因繼承而來之遺產經分割後，各繼承人按其所得部分取得單獨所有權，且因繼承而取得之不動產物權，毋庸登記即取得所有權，僅繼承人於處分物權時須以登記移轉其權利。
⒉本件被上訴人主張兩造之父劉炳奎於死亡後，兩造及全體
繼承人協議由兩造之母劉傅雙妹取得系爭建物之所有權一情，業據被上訴人提出76年9月7日系爭第2份分割協議書影本1份可佐（原審卷壹第9-10頁）。上訴人則否認系爭第2份分割協議書之真正，並提出76年8月21日系爭第1份協議書影本1份（原審卷壹第72頁），爭執稱：兩造之父劉炳奎死亡後，僅有簽訂系爭第1份協議書，上訴人從來沒看過系爭第2份分割協議書，兩份協議書內容有出入，該第2份分割協議書未經全體繼承人同意，應無效力云云。惟依被上訴人所提第2份分割協議書以觀，其上貼有印花稅票，被上訴人主張該第2份分割協議書應係向地政機關申辦繼承登記時所出具文件，方有使用印花稅票之必要，然經原審依被上訴人聲請向新北市板橋地政事務所調取相關繼承登記申請文件結果，回覆稱：「登記申請書及附件已逾法定保存期限15年，歉難提供」等語，有該地政事務所104年7月30日函文1份可佐，故兩造及訴外人劉茂盛當初持向地政機關申辦繼承登記之申請文件，是否為被上訴人所提第2份分割協議書？即有進一步調查釐清之必要。
⒊本件除被上訴人提出系爭第2份分割協議書，主張全體繼
承人已協議由兩造之母劉傅雙妹取得系爭建物外，上訴人方面亦提出系爭第1份協議書為證據，然觀諸兩造分別提出之兩份協議書，內容均大致上相同，皆明載劉炳奎所遺留23筆土地由兩造及訴外人劉茂盛共同取得，系爭建物則由劉傅雙妹單獨取得，復審酌兩造所不爭執之系爭第1份協議書第2點已明載「○○村○○○000號房屋全部由劉傅雙妹取得」等語（原審卷壹第72頁），及證人即兩造兄弟劉茂盛於原審審理中亦到庭證稱：被繼承人劉炳奎死亡後，繼承人有就其遺產進行協議分割。當時是民國七十幾年，那裡的遺產都沒有人要，當時繼承人有簽署第一份協議書，女性繼承人沒有分到土地，因為當時的時空背景，女性不會回來分配遺產，但當時是如何分配土地的，伊已經記不得了。當時有協議系爭建物分配給伊母親劉傅雙妹，全體繼承人包含女性繼承人，都有同意房屋分配給劉傅雙妹等語（原審卷第162-165頁），由證人劉茂盛前開證詞以觀，均與系爭第1份協議書及第2份分割協議書內容，就劉傅雙妹取得系爭建物乙事大致吻合，足認被上訴人主張全體繼承人協議由劉傅雙妹取得系爭建物所有權一事，確屬實情無訛。
⒋上訴人雖抗辯稱系爭第1份協議書因無女性繼承人簽名同
意，故協議無效，第2份分割協議書則由被上訴人委請代書單方製作，未經全體繼承人同意，亦屬無效云云。惟查，本件兩造及全體繼承人業已依系爭第1份協議書及第2份分割協議書所載內容，向地政機關申辦新北市土城區23筆土地之繼承登記，有新北市板橋地政事務所函送原審之人工登記簿影本在卷可佐（原審卷貳第19-102頁），足認全體繼承人均已有履行前述遺產分割協議之客觀事實甚明。況且，系爭建物在兩造之母劉傅雙妹生前，亦均依照前述協議書約定，由劉傅雙妹管理使用，為兩造所不爭執，再交互參照證人劉茂盛前述證詞，堪信全體繼承人已協議由劉傅雙妹取得系爭建物所有權，已如上述。此外，系爭第1份協議書簽立日期為76年8月21日，其上雖無女性繼承人李劉富美及徐劉翠英簽名，但於76年9月7日簽立之第2份分割協議書上則有全體繼承人之印文，並貼用印花稅票，又地政機關函覆原審之新北市土城區23筆土地之繼承登記內容，復與系爭第1份協議書及第2份分割協議書相同，故本院審酌地政機關若無繼承人之分割協議，當無可能准許辦理繼承登記，且本件兩造分別提出之兩份協議書，就劉傅雙妹取得系爭建物之內容大體上相仿，僅系爭第1份協議書內容載有劉傅雙妹之零用錢、每日膳宿及租金使用等奉養問題，但系爭第2份分割協議書則省略此部分未記載，故稍有出入，據此可知，系爭第1份協議書應係被繼承人劉炳奎之配偶劉傅雙妹與男性繼承人間之內部初期遺產分割協議，俟該份協議書經女性繼承人李劉富美、徐劉翠英亦表同意後，始委託代書撰寫系爭第2份分割協議書，再由全體繼承人正式用印後，向地政單位送件申辦繼承登記，足認系爭兩份協議書1份屬於內部初期協議，另1份則是向地政機關送件之外部文書，兩者均係有效文件，故上訴人擅自切割事實，抗辯第1份協議書無女性繼承人簽名而無效，第2份分割協議書則係被上訴人片面委請代書擬具而無效云云，尚乏實據，難予採信。至於上訴人質疑第1份協議書與第2份分割協議書內容有部分出入一節，經查其差異省略記載部分，核屬劉傅雙妹之零用錢、每日膳宿及租金使用，該部分與繼承登記及遺產分配無關，僅係兩造奉養母親之約定，故承辦代書未將之轉載於向地政機關申辦繼承登記之第2份分割協議書，難認有何悖於常情之處，從而上訴人徒以兩份協議書有些微文字上出入，逕認第2份分割協議書係被上訴人片面製作云云，顯與事實不符，亦難採信。
⒌另按繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分
割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱令有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，並不發生影響，最高法院73年台上字第4052號判例可資參照。由是可知，遺產分割協議並非屬要式行為，非以書面為必要，倘被上訴人能證明全體共有人已協議將被繼承人劉炳奎所遺留系爭建物分配由兩造之母劉傅雙妹取得，亦不以提出書面文件為唯一證明方法。本件上訴人雖抗辯其父劉炳奎死亡後，遺產分割協議未與女性繼承人共同為之，故遺產分割協議為無效，並聲請傳喚證人徐劉翠英到庭作證。據證人徐劉翠英於本院審理中到庭證稱：「（76年兩造父親劉炳奎死亡時，繼承人有沒有協議遺產如何分？）沒有協議。因為我父親過世後，我什麼都不知道」、「（劉炳奎死亡後，遺產如何處理？）我不知道」等語（原審卷貳第4頁），然經原審進一步向證人徐劉翠英詢以辦理繼承登記經過，再補稱：第二份的協議書，上面的印章是伊的沒錯。當時伊父親死亡，被上訴人說要辦土城的土地，要伊提出印鑑證明、印鑑章，說辦理繼承需要使用，所以伊有提供印鑑證明，因為伊常年住在外地，一年只回嘉義幾次，什麼也不清楚，而且伊是女兒，已經嫁出去，沒有繼承財產的權利，所以這些事情伊都不清楚等語（原審卷貳第3-8頁），對照證人徐劉翠英前後陳述之語意，雖表示其父劉炳奎死亡後，未與其他繼承人協議分割遺產，亦不知如何分配等語，然其同時承認有交付印鑑及印鑑證明供被上訴人辦理繼承登記事宜，並自認為出嫁女兒無繼承權利等語，其證詞內容與系爭第1份協議書及第2份分割協議書將土地分配給男性繼承人之做法大致相合，足認證人徐劉翠英將印鑑及印鑑證明交由被上訴人辦理繼承登記之舉措，衡情應係同意兩造及訴外人劉茂盛、劉傅雙妹於系爭第1份協議書所主張之遺產分割內容，故證人徐劉翠英於時隔20餘年後到庭證述沒有遺產分割協議云云，或係因時日久遠，無法清楚回憶所致，尚難認劉炳奎死亡後繼承人間迄無遺產分割之協議。更何況，證人徐劉翠英於交付印鑑及印鑑證明由被上訴人辦理繼承登記後，長達20餘年時間，從未過問其父劉炳奎之遺產如何分配，衡情若非證人徐劉翠英確已同意不分配劉炳奎所遺留之土地，豈可能數十年來從不追問？復參以證人徐劉翠英於原審理中亦自承：「我父親死了三十幾年，被上訴人要我提供印鑑證明，後來我什麼都不知道，因為我也不想去分配這些遺產，所以我也不會想要過問」等語（原審卷貳第5頁），更足認證人徐劉翠英至少有默示同意兩造及訴外人劉茂盛、劉傅雙妹對於被繼承人劉炳奎遺產之分割協議，故於交付印鑑供辦理繼承登記後，即從未再追問遺產分配之事。據此，上訴人抗辯系爭第1份協議書及第2份分割協議書均未經全體共有人同意而無效云云，難予採信。
⒍末按民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以遺產
為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第一千一百六十四條規定訴請分割遺產，除非依民法第八百二十八條、第八百二十九條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象（最高法院88年度台上字第2837號判決意旨參照），據此，足認經全體繼承人同意，亦得僅就特定之一部遺產為分割。本件上訴人另又抗辯被繼承人劉炳奎死亡後，遺留有①劉炳奎對於坐落嘉縣義阿里山事業林區第000林班、第000林班及第000林班等土地（下稱系爭林班地）之租賃權利；②坐落於台北縣○○鄉（現改制為新北市○○區○○○○段○○坑小段23筆土地之持分；③系爭建物；④現金1萬元，惟系爭第一份協議書，對於現金1萬元部分，未與劉炳奎之其他遺產一同分割，第二份協議書對於系爭林班地之租賃權並未列為分割對象，二份協議書均未就全部遺產分割，不生遺產分割之效力云云。惟系爭第二份協議書業經全體繼承人合意成立，已如前述，雖未就系爭林班地之租賃權列入分割，惟依前揭說明，並不影響其他遺產分割之效力。
⒎再觀劉傅雙妹於83年7月間向玉山林區管理處申辦系爭建
物坐落基地即上開000、000林班地租賃權之繼承登記，由劉傅雙妹一人單獨繼承時，兩造及其他劉炳奎之繼承人均出具繼承拋棄書，據此，益足認全體繼承人均同意系爭建物之所有權由兩造之母劉傅雙妹取得。
㈢被上訴人因劉傅雙妹之贈與而取得系爭建物第2、3層及第4層（增建閣樓）之事實上處分權：
⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨
立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是（最高法院100年度台上字第4號民事判決意旨參照）。又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條亦有明文規定，故主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分（最高法院92年度台抗字第338號民事判決意旨參照）。
⒉查系爭建物第2、3、4層共用1個獨立出入口，得由奮起湖
老街進出；系爭建物1樓亦於奮起湖老街下方樓梯處，有1個獨立出入口進出，兩者具有構造上及使用上之獨立性，應屬可分之獨立建物，此為兩造所不爭執，故被上訴人單獨訴請確認系爭建物第2、3層及第4層（增建閣樓）之事實上處分權存在，應非法所不許。至於兩造在訴訟中雖一再爭執系爭建物第4層閣樓係由何人所興建？惟系爭建物最上層所搭建之閣樓（即第4樓），並無獨立出入口，必須藉由系爭建物2樓之出入口經奮起湖老街進出，此為兩造所不爭執，依前揭判決意旨及說明，系爭建物第4層閣樓不具構造上獨立性，應屬主建物即系爭建物第2、3層之附屬建物，而屬系爭建物第2、3層之一部分，故本院即無進一步調查系爭建物第4層閣樓究竟何人所搭建之必要，先予敘明。
⒊次查，訴外人劉炳奎死亡後，業由含兩造在內之全體繼承
人協議由訴外人劉傅雙妹以遺產分割協議方式，繼承取得系爭建物之所有權，業經本院認定如前，故劉傅雙妹對於系爭建物具有使用、收益及處分等所有權完整權能，自不待言。又系爭建物屬未經保存登記之建物，且未經保存登記之建物，雖不能向地政機關辦理登記，而無法移轉所有權，但未保存登記之建物仍屬有價值之財產，並非不得為交易、讓與之標的，故所有人仍得依交付占有方式移轉其事實上處分權。本件被上訴人主張兩造之母劉傅雙妹於生前，將系爭建物1樓贈與訴外人劉茂盛，另將系爭建物2、
3、4樓贈與被上訴人等情，業據被上訴人提出97年5月22日協議書1份可憑（本院卷壹第16頁），觀諸該協議書第
（二）點明載：「第二層店面（○○食堂）及第三樓住家（含以上閣樓）贈與劉茂欽（即被上訴人）」等語，且原審於104年3月19日前往現場履勘時，系爭建物第2、3、4層亦由被上訴人占有使用，其中系爭建物第2層並出租他人等情，有勘驗筆錄1份可佐（原審卷壹第123頁），故被上訴人主張其因劉傅雙妹生前贈與而取得系爭建物第2、3、4層之事實上處分權，應屬實情，堪值採信。
⒋上訴人雖辯稱：97年5月22日當時兩造之母劉傅雙妹意識
不清，且係遭被上訴人脅迫才簽立協議書，故97年5月22日協議書為無效云云。惟針對訴外人劉傅雙妹於簽立97年5月22日協議書時之精神狀態，業據被上訴人提出財團法人長庚紀念醫院嘉義分院之診斷資料，證明劉傅雙妹於當時「應對正常，對時間、地點及親友無認知障礙」等情（原審卷壹第14頁），已難採信上訴人所辯為真。更何況，劉傅雙妹簽立97年5月22日協議書時，係與被上訴人、訴外人劉茂盛共同前往林春發律師事務所，委請林律師見證後簽署協議書，此有97年5月22日協議書1份可憑，復經原審勘驗被上訴人所提出簽署97年5月22日協議書當時之錄影光碟內容，劉傅雙妹在簽署該協議書前，先經林春發律師逐句解說該協議書內容，並詢問其意見後，始按捺指印及蓋印，且就林春發律師詢問「你現在有跟嘉義林管處租一個000林班地，現在有蓋房子，奮起湖000號這個房子，你們是否已經商量好要把這個承租林班地工地的權利，一半給劉茂欽，一半要給劉茂盛？」「這個林班地上面有蓋房子，就是奮起湖000號房子，一樓○○山莊要給劉茂盛，第二樓的○○食堂、第三樓的住家及上面的閣樓要給劉茂欽？」時，均稱「是」，對於林律師提問「接下來跟你比較有關係的，劉茂欽跟劉茂盛二兄弟要負責照顧你生活起居，如果他們沒有盡力照顧你，你有權利可以將贈與他們的權利收回，另外你可以自由選擇要在老大或老二那邊居住。」時，答稱：「我就老大這邊住一段時間，老二那邊住一段時間」等語，均能正常應答，林律師甚至當場稱讚劉傅雙妹「頭腦很好」等語，有原審104年6月10日言詞辯論筆錄1份可佐（原審卷壹第204-206頁），故上訴人辯稱劉傅雙妹於簽署97年5月22日協議書時，係意識不清且遭到脅迫云云，顯屬無據，難予採信。
⒌至於上訴人雖另提出1份手寫書面草稿，辯稱97年5月10日
當時兩造及母親、訴外人劉茂盛已抽籤決定如何分配系爭建物，不可能再於同年5月22日又簽立協議書排除上訴人權利云云，已為被上訴人所否認，再觀諸上訴人所提該手寫草稿（原審卷壹第147頁），其上並無任何人簽名或蓋章，無從知悉係由何人製作，已難認有何法律上拘束力。更何況，證人劉茂盛於原審證稱：「（這個協議書是在97年5月10日製作的，當時有誰在場？）我們三兄弟在場」、「（這個協議書你母親是否知道？）我忘記了」、「（卷147頁的這份協議書你有看過嗎？）有看過內容，但是並沒有照這個協議」「那時候我們三兄弟在場，母親及大姐沒有在場，村長是否在場我忘記了。那時候有抽籤，原告抽到○○山莊，因為原告不要，所以後來我就說我跟原告換，但是最後這個協議沒有落實」等語（原審卷壹第165-167頁），由是以觀，上訴人所提出手寫草稿，係在未經系爭建物之所有權人劉傅雙妹參與之情況下，逕由兩造及訴外人劉茂盛私下討論分配，則縱兩造及劉茂盛三兄弟就系爭建物樓層之產權分配有為協議，但其三人均非所有權人，無處分系爭建物之權利，上訴人復未能證明其三兄弟於97年5月10日所為協議，有得系爭建物之事實上處分權者即劉傅雙妹之同意，自難發生任何法律上效力，故上訴人主張應以97年5月10日手寫草稿內容為準云云，顯屬無據，不足採信。
⒍綜上，被上訴人主張於97年5月22日已因劉傅雙妹之贈與
而取得系爭建物第2、3層及第4層（增建閣樓）之事實上處分權，應屬實情，堪值採信。
㈣上訴人抗辯被上訴人未盡97年5月22日協議書所載扶養兩造
之母劉傅雙妹之義務，基於繼承人地位主張撤銷贈與，尚非有據：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條亦有明文。民事訴訟的目的既在於解決紛爭，並保護當事人的私權，而當事人主張之事實，如真偽不明時，除法院應依職權調查者外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將事實真偽不明而生之不利益，歸諸於一造當事人，此一造當事人為避免法院為其不利益之判斷，必須提出證據，使該事實顯明，令法院達到蓋然之心證程度，此即為舉證責任。有舉證責任之當事人不盡其舉證責任時，應受不利益之判斷，此不利益之判斷，乃係敗訴之危險負擔。
⒉本件上訴人抗辯被上訴人違反系爭協議書第（四）點所載
「劉茂欽、劉茂盛願意負責照料劉傅雙妹晚年生活起居，如果劉茂欽、劉茂盛未盡扶養照顧劉傅雙妹，劉傅雙妹有權利撤銷本協議書所示之贈與行為」內容，主張基於繼承人之地位撤銷上開贈與云云，惟查，本件迄至102年10月間劉傅雙妹死亡為止，其始終均未曾撤銷前開贈與，故上訴人抗辯被上訴人有未盡扶養劉傅雙妹義務之行為，自應由上訴人負舉證責任。惟上訴人就被上訴人未盡扶養義務一情，僅於書狀泛言劉傅雙妹住院時，被上訴人及外勞未曾過夜照顧，且被上訴人很少跟劉傅雙妹說話，跌倒都沒人發現，酸痛都沒人理會云云，已為被上訴人所否認，且迄至本件最後言詞辯論終結前，始終未提出任何可供調查事證以佐其說，其辯詞已難採信。更何況，上訴人上開所辯被上訴人未陪同住院、很少跟劉傅雙妹說話及跌倒沒人發現等情事，均與扶養義務無關，至多僅係被上訴人與劉傅雙妹間互動如何問題，故上訴人持此單一偶發事件，遽認被上訴人未盡扶養義務，亦屬無據，難予採信。此外，證人劉茂盛於本院審理中亦證稱劉傅雙妹生前有請外勞照顧起居，上訴人亦不否認被上訴人有請外勞照顧劉傅雙妹生活，故上訴人爭執被上訴人未盡扶養義務云云，更難認與事實相符。
⒊未按「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其
為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。但其撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅」，民法第417條定有明文，由是以觀，於贈與人死亡之情形，其繼承人欲主張撤銷贈與者，必以受贈人有「故意不法行為」致贈與人死亡或無法撤銷贈與為要件，本件上訴人始終未曾說明被上訴人有何「故意不法行為」致劉傅雙妹無法於生前撤銷贈與，自與法律所定繼承人得撤銷贈與之要件不符，故上訴人主張基於劉傅雙妹之繼承人地位行使撤銷權云云，顯與法律要件不符，難予採信。
六、綜上所述，被上訴人主張其母劉傅雙妹為系爭建物之單獨所有權人，於生前將系爭建物第2、3、4層之事實上處分權贈與被上訴人，並其依系爭協議書之贈與關係，其已取得系爭建物第2、3、4層之事實上處分權，故訴請確認其就系爭建物第2、3、4層之事實上處分權存在，為有理由，應予准許。是則原審判決被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，與本件判決結果並無影響，不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
書記官 蔡双財