臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第211號上 訴 人 國立中正大學法定代理人 馮展華訴訟代理人 藍瀛芳律師
翁國彥律師鄭錦城被 上 訴人 葉世宗建築師事務所法定代理人 葉世宗訴訟代理人 蕭世光律師
王執圭上列當事人間請求給付委任報酬等事件，上訴人對於中華民國104年5月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第412號）提起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
廢棄部分，第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人，於本院審理中已由吳志揚變更為馮展華，茲據上訴人聲明承受訴訟，經核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人於民國98年10月8日就其「活動中心空間桁架改建及太陽光電發電系統設置工程」（下稱系爭工程）之規劃設計及監造委託技術服務部分公告招標，經公開遴選及議約後，兩造於98年11月25日簽訂「活動中心空間桁架改建及太陽光電發電系統設置工程委託技術服務委託契約書」（下稱系爭委託契約），而上開工程之設置部分，則由第三人金華成金屬工程有限公司（下稱金華成公司）及尚鼎營造工程有限公司（下稱尚鼎公司）共同承攬，雙方於民國99年8月17日簽訂「國立中正大學活動中心空間桁架改建及太陽光電發電系統設置工程」工程契約書（下稱系爭工程契約），自99年8月9日開工，100年6月15日竣工，100年9月30日驗收合格，並於100年12月19日辦理竣工結算完畢，結算金額為新臺幣（下同）47,245,046元。伊於101年1月3日依系爭委託契約第6條第1項及採購補充說明中第7條第1項約定，向上訴人請領第3期服務費1,037,877元，及第3期履約保證金11萬元，合計共1,147,877元，惟遭上訴人拒絕。為此依據系爭委託契約第14條第1項第4款約定，求為命上訴人給付1,061,876元，及自102年7月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決（原審判決駁回被上訴人逾上述請求部分，未據其聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭委託契約第6條第1項之規定，被上訴人申請第3期服務費用款項，需滿足「施工廠商完成全部工程」、「正式驗收合格」、「結算」及「上訴人與施工廠商無待解決事項」等要件後，始能按「工程結算總價」結清服務費用。系爭工程雖已竣工並完成驗收，然因施工工作架實際數目遠高於被上訴人原先規劃之數量，施工廠商起訴請求伊增加給付工程款訴訟，尚未終結。被上訴人於投標前提供施工廠商之標單上之施工架假設工程數量為1,700平方公尺，倘施工廠商得請求伊就增加施工架數量部分給付工程款，被上訴人因有可歸責事由，應負設計規劃不當責任，伊依系爭委託契約第10條第5、9項規定，自得請求被上訴人賠償該額外支出工程費用之損害，並以之與被上訴人之本件請求為抵銷。又系爭委託契約之懲罰性違約金並非債務不履行而生損害之賠償一部分，除原審認定之懲罰性違約金86,001元外，被上訴人另應依系爭委託契約第10條第5、9項規定負債務不履行損害賠償責任，伊亦得依系爭委託契約第10條第5項、第7項及第9項規定，及系爭委託契約第6條第1項規定，拒絕給付第3期服務費1,037,877元，及第3期履約保證金11萬元等語，資為抗辯。並上訴聲明：如主文第1、2項所示。
三、兩造不爭執事項為：㈠兩造於98年11月25日簽訂系爭委託契約，系爭工程自99年8
月9日開工，100年6月15日竣工，同年9月30日驗收合格，並於同年12月19日辦理竣工結算完畢，結算金額為47,245,046元。
㈡金華成公司、尚鼎公司共同承攬系爭工程，於99年8月17日
與上訴人簽訂系爭工程契約，契約內容如另案本院104年度建上字第23號原審卷一第8至19頁所載。契約第4條第1點約定價金以契約價金總額結算之方式計價。該工程之設計監造單位為被上訴人。
㈢系爭工程契約係由被上訴人規劃設計，依照詳細價目表「標
單」項次壹、一之(三)編定之「工作架，施工工作架」，數量為1,700平方公尺，而金華成公司、尚鼎公司實際施作之施工架數量為9,789平方公尺，係採「全區滿鋪方式」施工，超過系爭工程契約標單之數量（見另案本院104年度建上字第23號原審卷一第20頁、第147頁反面至148頁）。
㈣金華成公司於99年9月8日發函予被上訴人，提出第一次建築
釋疑，表示原編列施工架之數量單位，與系爭工程所需挑高施工架，計算單位不符，且其金額不足以完成I、J、F區施工架搭設，無法符合工程安全及結構強度，其估算所需挑高施工架為34,688立方公尺，搭架所需費用為250萬元，呈請對此項目辦理變更追加，被上訴人於99年9月30日函覆稱其設計之工作架採間隙設計佈設，至工作層再以木板滿鋪，無不足之情（見另案本院104年度建上字第23號原審卷二第76至79頁）。
㈤金華成公司於99年9月29日提出系爭工程之I、J區及F區外圍
施工架施工計畫書（第二版），被上訴人審查後，認尚符契約規範，於99年10月5日發函予上訴人備查，上訴人於99年11月10日發函同意備查（見另案本院104年度建上字第23號原審卷一第41頁反面至42頁、82頁反面至119頁）。
㈥金華成公司曾於99年10月22日提出系爭工程之F區施工架施
工計畫書（第一版）及鋼管施工鷹架應力檢討書，被上訴人於99年10月27日同意金華成公司以「全區滿鋪」之方式施作（見另案本院104年度建上字第23號原審卷一第41、42頁反面至82頁）。
㈦行政院勞委會南區勞動檢查所於100年2月16日，對系爭工程
為專案檢查，認定其有違反營造安全衛生設施標準第40條第1項暨勞工安全衛生法第5條第2項、營造安全衛生設施標準第48條第1項第2款暨勞工安全衛生法第5條第1項之情形，命金華成公司於期限內改善，並於100年3月1日將檢查結果函告金華成公司（見另案本院104年度建上字第23號原審卷一第120頁反面至121頁反面）。
㈧金華成公司因系爭工程契約標單所列之「工作架，施工工作
架」之工項數量與實作數量有明顯差異，於100年2月18日函請上訴人召開工程協調會議，上訴人於同年2月23日召開協調會議，金華成公司提議辦理變更施工架部分之契約，會議決議由金華成公司正式發函建築師及上訴人，並提供相關資料供審查，金華成公司於同年3月25日函請上訴人予以辦理追加編列該項次不足之數量，上訴人於同年4月20日函請被上訴人查明施工架數量不足之原因及實際施作之數量，以及是否符合契約條款有關數量增減或契約變更之規定，被上訴人於同年月25日函覆上訴人，表示工作架及施工工作架數量，係肇因於不同之施工法所致，礙難同意辦理，故兩造未就增加施工架數量部分依系爭工程契約約定辦理契約變更（見另案本院104年度建上字第23號原審卷二第84至87-1頁）。
㈨金華成公司復於100年9月14日發函予上訴人，表示「工作架
，施工工作架」於契約詳細價目表中之發包數量為1,700平方公尺，該項工程款為550,800元，然依設計單位說明採間隙設計佈設，且為符合勞檢所工安法規規定，施工架須至搭設數量為9,789平方公尺，計花費300萬元工程款以符合現場施作條件，請上訴人依系爭工程契約第4條第9點辦理（見另案本院104年度建上字第23號原審卷一第24頁）。
㈩金華成公司曾因施工架數量之爭議，向臺南市土木技師公會
申請鑑定，臺南市土木技師公會於101年5月3日完成鑑定，鑑定內容如本院104年度建上字第23號原審卷一第133頁至136頁所示。
金華成公司與尚鼎公司因施工工作架數量之爭議，向行政院
公共工程委員會（下稱公共工程會）申請履約爭議調解，因雙方主張差距過大，且無意願讓步，顯無達成合意之望，並經金華成公司於101年6月22日函請公共工程會以調解不成立處理，公共工程會於同年8月24日作成調0000000號調解不成立證明書（見另案本院104年度建上字第23號原審卷一第223頁反面至224頁反面）。
被上訴人於101年1月3日函請上訴人撥付第3期服務費用1,03
7,877元，上訴人於同年11月19日函覆表示上訴人與金華成公司、尚鼎公司間尚存續履約爭議，被上訴人於該履約爭議不能免除契約相關責任，請事務所及建築師簽定補充協議，承諾在上訴人與金華成公司、尚鼎公司間之民事訴訟中，以利害關係人身分協助上訴人及參加訴訟，倘法院定讞判決認定金華成公司、尚鼎公司之主張有理由，事務所及建築師即無異議負擔學校依判決應增加給付之費用，並提供足額擔保，始同意先行撥付第一階段之設計監造費及發還履約保證金等尾款（原審卷第28至33頁）。
被上訴人因上訴人未能如期給付第3期服務費用1,037,877元
及第3期履約保證金11萬元，於101年1月7日向公共工程會申請履約爭議調解，公共工程會做出調0000000號調解建議，內容如原審卷第36至38頁所示，被上訴人於102年5月28日函覆公共工程會表示願意接受調解建議內容，上訴人則於102年7月2日函覆公共工程會表示不願意接受調解建議內容（原審卷第39至41頁）。
被上訴人曾於101年1月11日出具同意書，稱金華成公司、尚
鼎公司因施工架數量不足之履約爭議向公共工程會提出調解，非屬上訴人與事務所所訂契約範圍，但於該案未解決前，事務所同意由上訴人自服務費尾款保留一部分（金額另行核計），但其餘服務費應於101年元月底前撥付，並待該案解決後，復請上訴人依委託契約條款規定，再覈實計算給付事務所（原審卷第79頁）。
原審曾將本件請求給付工程款及委任報酬二案送公共工程會
鑑定，公共工程會於104年3月12日完成鑑定，鑑定內容如另案本院104年度建上字第23號原審卷二第26至39頁所示。
若認金華成公司、尚鼎公司以全區滿鋪方式施作有其必要，
且以面積計算工程價款，其施作數量及金額計算公式，如原審判決第30頁第二點所示。
四、被上訴人主張兩造於98年11月25日簽訂系爭委託契約，而上開工程之設置部分，則由金華成公司及尚鼎公司共同承攬，雙方於99年8月17日簽訂系爭工程契約，並自99年8月9日開工，100年6月15日竣工，100年9月30日驗收合格，並於100年12月19日辦理竣工結算完畢，結算金額為47,245,046元。
上訴人迄未給付被上訴人第3期服務費1,037,877元，及第3期履約保證金11萬元，合計共1,147,877元等語，有卷附之系爭委託契約、系爭工程契約、採購補充說明、竣工報告表、工程結算驗收證明書、葉世宗建築師事務所101年1月3日田建字第000-0000000號函及國立中正大學101年11月19日中正總字第1010010341號函等件足參（見原審卷第8至33頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人另主張：系爭工程業經竣工驗收合格，並辦理竣工結算完畢，伊依約得請求上訴人給付第3期服務費及第3期履約保證金等語，惟為上訴人否認，並以上揭情詞置辯。是本件有無「待解決事項」？關乎被上訴人得否請求給付第3期服務費及第3期履約保證金，厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、經查：㈠系爭委託契約第6條第1項約定：「第3期：施工廠商完成全
部工程，且經正式驗收合格，竣工結算，無待解決事項（不含保固）後，按工程結算總價結清服務費用。」、第2項約定：「受託人履約有下列情形之一者，委託人得暫停給付服務費用至情形消滅為止：（一）履約實際進度因可歸責於受託人之事由，落後預定進度達百分之十以上者。（二）履約有瑕疵經書面通知改善而逾期未改善者。（三）未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。（四）受託人履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者。（五）其他違反法令或契約情形。」（見原審卷第14頁）；另採購補充說明第7條第1項則規定：「履約保證金均為無息發還，比照服務費用之給付條件，分3期發還。」（見原審卷第21頁）。是依系爭委託契約第6條第1項、第2項之上下條款文字相互參核以觀，被上訴人於廠商完成全部工程、正式驗收合格、竣工結算且無待解決事項，固得請求給付第3期服務費，第3期履約保證金依採購補充原則第7條第1項規定，亦得比照上開約定請求發還；惟倘有契約約定（系爭委託契約第6條第2項）之情形發生，定作人即得暫停給付服務費、發還履約保證金至情形消滅為止。
㈡系爭工程契約第6條第1項約定：「契約履約期間，葉世宗建
築師事務所受甲方（上訴人）委任為設計及監造單位，並指派監造人員駐場，代表甲方監督乙方（金華成公司、尚鼎公司）履行契約各項應辦事項。監造單位及其監造人員依職權對乙方之指示與監督行為，效力同甲方」、第2項約定：「設計監造單位及其監造人員職權如下：（一）乙方所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及施工預定進度表等之審核及管制，並監督其執行；……（四）對各施工作業應依工程契約及監造計畫實施查核，並填具施工品質查核記錄表；……（九）工程設計、品質或數量變更之審核；（十）乙方符合契約規定所提之替代品、替代方案或同等品申請案之審查；（十一）乙方請款之審核簽證」、第3項約定：「乙方依契約提送甲方一切之申請、報告、請款及請示事項，除契約另有規定外，均須先送經監造單位審核。」、第6項則約定：「受託人履約有懲罰性違約金、逾期違約金、損害賠償、採購標的損害或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領服務費用或減少履約事項等情形時，委託人得自應付服務費用中扣抵；其有不足者，得通知受託人給付，受託人不為給付得追償之」。此外，被上訴人依系爭工程契約「附表一工程施工階段契約約定權責分工表」之第6項「編擬監造計劃書」、第7項「編擬及提報施工計劃書」、第9項「繪製施工詳圖」、第20項「施工中估驗計價」及第24項「工程爭議處理」有辦理、協辦、核定、審查之權責（相關定義詳見該附表一之第四點「名詞定義」）。是被上訴人監造責任係包括施工廠商提出之施工計畫、施工詳圖之監督執行，到施工廠商對工程設計和數量變更申請之審核，乃至施工廠商請款之審核簽證，均屬被上訴人之監造責任無誤。則施工廠商是否有按照被上訴人設計規劃之方式施作，即與被上訴人監造責任有直接之關連，倘若施工廠商因施工方式變更而致施作材料數量增加，進而向被上訴人提出增加工程費用之請款數額爭議，被上訴人既為設計及監造單位，自應就其設計規劃錯誤或監造之疏失，負違反契約之債務不履行責任。
㈢原審將本件爭議送公共工程會鑑定結果，認：「採局部面積
組拆施工架之方式，不僅施工不便，亦增加施工之困難性及危險性，以拆除舊有桁架而言，由於舊有桁架已有鬆脫、銹蝕之情形，如採局部面積組拆施工架，致未能全面進行檢視，而必須逕行拆卸部分，萬一其他部分原已不牢固，將造成工安事故，故如此施工規劃極不合理。」、「4、金華成公司及尚鼎營造採『全區滿舖方式』之『F區施工架施工計畫書（第一版）』，經監造單位99年10月27日中正光電字第Z000000000號簡便行文表核定。5、金華成公司及尚鼎營造之施工進度總表及網圖係依據施工架『全區滿舖方式』尚須約
4.5個月實際需求施工期日，本工程若採用設計時之施工架『局部組拆方式』，似乎無法於契約工期內完成，且F區施工時僅列共6次拆搭轉用費用，並不符合若採施工架『局部組拆方式』施工時實際所需之拆搭次數，其F區搭設總面積8,512㎡,若依契約數量1,700㎡數量搭設需組拆5次（8,512㎡/l,700㎡= 5次），但拆除原有桁架須組拆一循環，吊裝新設桁架系統須組拆一循環，太陽能吊裝安裝配線及檢測也須組拆一循環。每一循環須組拆5次，共計需組拆15次。本件工程依可行之施工方式，採『全區滿舖方式』較『局部組拆方式』於工期上較符合施工所需」、「6、…⑷以『局部組拆方式』施作施工架及其上下設備之結構安全性，不易符合勞工安全衛生相關法規之規定。」等語，有公共工程會鑑定書在卷可稽（見原審卷第144頁反面、第147至148頁）。
本院審酌本件被上訴人設計系爭工程時，僅規劃1,700平方公尺之施工架，面積估算不足，並搭配「間隙設計佈設，至工作層再以木板鋪滿」之施工法，以及被上訴人嗣後又在金華成公司決定改採全區鋪滿之方式搭設施工架施工時，未通知上訴人此施工法與原設計不符即予核定，致金華成公司、尚鼎公司據以提起訴訟向上訴人請求增加工程款等情，上訴人據此抗辯被上訴人因有可歸責事由，在設計系爭工程與執行監造有違反契約之情形，堪可認定。
㈣又上訴人與金華成公司、尚鼎公司間因工作架數量及工程款
增加之履約爭議進行訴訟中，由本院另以104年度建上字第23號請求給付工程款事件審理，該事件雖經本院審結，惟尚未確定，自難認該爭議經本院審結即已解決，且上開待解決之爭議事件乃係被上訴人在設計系爭工程與執行監造違反契約所致，堪認本件有系爭委託契約第6條第2項所列第5款之事由。則本件施工廠商雖已完成全部工程，且經正式驗收合格，竣工結算，然不符合「無待解決事項」之要件。依上說明，上訴人抗辯於待解決事項消滅前，暫停給付第3期服務費及履約保證金，洵非無據。
七、綜上所述，上訴人與金華成公司、尚鼎公司間有上述爭議進行訴訟中，且係被上訴人在設計系爭工程與執行監造違反契約所致，該爭議尚待透過民事訴訟程序釐清確定，應認本件尚有「待解決事項」存在，依系爭委託契約第6條第1項及採購補充說明第7條第1項約定，被上訴人尚不得請求上訴人給付第3期服務費及第3期履約保證金。從而，被上訴人依系爭委託契約第14條第1項第4款約定，求為命上訴人給付1,061,876元及利息（其餘部分已確定）之判決，為無理由，不應准許。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡勝雄法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 李良倩