臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第234號上 訴 人即 原 告 劉媫妤訴訟代理人 張智學律師上 訴 人即 被 告 沈淑鎭訴訟代理人 鍾竹簧律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，兩造對於中華民國104年6月30日臺灣雲林地方法院第一審判決(103年度訴字第66號)各自提起上訴，本院於105年1月14日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即劉㨗妤（下稱劉㨗妤）主張：劉㨗妤之配偶即訴外人胡榮佳因營業資金需求，劉㨗妤乃於民國（下同）98年11月6日與胡榮佳共同向沈淑鎭借款新臺幣（下同）800,000元（下稱系爭借款），劉㨗妤並提供所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上同段105建號○○鎮○○路○○○號房屋（下稱系爭房地）為沈淑鎭，於98年11月9日設定800,000元普通抵押權（下稱系爭抵押權），抵押權登記內容為：債權總金額800,000元，清償日期99年2月6日，利息約定無，遲延利息週年利率百分之20，違約金每百元每日1角計息。
惟借款當時，沈淑鎭已預扣3個月3分的利息即72,000元及收取佣金64,000元，劉㨗妤實際拿到的金額僅664,000元。又胡榮佳自99年2月10日起至101年4月3日止，按月至少償還24,000元，還款情形如附表一所示，101年4月7日更由劉㨗妤之子即訴外人胡名宏匯款800,000元至沈淑鎭開立於彰化銀行斗南分行帳戶清償系爭借款，因此系爭借款已經清償完畢。劉㨗妤每月償還金額應先抵充週年利率百分之20之利息，其餘則應抵充本金，依此計算，截至101年4月7日止，系爭借款已全數清償，甚至溢付588,234元。另系爭借款已有週年利率百分之20之遲延利息約定，且又約定違約金，有重複賠償金錢損失之情形，故該違約金之約定應屬無效且顯失公平。其次，本件約定違約金依每百元日息1角計算，顯屬過高，應予免除。另沈淑鎭所提出98年11月6日借據（下稱系爭借據）其上第16條關於優先抵扣胡榮佳之他筆借款，且於胡榮佳借款未全部清償前，不塗銷系爭抵押權等內容乃沈淑鎭事後所增載，劉㨗妤在系爭借據上簽名時無此內容記載，劉㨗妤未曾同意此約定。劉㨗妤主張系爭借款業已清償，惟沈淑鎭否認，並向原審法院聲請拍賣抵押物，由原審法院以102年度司拍字第158號民事裁定准予拍賣，嗣後沈淑鎭更持上開拍賣抵押物裁定向鈞院聲請強制執行，並由原審以103年度司執字第2337號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行程序）查封拍賣劉㨗妤之系爭房地。則抵押權所擔保之債權究否存在即屬不明，致劉㨗妤私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，而有提起確認判決除去之必要，且因沈淑鎭不塗銷系爭抵押權，對於劉㨗妤行使不動產所有權即有妨害，系爭執行程序仍進行中，爰併請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行程序。求為判決：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈡沈淑鎭應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢系爭執行程序應予撤銷（原判決為㈠確認沈淑鎭就劉媫妤所有系爭房地，於98年11月9日經雲林縣西螺地政事務所，以螺資地字第059610號登記所設定系爭抵押權，其所擔保之債權於超過本金192,903元，及自101年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，以及依如附表七所示之本金金額，自99年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之2計算之違約金之部分不存在。㈡沈淑鎭就系爭抵押權於超過本金764,000元部分之設定登記，應予塗銷，並駁回劉媫妤其餘之請求，兩造對於其各自敗訴部分聲明不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分判決廢棄。㈡上廢棄部分，確認沈淑鎭就劉㨗妤所有系爭房地，於98年11月9日設定登記之系爭抵押權所擔保之債權192,903元之本息、違約金不存在。㈡被上訴人就系爭抵押權於本金764,000元部分應予以塗銷。㈢臺灣雲林地方法院系爭執行程序應予撤銷。並答辯聲明：沈淑鎭之上訴駁回。
二、上訴人沈淑鎭（下稱沈淑鎭）則以：沈淑鎭交付借款當時僅有預扣36,000元之利息，至於介紹人所收取之佣金與沈淑鎭無涉，不能扣除。又劉㨗妤還款情形應如附表二所示，劉㨗妤主張以現金還款部分，並非事實。另劉㨗妤借款同時有簽立系爭借據，系爭借據第16條約定，若有任何清償，應優先抵扣胡榮佳之他筆借款，且在胡榮佳所欠債務未全部清償前不請求塗銷系爭抵押權，而胡榮佳嗣後於99年10月15日再向沈淑鎭借款200,000元並簽立同額本票，甚至在101年4月10日之後亦陸續向沈淑鎭借款數萬元不等金額，且既然兩造間曾有如上述借據第16條之清償特約限制，期間所清償之款項自應優先清償胡榮佳之債務，此外劉㨗妤每次清償之款項都是依違約金約定計算之金額，顯然是任意清償違約金，自應優先抵充違約金，違約金之性質是懲罰性違約金，故無與遲延利息重複賠償金錢損失之慮，違約金亦未過高。結算結果，胡榮佳尚欠沈淑鎭703,000元未清償，故劉㨗妤不能請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於沈淑鎭部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉媫妤在第一審之訴駁回。並答辯聲明：劉㨗妤之上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠劉媫妤於98年11月6日向沈淑鎭為系爭借款，並簽立系爭借
據，且與訴外人胡榮佳共同簽發面額800,000元之本票，持向沈淑鎮借款，並提供劉媫妤所有系爭房地設定系爭抵押權予沈淑鎮。
㈡98年11月6日劉媫妤向沈淑鎮借款後，在101年4月3日以前，以轉帳匯款或交付票據方式，共給付沈淑鎮305,650元。
㈢101年4月7日劉媫妤之子即訴外人胡名宏自龜山郵局匯款800,000元予沈淑鎮。
㈣胡榮佳於99年10月15日向沈淑鎮借款，有交付沈淑鎮一張面
額200,000元之本票供擔保。該本票上之劉媫妤簽名是胡榮佳所簽。
㈤胡榮佳於101年4月10日向沈淑鎮借款，並簽立收據予沈淑鎮
，載明「胡榮佳（下稱甲方）本人親自向沈淑鎮收取現金新臺幣參拾萬，…甲方原向乙方借款壹佰萬元正，101年4月9日清償伍拾萬元正，其餘伍拾萬元自101年4月10日計算利息…」。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造間系爭借款之金額實為多少？㈡98年11月6日劉媫妤向沈淑鎮為系爭借款後，在101年4月3日
以前，沈淑鎮除以轉帳匯款、交付票據方式收受305,650元外，是否另外收到以現金用以清償系爭借款？若有，金額為多少？㈢系爭借據第16條約定之真偽？㈣胡名宏於101年4月7日匯款800,000元至沈淑鎮帳戶，其清償
債務之順序，是否亦受系爭借據第16條約定之限制？㈤劉媫妤已清償之金錢，應如何抵充？抵充後系爭借款即系爭
抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？㈥劉媫妤請求塗銷抵押權登記及撤銷執行程序，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件劉㨗妤主張系爭抵押權所擔保之債權已清償，惟為沈淑鎭所否認，並聲請拍賣抵押物裁定及系爭執行程序，則沈淑鎭對劉㨗妤是否有債權存在，即處於存否不明之狀態，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關劉㨗妤須否履行抵押人之義務，是劉㨗妤法律上之地位有不安之狀態存在，此不安之狀態得以對於沈淑鎭提起確認判決除去之，則劉㨗妤有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件訴訟，合先敘明。
㈡兩造間系爭借款之金額實為764,000元：
⑴按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之
利息，無請求權。債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第205條、第206條分別定有明文。次自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金之一部（最高法院29年上字第1306號判例意旨、77年臺上字第164號裁判意旨參照)。
⑵劉㨗妤主張沈淑鎭於借款時預扣利息72,000元乙節，然為沈
淑鎭所否認，辯稱僅預扣利息36,000元等語。經查，證人蘇畯豐於原審證稱：系爭借款是胡榮佳透過張文成找到我，我再介紹沈淑鎭給劉㨗妤，當時沈淑鎭剛好有閒錢，所以沈淑鎭要求只借款3個月，也先扣了3個月的利息，這3個月的利息有較便宜，但超過3個月若未還款，沈淑鎭有資金壓力，所以有約定較高的遲延利息及違約金。我忘記利息約定多少，但收據上有記載，當時我去找劉㨗妤時，劉㨗妤在忙，所以由我先書寫好，再交給劉㨗妤看過無誤後再簽名，因劉㨗妤說不必留存影本，所以我直接交給沈淑鎭收執等語（見原審卷壹第147頁、第149頁至第150頁），而依沈淑鎭提出之98年11月10日收據，其上記載「扣除前3個月利息每月12,000元正，共36,000元正」（見原審卷貳第34頁），則依證人蘇畯豐之證述，沈淑鎭預扣利息金額應依收據記載即36,000元。至於證人胡榮佳雖證稱當時預扣利息72,000元等語（見原審卷壹第129頁），然與上揭收據所載不符。此外劉㨗妤雖爭執上開收據有關預扣利息之記載係事後填載云云，惟就該收據上劉㨗妤及胡榮佳其餘書寫內容之真正則不否認，且就證人蘇畯豐於原審證稱收據上有記載預扣利息之證述亦未為反對意見，劉㨗妤亦未舉證以實其說，是認其空言主張預扣利息72,000元，並非可採。故沈淑鎭交付借款時預扣利息金額為36,000元應可認定，依上開說明，預扣利息36,000元部分，既因未實際交付借用人即劉㨗妤，自應予以扣除。
⑶劉㨗妤又主張借款當時曾預扣佣金64,000元，亦不得算入借
款本金云云。然查，證人蘇畯豐於原審結證：當時由張文成收取仲介費用，但時間太久忘記是百分之2或百分之3，當時交付的錢有扣掉仲介費等語在卷（見原審卷壹第149頁反面至第150頁），故劉㨗妤主張借款當時有扣除佣金乙節堪信屬實，惟姑不論所扣除之佣金金額為何，因佣金性質乃是約定消費借貸成立後所交付予居間人之金錢報酬，核與消費借貸當事人間所實際借得之金額無關，因之劉㨗妤主張扣除之佣金應不得計入借款本金云云，難認有據。
⑷綜上，沈淑鎭貸與劉㨗妤時已先預扣利息36,000元，則沈淑
鎭實際交付劉㨗妤系爭借款之金額為764,000元（計算式：800,000-36,000=764,000），本件貸與金額應為764,000元，堪可認定。
㈢劉㨗妤截至101年4月3日已清償金額為305,650元：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，劉㨗妤就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若沈淑鎭自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由沈淑鎭負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。
⑵劉㨗妤主張截至101年4月3日止其以現金、轉帳匯款或以交
付票據之方式清償金額如附表一所示，其中現金交付部分是由胡榮佳直接交給證人蘇畯豐，惟為沈淑鎭所否認。經查，證人蘇畯豐於原審證述：當時我有表明我是純介紹，所以我建議胡榮佳直接開票或是轉帳，大家結算的話會較清楚，若是胡榮佳有拿現金，我都會以書面寫收據，日後結清才會有依據，因時間已久，我忘記胡榮佳究竟有無拿現金給我，但若是胡榮佳透過我拿現金給沈淑鎭，我一定會開收據給他，胡榮佳應該也會要求我開收據才對，不然他要如何與沈淑鎭結算，若是透過我，我還要匯款給沈淑鎭，不是多此一舉等語在卷可參（見原審卷壹第147頁反面），是依證人蘇畯豐所證稱若有現金交付還款之情形，必有收據。至證人胡榮佳於原審雖證稱：現金交給證人蘇畯豐時曾索討收據，但蘇畯豐表示不用，所以沒有證據可以證明，至於其他用客票及轉帳還款者，則都有留紀錄等語（見原審卷壹第131頁反面），然證人胡榮佳於借款時既有索取收據，且將客票及轉帳還款者留存紀錄之舉動以觀，顯見證人胡榮佳就金錢管理方面應屬謹慎小心，若證人蘇畯豐果真拒絕交付收據，且證人胡榮佳就轉帳乙途亦無困難，豈可能甘冒日後可能之風險，捨轉帳方式而採現金交付，況審酌證人胡榮佳確與系爭借款之利害關係密切，是認證人蘇畯豐之證述應與事實相符，而可採信，證人胡榮佳之上開證述，則無可採。再者劉㨗妤未能提出蘇畯豐簽收之收據為證，又未能提出其他證據以實其說，自難遽以認定劉㨗妤確有以現金為部分清償之事實。至於劉㨗妤所主張以轉帳匯款或票據清償305,650元乙節，為沈淑鎭所不爭執，並有彰化銀行帳號00000000000000號、00000000000000號帳戶之存摺節本、彰化銀行斗南分行103年4月15日彰斗南字第0000000A000756號函暨附件沈淑鎭所設帳號00000000000000號帳戶交易明細資料、京城商業銀行斗六分行103年4月16日（103）京城六分字第057號函暨附件蘇畯豐所設帳號000000000000000號帳戶之交易明細資料、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部103年4月18日（103）新光銀業務字第2978號函暨附件支票影本、彰化銀行西螺分行103年4月22日彰螺字第00000000000號函暨附件支票影本在卷可佐（見原審卷壹第37頁至第42頁、第87頁至第116頁、第118頁至第124頁），故劉㨗妤主張截至101年4月3日以轉帳匯款或票據清償如附表二所示共305,650元，自為實在，逾此範圍因劉㨗妤未能提出證據加以證明，自無可採。
㈣系爭借據第16條為真正：
⑴按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文。又債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者外，不在此限，民法第311條第1項亦有規定。
則清償人於清償債務時，如其自身對債權人負有債務，復願以第三人之身分為另一債務人清償另筆債務，於法並無不可，其自得就清償之款項指定應抵充之債務。再當事人主張有利於己之事實應負舉證責任，民事訴訟法第277條本文亦有明定。
⑵沈淑鎭主張劉㨗妤於98年11月6日向其借款800,000元，於預
扣3個月利息36,000元後之餘額，已由胡榮佳代領完畢，並提出98年11月10日收據1張為證（見原審卷貳第34頁），堪屬可信。
⑶關於系爭借據第16條「乙方（即劉㨗妤）以此不動產向甲方
（即沈淑鎭）借款800,000元正，乃為先生作生意周轉之用，日後倘先生因購買原物料資金不足，欲再向甲方增貸時，則與乙方無關，然乙方同意，若有任何還款（清償借款），優先抵扣（清償）先生超出本抵押貸款800,000元正之債務，以維護甲方之抵押權優先權之權益；即乙方先生在債務未全部清償前，乙方同意不要求塗銷抵押權，謹此。」約定真偽乙節，證人蘇畯豐於原審結證：系爭借據包含第16條約定內容是經過大家同意後才書寫的，由我草擬後提供兩造所簽立，當時胡榮佳想要借多一點，但當時雙方剛認識，所以沈淑鎭沒有同意，劉㨗妤也不希望借款太多，堅持頂多800,000元，超過部分她不負責，畢竟她是幫助她先生，所以把這個共識寫在最後面，這張借據是由我親自拿到劉㨗妤的店裡讓她簽名，我們不可能沒有尊重當事人的意願或是沒有看到當事人的簽名就拿印鑑資料去辦理設定抵押權等語在卷明確（見原審卷壹第146頁反面至第147頁）。則依證人蘇畯豐之證述，系爭借據第16條確係經雙方同意後訂定，且就雙方為此約定之緣由亦說明詳盡。衡以夫妻親屬間互為清償債務世所多見，則劉㨗妤為分擔胡榮佳債務，而同意以第三人地位為胡榮佳清償債務亦不違常情，是劉㨗妤一方面為就其抵押債務範圍設限，一方面為分擔胡榮佳之債務，而同意有任何還款時，優先償還胡榮佳之債務，自願將系爭抵押權所擔保之債務墊後，以保障沈淑鎭之抵押權亦符情理。至於證人胡榮佳雖證稱：是證人蘇畯豐拿系爭借據到西螺給劉㨗妤簽名的，當時我有看過，並沒有第16條的約定等語（見原審卷壹第130頁），核與證人蘇畯豐上開證述矛盾，又證人胡榮佳對於劉㨗妤係在何處簽署借據乙節，先證述當時是在外面，怎麼可能會在外面寫第16條的約定，這些字寫起來要寫十幾分鐘等語（見原審卷壹第130頁），復又證述當時是在麵攤簽名等語（見原審卷壹第132頁反面），前後證述不一，且證人胡榮佳亦證稱當時沈淑鎭已先在借據上簽名，之後證人蘇畯豐才拿到西螺讓劉㨗妤簽名（見原審卷壹第130頁），顯然證人蘇畯豐到西螺找劉㨗妤時，借據內容應已完足，而無現場繕寫之必要，則證人胡榮佳之證述核與事實不相符合，且證人胡榮佳與劉㨗妤為夫妻，復為實質借款人，與系爭借款有重大利害關係，所為證述是否屬實，自有懷疑，是認應以證人蘇畯豐之上開證述，方與事實相符。系爭借據第16條乃係經二造同意後填寫，劉㨗妤空言否認系爭借據第16條之真正，難認有據。
⑷胡榮佳嗣後於99年10月15日向沈淑鎭借款200,000元，此經
證人胡榮佳證述明確（見原審卷壹第129頁），並有本票、收據存卷可考（見原審卷壹第59頁至第60頁），雖此筆借款之借款人非劉㨗妤，然依前所述，劉㨗妤既同意於有任何還款時，優先抵扣清償胡榮佳之他筆借款，則此筆200,000元債務自屬於得優先抵扣之範疇。至於劉㨗妤主張胡榮佳向沈淑鎭借款200,000元時，沈淑鎭有預收利息18,000元及佣金百分之五，故實際交付之借款本金僅172,000元等語，為沈淑鎭則否認，經查，借款人就主張債權發生原因之事實，應負舉證之責，是沈淑鎭應就其有全額交付200,000元乙節負舉證責任，然沈淑鎭未能舉證以實其說，是認劉㨗妤主張沈淑鎭預扣利息18,000元乙節應可採信，至佣金部分，如前所述，佣金乃係交付居間人之報酬，與沈淑鎭無涉，而與消費借貸當事人間所實際借得之金額無關，故不應認屬沈淑鎭巧取利益而予扣除。綜上，胡榮佳雖向沈淑鎭借款200,000元，惟扣除預扣利息18,000元後，沈淑鎭實際僅交付182,000元，即應以182,000元為借款本金。又關於此筆借款之利息約定，沈淑鎭主張有約定利息，應該就是每月多繳的4,000元（見原審卷貳第10頁反面），依此計算，其約定之週年利率為百分之24（4,000/200,000*12 =24%）。
⑸綜上所述，98年11月10日沈淑鎭交付借款764,000元予劉㨗
妤後，至99年10月15日胡榮佳向沈淑鎭借款182,000元前，兩造間僅存在一筆消費借貸債務764,000元，即系爭借款，即系爭抵押權所擔保之債權，是此期間劉㨗妤所清償之款項，自應用以清償系爭抵押債務，至99年10月15日胡榮佳再向沈淑鎭借款後，依系爭借據第16條約定，所清償款項則應優先償還胡榮佳之另筆借款。
㈤胡名宏於101年4月7日匯款800,000元至沈淑鎭帳戶，仍屬劉㨗妤之清償行為，應受系爭借據第16條約定之限制：
⑴查系爭抵押權設定時，兩造既已約定擔保債權種類及範圍記
載「債務人（即劉媫妤）98年11月6日以本票及【借據】向債權人借款新台幣捌拾萬元整。」，並於系爭抵押權登記就擔保債權種類及範圍事項亦為相同之記載等情，有雲林縣西螺地政事務所103年2月20日雲西地一字第0000000000號函檢送系爭房地設定系爭抵押權之土地登記申請書等件、系爭房地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷壹第91至101頁、卷貳第31至41頁），足認系爭借據既已為系爭抵押權設定登記內容，自為系爭抵押權效力所及，實可認定。
⑵劉㨗妤主張胡名宏於101年4月7日所匯款之800,000元，應專
用以清償系爭借款即系爭抵押債務，並提出郵政跨行匯款申請書1張為證（見原審卷壹第16頁），沈淑鎭就胡名宏匯款800,000元乙節固不爭執，惟否認應專用以清償系爭借款。
經查，依證人胡榮佳於原審結證：「800,000元是劉㨗妤一直注意我有無繳息，我對她說有按期每個月繳息24,000元，劉㨗妤也一直想辦法要還錢，並叫胡名宏去向銀行借錢，並從桃園匯錢下來給沈淑鎭，劉㨗妤是想要先還清這一筆錢，以減輕我支付利息的負擔。沈淑鎭的帳戶是蘇畯豐告訴我的，我再將沈淑鎭帳戶交給劉㨗妤，劉㨗妤再叫胡名宏去匯款，當時匯800,000元的意思是因為抵押貸款800,000元，也要看她能不能將登錄的是否能夠拿回來。」（見原審卷壹第129頁反面），足見胡名宏係受劉㨗妤委任匯款，胡名宏之匯款行為仍不脫逸劉㨗妤清償之意思，故胡名宏匯款800,000元仍應視為劉㨗妤清償行為，自應受系爭借據第16條約定之限制。
㈥劉㨗妤所清償款項應依民法第323條規定之順序抵充，抵充
後系爭借款即系爭抵押權所擔保之債權並未全數清償完畢：⑴劉㨗妤原主張系爭抵押權約定違約金以每百元每日1角計息
，惟因已有週年利率百分之20之遲延利息約定，故認違約金之約定有重複賠償金錢損失之情形，應屬無效，且該違約金約定顯屬過高，惟嗣又主張雙方實無違約金之約定，當初只約定每月三分利，故本件抵充順序應先抵充週年利率百分之20範圍內之利息，其餘則應抵充本金等語，沈淑鎭則主張有違約金之約定且劉㨗妤按月所付之款項都是違約金，並不包含遲延利息，故應抵充違約金等語。經查：依系爭借據第4條約定「利息、遲延利息、違約金均依照抵押契約。」第14條約定「本件為西螺地政事務所98年11月6日收件螺資地字第59610號。」而依西螺地政事務所98年11月6日收件螺資地字第59610號之土地登記申請書所載，抵押權登記內容為：
債權總金額800,000元，清償日期99年2月6日，利息約定無，遲延利息週年利率百分之20，違約金每百元每日1角計息，有系爭借據、土地登記申請書在卷可參（見原審卷壹第44頁至第45頁、第55頁正反面），而證人蘇畯豐於原審亦證稱，雙方約定就是借款3個月，超過期限則要繳付遲延利息及違約金，各以週年利率百分之20及百分之36計算，但後來事實上沈淑鎭並未依此約定計算，違約金本身就是三分利等語（見原審卷壹第147頁、第150頁反面），是認依證人蘇畯豐之證述及卷內系爭借據、土地登記申請書之記載，系爭借款應有違約金之約定無訛。
⑵按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323條定有明文。至於遲延利息其性質亦屬於利息之一種（最高行政法院判決100年度判字第1610號裁判意旨參照）。又所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院41年臺上字第807號判例意旨參照）。再清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度臺上字第390號裁判意旨參照）。本件遍觀系爭借據、系爭抵押權設定契約書並無兩造合意約定清償抵充順序，是兩造並未合意約定清償抵充順序，堪可認定，故應依民法第323條規定即費用、利息、本金依序予以抵充，至於違約金，其抵充順序則在原本之後。據此抵充順序，茲將劉㨗妤清償之情形說明如後：
①99年2月7日開始至99年10月14日期間（下稱第一階段，即附表三）：
於此期間，劉㨗妤清償情形如附表二編號1至6，共有6次還款，又因於此期間僅有系爭借款即系爭抵押債務764,000元，故所清償款項應用以抵充遲延利息週年利率百分之20，再抵充本金，抵充結果仍不足本金725,927元及自99年7月7日起算之遲延利息。
②99年10月15日至101年4月3日期間（下稱第二階段，即附表四）：
於此期間，劉㨗妤清償情形如附表二編號7至17，共有11次還款，因胡榮佳於99年10月15日再向沈淑鎭實際借款182,000元，且依系爭借據第16條約定，劉㨗妤所清償款項應優先抵充胡榮佳另筆借款，又此筆借款所約定之利率固為週年利率百分之24，惟依前開最高法院判例意旨所示，應優先抵充之利息，僅限於未超過法定利率限制之利息，故此部分僅以週年利率百分之20計算。經抵充結果，胡榮佳另筆借款仍有本金11,545元及自101年4月4日起算之利息未清償。
③101年4月7日匯款800,000元（下稱第三階段，即附表五）：
接續清償第二階段胡榮佳另筆借款所餘未清償之本金11,545元及自101年4月4日起算之利息，抵充結果，胡榮佳之另筆借款已足額清償，並餘788,430元，可資繼續抵充系爭借款。
④第三階段之清償餘額788,430元（下稱第四階段，即附表六）：
胡名宏所匯800,000元用以清償胡榮佳另筆借款全數後，仍有餘額788,430元，雖胡榮佳嗣後於101年4月10日再向沈淑鎭借款300,000元，惟於101年4月7日胡名宏匯款之日，除胡榮佳99年10月15日之借款外，並無另筆胡榮佳之欠款，因此餘額788,430元應接續回復清償第一階段系爭借款之不足，抵充後仍不足本金192,903元及自101年4月8日起算之利息。
⑶按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。而系爭抵押權之設定契約載明「義務人兼債務人：劉媫妤、擔保債權種類及範圍：債務人98年11月6日以本票及借據向債權人借款800,000元整、債務清償日期：99年2月6日、利息約定：無、遲延利息：逾期未還以週年利率百分之20計息、違約金：逾期未還每百元每日1角計息」，有雲林縣西螺地政事務所103年2月20日雲西地一字第0000000000號函暨附件系爭房地登記申請書資料在卷可稽（見原審卷壹第43頁至第48頁）。是擔保範圍除原債權、遲延利息外，另有違約金。劉㨗妤雖主張違約金之約定與遲延利息同屬賠償金錢損失，而有重複應屬無效云云，惟為沈淑鎭所否認並主張應屬懲罰性違約金之性質。經查：
①依證人蘇畯豐於原審證稱：當時雙方約定就是借款3個月，
因為沈淑鎭這3個月有閒錢，若劉㨗妤超過3個月未還錢，沈淑鎭就需要去向別人借錢等語，故超過3個月部分有約定遲延利息及違約金等語（見原審卷壹第147頁），則依證人蘇畯豐之證述可知，借款當時已言明期限為3個月，逾期將造成沈淑鎭損害，因此約定遲延利息及違約金，則沈淑鎭主張違約金之性質屬懲罰性質，應屬可信，則劉㨗妤主張該違約金之約定與遲延利息同屬賠償金錢損失，而有重複情形應屬無效云云，即非可採。
②然系爭抵押權設定之違約金約定，換算週年利率高達百分之
36點5（計算式：0.1/100×365=36.5%），將近民法規定之最高約定利率週年利率百分之20之2倍，相較於法定週年利率百分之5及一般金融機構放款業務係按借款利率百分之10或百分之20收取違約金，或使用信用卡消費未依約繳付款項按約定利率百分之10計付違約金等社會上常見金融借貸相關業務中收取之違約金計算標準，本件約定違約金按週年利率百分之36點5計算已明顯過高。從而，原審斟酌劉㨗妤向沈淑鎭借款，有提供抵押物供作擔保，此外並約定遲延利息按週年利率百分之20計算，再衡之目前郵局、銀行等金融機構公告一般客戶之房屋貸款利率等一切情狀，認為本件違約金應予酌減按週年利率百分之2計算較為適當。
⑷綜上，系爭借款即系爭抵押權擔保範圍，已部分清償，所餘
未清償者為借款本金192,903元，以及自101年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，及依如附表七所示之本金金額，自99年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之2計算之違約金。是劉㨗妤請求確認超過部分之債權不存在，為有理由，逾此範圍則無理由，應予駁回。
㈦劉㨗妤請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？⑴按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，又所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理。」（最高法院95年度臺上字第1154號裁判意旨參照）再「抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。」（最高法院85年度臺上字第227號裁判意旨參照）是若普通抵押權設定當時，有一部分之債權原即不存在（例如設定金額高於實際債權額），或普通抵押權所擔保之債權有數筆，其中一筆已因清償、免除、抵銷或其他原因全數消滅時，此時因無抵押權不可分性，抵押人自得就原即不存在之債權或已消滅之債權請求部分塗銷抵押權設定登記。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
⑵查系爭抵押權為普通抵押權性質，且係為擔保劉㨗妤於98年
11月6日以本票及借據向債權人所為之系爭借款而設定，已如上述。然因沈淑鎭實際僅交付借款764,000元，故系爭抵押權所擔保之借款債權僅有764,000元，則基於抵押權之從屬性，於本金債權764,000元以內部分，系爭抵押權固然存在，惟就超過本金債權764,000元部分，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，就該超過部分之抵押權亦不存在。基上，系爭抵押權於設定之初，就超過本金債權764,000元部分之抵押權既不存在，劉㨗妤依民法第767條第1項中段請求沈淑鎭應將該部分之抵押權設定登記予以塗銷者，於法自無不合；至於逾此部分之請求，劉㨗妤於借款後固已為部分清償，惟仍有本金192,903元，以及自101年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，及依如附表七所示之本金金額，自99年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金尚未清償，依上開最高法院裁判意旨，因主債權僅一部消滅，基於抵押權不可分性，抵押權並不當然隨之消滅，故劉㨗妤就此部分尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，是劉㨗妤就此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈧劉㨗妤請求撤銷系爭執行程序有無理由？⑴按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院102年度臺上字第543號判決意旨參照）。
⑵本件系爭抵押權所擔保之債權，尚有如前述本金192,903元
，以及自101年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，及依如附表七所示之本金金額，自99年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之2計算之違約金存在，則依上開意旨，原審102年度司拍字第158號拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，沈淑鎭以該裁定聲請原審103年度司執字第2337號強制執行程序，仍屬有理由，劉㨗妤請求撤銷系爭執行程序，即非可採，不應准許。
六、綜上所述，劉㨗妤請求確認沈淑鎭就系爭抵押權所擔保之債權，於「超過本金192,903元，以及自101年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，及依如附表七所示之本金金額，自99年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之2計算之違約金」之範圍不存在，及請求沈淑鎭塗銷系爭抵押權於「超過本金764,000元部分之設定登記」，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。原審就上開應准許之部分為劉媫妤勝訴之判決，就上開不應准許之部分為沈淑鎭敗訴之判決，經核均無不合，兩造各就其敗訴部分提起上訴，分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回其上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 魏安里附表一：劉㨗妤主張之還款金額┌──┬────────┬─────────┬────────┐│編號│清償日期 │清償金額（新臺幣）│還款方式 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│1 │99年2月10日 │24,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│2 │99年3月11日 │24,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│3 │99年4月11日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│4 │99年5月12日 │12,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│5 │99年5月24日 │12,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│6 │99年6月1日 │12,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│7 │99年6月11日 │12,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│8 │99年7月5日 │23,900元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│9 │99年7月10日 │100元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│10 │99年8月2日 │22,550元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│11 │99年8月3日 │1,450元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│12 │99年9月11日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│13 │99年10月9 日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│14 │99年11月10日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│15 │99年12月7日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│16 │100年1月11日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│17 │100 年2 月16日 │28,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│18 │100年3月2日 │轉帳24,000元 │實際轉帳26,000元││ │ │ │，多餘2,000 元移││ │ │ │到下月扣 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│19 │100年4月6日 │10,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│20 │100年4月11日 │14,000元 │現金12,000元，不││ │ │ │足以上月所匯2,00││ │ │ │0元補足 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│21 │100年5月10日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│22 │100年6月8日 │9,500元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│23 │100年6月14日 │15,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│24 │100年7月11日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│25 │100年8月10日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│26 │100年9月8日 │24,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│27 │100年10月11日 │26,000元 │票號CA0000000 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│28 │100年11月8日 │19,000元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│29 │100年11月9日 │5,000元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│30 │ │23,000元 │票號GN0000000 │├──┤100 年12月8日 ├─────────┼────────┤│31 │ │1,500元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│32 │101年1月8日 │22,500元 │現金 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│33 │101年1月10日 │1,500元 │轉帳 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│34 │101年2月8日 │26,300元 │票號GN0000000 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│35 │101年3月6日 │30,000元 │票號GN0000000 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│36 │ │23,000元 │票號GN0000000 │├──┤101年4月3日 ├─────────┼────────┤│37 │ │1,500元 │現金 │└──┴────────┴─────────┴────────┘附表二：可得認定之劉㨗妤還款金額┌──┬────────┬──────┐│編號│還款日期 │還款金額 │├──┼────────┼──────┤│1 │99年2 月10日 │24,000元 │├──┼────────┼──────┤│2 │99年3月10日 │24,000元 │├──┼────────┼──────┤│3 │99年5月22日 │12,000元 │├──┼────────┼──────┤│4 │99年5月31日 │12,000元 │├──┼────────┼──────┤│5 │99年7月2日 │23,900元 │├──┼────────┼──────┤│6 │99年8月3日 │1,450元 │├──┼────────┼──────┤│7 │100年2月15日 │28,000元 │├──┼────────┼──────┤│8 │100年3月1日 │26,000元 │├──┼────────┼──────┤│9 │100年4月3日 │10,000元 │├──┼────────┼──────┤│10 │100年6月7日 │9,500元 │├──┼────────┼──────┤│11 │100 年10月11日 │26,000元 │├──┼────────┼──────┤│12 │100年11月9日 │5,000元 │├──┼────────┼──────┤│13 │100年12月8日 │23,000元 │├──┼────────┼──────┤│14 │101年1月10日 │1,500元 │├──┼────────┼──────┤│15 │101年2月8日 │26,300元 │├──┼────────┼──────┤│16 │101年3月6日 │30,000元 │├──┼────────┼──────┤│17 │101年4月3日 │23,000元 │├──┼────────┼──────┤│ │合計 │305,650元 │└──┴────────┴──────┘附表三（第一階段）：
┌──────┬─────┬───────────────────┬──────┐│ │ │抵充（第一階段本金764,000元） │ ││還款日期 │還款金額 ├───────┬─────┬─────┤不足本金 ││ │ │清償利息期間 │清償利息金│ 抵充本金 │ ││ │ │ │額 │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年2 月10日│24,000元 │99年2 月7 日至│1,675元 │22,325元 │741,675元 ││ │ │99年2 月10日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年3月10日 │24,000元 │99年2 月11日至│11,379元 │12,621元 │729,054元 ││ │ │99年3 月10日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年5月22日 │12,000元 │只抵充部分期間│12,000元 │不足清償本│729,054元 ││ │ │99年3 月11日至│ │金 │ ││ │ │99年4 月10日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年5月31日 │12,000元 │只抵充部分期間│12,000元 │不足清償本│729,054元 ││ │ │99年4 月11日至│ │金 │ ││ │ │99年5 月11日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年7月2日 │23,900元 │99年5 月12日至│20,773元 │3,127 元 │725,927元 ││ │ │99年7 月2 日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│99年8月3日 │1,450元 │只抵充部分期間│1,450元 │不足清償本│725,927元 ││ │ │99年7 月3 日至│ │金 │ ││ │ │99年7 月6日 │ │ │ │└──────┴─────┴───────┴─────┴─────┴──────┘附表四（第二階段）：
┌──────┬─────┬───────────────────┬──────┐│ │ │抵充（第二階段本金182,000元） │ ││還款日期 │還款金額 ├───────┬─────┬─────┤不足本金 ││ │ │清償利息期間 │清償利息金│ 抵充本金 │ ││ │ │ │額 │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年2月15日│28,000元 │99年10月15日至│12,366元 │15,634元 │166,366元 ││ │ │100年2月15日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年3月1日 │26,000元 │100 年2 月16日│1,276元 │24,724元 │141,642元 ││ │ │至100年3月1日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年4月3日 │10,000元 │100 年3 月2 日│2,561元 │7,439 元 │134,203元 ││ │ │至100年4月3日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年6月7日 │9,500元 │100 年4 月4 日│4,780元 │4,720元 │129,483元 ││ │ │至100年6月7日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100 年10月11│26,000元 │100 年6 月8 日│8,940元 │17,060 元 │112,423元 ││日 │ │至100 年10月11│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年11月9日│5,000元 │100 年10月12日│1,786元 │3,214元 │109,209元 ││ │ │至100年11月9日│ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│100年12月8日│23,000元 │100 年11月10日│1,735元 │21,265元 │87,944元 ││ │ │至100年12月8日│ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年1月10日│1,500元 │只抵充部分期間│1,500元 │不足清償本│87,944元 ││ │ │100 年12月9 日│ │金 │ ││ │ │至101 年1 月9 │ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年2月8日 │26,300元 │101年1月10日 │1,446元 │24,854元 │63,090元 ││ │ │至101年2月8日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年3月6日 │30,000元 │101 年2 月9 日│933元 │29,067元 │34,023元 ││ │ │至101年3月6日 │ │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年4月3日 │23,000元 │101 年3 月7日 │522元 │22,478元 │11,545元 ││ │ │101 年4 月3 日│ │ │ │└──────┴─────┴───────┴─────┴─────┴──────┘附表五（第三階段）：
┌──────┬─────┬───────────────────┬──────┐│ │ │抵充（第二階段之餘額本金11,545元） │ ││還款日期 │還款金額 ├───────┬─────┬─────┤備註 ││ │ │清償利息期間 │清償利息金│ 抵充本金 │ ││ │ │ │額 │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101 年4 月7 │800,000元 │101 年4 月4 日│25元 │全額抵充 │第三階段餘額││日 │ │至101年4月7日 │ │11,545元 │為788,430 元│└──────┴─────┴───────┴─────┴─────┴──────┘附表六（第四階段）：
┌──────┬─────┬───────────────────┬──────┐│ │ │抵充（第一階段之剩餘本金725,927元） │ ││還款日期 │還款金額 ├───────┬─────┬─────┤不足本金 ││ │ │清償利息期間 │清償利息金│抵充本金 │ ││ │ │ │額 │ │ │├──────┼─────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│101年4月7日 │788,430元 │99年7 月7 日至│254,969元 │533,461元 │192,903元 ││ │ │101 年4 月7 日│ │ │ │└──────┴─────┴───────┴─────┴─────┴──────┘附表七：計算違約金之本金金額┌───────┬───────┬──────┐│期間起日 │期間末日 │本金金額 │├───────┼───────┼──────┤│99年2 月7 日 │99年2 月10日 │764,000元 │├───────┼───────┼──────┤│99年2 月11日 │99年3 月10日 │741,675元 │├───────┼───────┼──────┤│99年3 月11日 │99年7 月2日 │729,054元 │├───────┼───────┼──────┤│99年7 月3 日 │99年7月6日 │725,927元 │├───────┼───────┼──────┤│99年7 月7 日 │101 年4 月7 日│725,927元 │├───────┼───────┼──────┤│101 年4 月8 日│清償日 │192,903元 │└───────┴───────┴──────┘