臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第344號上 訴 人 營光興業股份有限公司法定代理人 江俊慧訴訟代理人 謝育錚 律師被 上 訴人 振儀科技股份有限公司法定代理人 王文賢訴訟代理人 陳慶鴻 律師
蘇小津 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104 年10月26日臺灣雲林地方法院102年度訴字第466號第一審判決提起上訴，本院於106年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付部分、該假執行之宣告暨該訴訟費用部分，㈡駁回上訴人下開第二項請求暨該訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾陸萬壹仟元，及其中新台幣參拾萬元自民國101年4月30日起、其中新台幣參萬陸仟元自民國101年12月13日起，其中新台幣貳萬伍仟元自民國102年12月2 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟用由被上訴人負擔。上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國101年4月30日簽訂「購置機器設備契約」，約定由上訴人提供規格，由伊製作完成「空氣砲撞擊試驗機」（下稱系爭機器）1 台，出售與上訴人，約定交貨日期為101年7月28 日，價金為新台幣（下同）100萬元。嗣後為使系爭機器提供更大之效能，上訴人要求伊製作「空氣砲砲管及撞擊塊」（下稱系爭配件），兩造又於101 年12月13日簽訂「購置機器設備追加」契約（下稱系爭追加契約），未約定交貨日期，於製作過程中伊發現有技術須克服，向上訴人之代表人報告後，經上訴人同意將交貨日期延至102年3月31日。伊已於102年4月8 日將系爭機器及配件交付並安裝於上訴人之廠房。上訴人依約應於儀器送達後給付第二期款448,000 元，又兩造約定「機台安裝後壹星期內完成驗收」，乃上訴人自伊交貨已6 個月，仍未完成驗收，依約應給付尾款共336,000元，合計784,000元。伊發函催請上訴人給付均置之不理，爰依契約之法律關係請求上訴人如數給付並加算自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，願供擔保，請准宣告假執行等語。
對上訴人之反訴請求，則以：系爭追加契約係於101年12 月13日始成立，系爭配件必須與系爭機器搭配使用才能發揮撞擊測驗功能，若兩造未合意延展交貨日為102年3月31日，上訴人豈可能同意伊於同年4月8日到其廠房交貨裝配，伊無給付遲延之事，上訴人發函解約未經定期催告，不生之效力，其請求返還已付價金及違約金於法無據等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：系爭購置機器設備契約第2 條明確約定交貨日期為101年7月28日，依契約第3 條之約定，被上訴人須以書面事前向上訴人申請延後交貨期限，被上訴人空言主張伊之法定代表人口頭同意延展102年3月31日交貨云云，並無可採。依契約第6 條「遲延超過七天以上，甲方有權取消訂單」之約定，系爭機器遲至102年4月8 日始交貨，已超過原約定之交貨日期，伊於102年2月6 日已委請律師通知被上訴人解除系爭2 件契約，被上訴人已不得依契約請求伊付貨款等語，資為抗辯。並反訴主張，契約既經解除，被上訴人應返還其已付之33萬6千元價金，並賠償遲延254天每天按總價金千分之1計算之違約金25萬4千元，爰請求被上訴人給付59萬元，及其中30萬元自101年4月30日，其中3萬6千元自101 年12月13 日起，其中25萬4千元自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
三、原審依被上訴人請求為其全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人78萬4千元，及自102年11月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。就上訴人之反訴，則駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。上訴人全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人59萬元，及其中30萬元自101年4月30日起、其中3萬6千元自101年12月13日起、其中25萬4千元自102年12月12日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於101年4月30 日簽訂系爭契約。約定被上訴人應於101
年7月28 日完工交付系爭機器與上訴人。驗收條件為「需經由台灣德國萊因技術監護顧問股份有限公司依循DIN EN IS023125 規範測試通過。」其他約定均如該契約書所載。兩造均同意系爭契約為承攬與買賣混合契約。
㈡兩造於101年12月13 日簽訂系爭追加契約。其內容如該追加契約書所載。
㈢系爭機器與系爭配件組合後，互相為用，即將系爭配件的砲
管裝置於系爭機器上，再將系爭配件的撞擊塊裝置於系爭機器上，由系爭機器發射系爭配件的撞擊塊達一定的發射動能（速度：公尺/秒），始能發揮該機器之契約預定目的。
㈣依據DIN EN IS0 23125規範，系爭機器就各該抵抗等級（Re
sistance class）撞擊測試，發射系爭配件中撞擊塊之撞擊速度（impact speed）應如原審卷第135頁table A.2Resistance class之impact speed欄所載。㈤上訴人委請宇恒法律事務所於102年2月6 日，以被上訴人給
付遲延為由，函知解除系爭承攬及買賣契約、系爭追加契約，並催告被上訴人返還已給付之336,000 元款項，被上訴人於次日收受該信函。
㈥被上訴人已於102年4月8 日，將上開契約所訂之系爭機器及
系爭配件運交上訴人並安裝完畢。但上訴人未簽收該機器及開發票與被上訴人。
㈦上訴人於102年7月18日，再以存證信函重申系爭二件契約已
於102年2月6日解除，並請求被上訴人返還336,000元及給付遲延違約金，被上訴人於翌日收受該信函。
㈧被上訴人於102年8月1 日，以存證信函定期催告上訴人給付貨款，該催告函於同日送達上訴人。
㈨上訴人於102年10 月間，通知第三人台灣德國萊因技術監護
顧問股份有限公司（下稱萊因公司）測試系爭機器及配件，該次測試係依EN12 417：2001+A2：2009 規範測試，並非依循兩造間約定之DIN EN IS0 23125規範為測試。
㈩上訴人提供應接受系爭機器發射系爭配件撞擊塊為撞擊測試的測試片材質為PC即Polycarbonate。
上訴人提供測試不同厚度（6mm-12mm）的PC測試片，所需通
過之耐撞擊試驗，如原審卷第136頁table B.1 Examples ofmaterials欄所載。
兩造於103年7月30、31日，委請萊因公司依循DIN EN IS0 2
3125規範為撞擊測試，系爭機器通過A1至C2之測試，但進行C3（PC with thickness of 12mm） 測試時，如射出撞擊塊之撞擊速度調整為82.33m/s、82.53m/s，受撞擊之PC測試片遭穿透破裂，被上訴人下調系爭機器射出撞擊塊之撞擊速度為79.09m/s。但被上訴人無法於該次測試中，將系爭機器射出撞擊塊之撞擊速度調整為80m/s。
本院於106年6月30日委請萊因公司就系爭機器為C3等級測試
時，如射出撞擊塊之撞擊速度調整為80.60m/s，測試樣品未通過測試，因為子彈穿透試片，再將速度調整為82.18m/s，受撞擊之PC測試片遭穿透破裂。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造有無合意將系爭機器及配件之交貨日期延展至102年3月
31日？㈡系爭承攬及買賣契約、追加契約是否已經上訴人合法解除？㈢被上訴人之契約義務是否僅須將系爭機器製作至可以發射系
爭配件之撞擊塊，達到符合系爭DIN EN IS0 23125規範的撞擊速度即可？抑或是須使上訴人提供之PC材質測試片通過A1至C3抵抗等級之全部測試？㈣兩造之請求，有無理由？
六、得心證之理由：㈠兩造有無合意將系爭機器及配件之交貨日期延展至102年3月
31日？⑴系爭承攬及買賣契約第2條，明確約定交貨日期101年7 月
28日（不爭執事項㈠）。而系爭追加契約僅一頁，約定品名及總價及付款辦法而已，並未就交貨日期明白約定，有契約附卷可按（原審卷第23頁），惟被上訴人所提出之追加契約之報價單，則就品名詳細規格明確記載，並有圖面尺寸，再參酌系爭買賣契約亦有相同樣式之報價單（同卷第25頁），可知報價單亦屬契約之一部分，該報價單記載：「交貨日期：自訂購日起30天內交貨」（同卷第27頁），是上訴人主張，就系爭配件，兩造約定交貨日期係 101年12月13日簽約後加計30日，即102年1月12日，應屬可採。
⑵至於原審審理時所列兩造不爭執事項第二點「…、兩造於
101年12月13 日簽訂系爭追加契約。該追加契約，並未明文約定原告即反訴被告應完工交付上開物品之期限。…」，依其文義僅單純指明「追加契約本文」未約定交貨期限，未及於其他，自不能排除上訴人以契約之附件報價單補充其文義。是上訴人於本院所為此部分主張，核與其於原審抗辯被上訴人給付遲延伊已解除契約，反訴請求返還已支付價金具有一貫性，又係依原審已有之卷證資料所為補充性陳述，尚非自認之撤銷，併予指明。
⑶系爭契約第3 條明定：「如遇不可抗力事件，或因甲方圖
面延誤、設計變更且經甲方書面確認後，乙方可據以書面事前向甲方申請延後試車日期與交貨期限，並經甲方同意。」，準此，被上訴人（乙方）如欲延展交貨期限，必須有符合上開契約約定之「遇不可抗力事件或圖面延誤、設計變更」等事由存在，且需取得上訴人之「書面」確認始可。被上訴人既未提出上訴人書面確認同意其延長期限之證據，其空言主張曾向上訴人之代表人告知系爭機器之技術門檻及工作進度，上訴人之代表人已同意交貨日期延展至102年3月31日云云，即為上訴人所否認，被上訴人此部分主張，尚非可採。
⑷兩造均不爭執系爭機器與系爭配件需相互為用，始能發揮
該機器之契約預定功能」（不爭執事項㈢），系爭配件之交貨日期係102年1月12日，堪認系爭機器之交貨日期至遲亦應於同日交付，始符契約之意旨。被上訴人主張，因系爭配件契約未約定交貨期限，系爭機器與系爭配件之交貨日期一併變更為無確定期限，尚非可採。
㈡系爭契約及追加契約是否已經上訴人合法解除？
⑴查契約之解除，除基於法律之規定（法定解除權）外，倘
契約當事人於契約成立之同時，在契約內約定解除契約之權利（約定解除權）者，當事人之一方於該約定之解除權情事發生時，即得依契約之約定行使解除權，不受法律規定之限制。而解除權乃形成權，不論法定或約定解除權之行使，祇須以意思表示向他方當事人為之即足，無待他方之承諾（最高法院102年度台上字第1516號、2186 號判決可資參照）。所謂不受法律規定之限制，乃若當事人間特別就契約之解除另行約定者，即可排除民法第254 條所定「須經催告始能解約」之適用。
⑵系爭承攬買賣契約第六條，五、罰則3 約定：「延遲超過
七天以上，甲方有權取消訂單，並要求乙方賠償停工或營業損失。」（原審卷第19頁），此項約定乃當事人本於契約自由原則，以契約約定「保留解除權」之特別約定，並非法所不許（最高法院46年台上字第1685號判例意旨參照）。而系爭追加契約雖未就此有相同之約定，惟兩造均不爭執「系爭機器與系爭配件需相互為用，始能發揮該機器之契約預定功能」，是上開有關解約之特別約定，自應一體適用於系爭附加契約，被上訴人此部分主張，自屬可採。又契約文字「延遲超過七天以上，甲方有權取消訂單，…」，其字義乃一旦被上訴人交貨超過七天，上訴人即可取消訂單。換言之，上訴人得逕行解約，無須踐行催告之行為。
⑶如前段㈠所述，系爭機器及附件至遲應於102年1月12日交
付，被上訴人自認其係於102年4月8 日始交付系爭機器及附件，早已逾約定之期間且超過上開罰則條款（契約第六條五之3）所定之7日甚多，則上訴人委請宇恒法律事務所於102年2月6日，以102宇律字第0206號函，就系爭承攬及買賣契約、追加契約一併為解除契約之意思表示，被上訴人復自認已收受該律師函（不爭執事項㈤），依上開說明，兩造間之系爭機器買賣契約、追加契約，已合法解除。被上訴人抗辯上開罰則之約定，係雙方合意增加法定解除權之外之解除事由，並未排除民法第254 條限期催告之適用，伊未遲誤交貨期限，上訴人未經二次催告，逕行解約於法不合云云，尚無可採。
㈢被上訴人之契約義務是否僅須將系爭機器製作至可以發射系
爭配件之撞擊塊，達到符合系爭DIN EN IS0 23125規範的撞擊速度即可？抑或是須使上訴人提供之PC材質測試片通過A1至C3抵抗等級之全部測試？⑴如上所述，兩造間就系爭機器及配件之買賣契約，已經上
訴人於102年2月6日發函解除。則被上訴人於102年4月8日將系爭機器及配件運至上訴人之廠房安置，上訴人未曾拒絕，並曾私下委託萊因公司進行撞擊測試，又於原審訴訟中亦曾委託該公司作測試，並承諾若能通過測試即同意收貨付款（原審卷第63頁）等語，上訴人於解約後仍接受系爭機器配件之裝置，在法律上應如何解讀？上訴人主張其係基於商業考量，認為若被上訴人所交付之系爭機器及配件，倘經萊因公司依原合約之驗收條件測試通過，上訴人同意再與被上訴人依原合約內容，重訂新約。本院審酌上訴人此項主張，就契約之履行而言，對被上訴人並無造成更不利於原契約之情況。蓋其係於收受上訴人之解約通知後始交付裝置系爭機器，而兩造間之原契約第六條自始即約定需經萊因公司依循DIN EN IS0 23125規範測試通過之驗收條件，而本件係客製化產品，解約後被上訴人轉售他人不易，上訴人於解約後亦須再向他人重新訂作相同功能之機器，勢必遷延時日，造成其欲生產之產品無法出口歐盟地區之損失，是上訴人上開「重新按原契約條件另定新約」之解釋，合於事理，堪以採信。是本院即須就本項爭執點予以論究。
⑵查兩造間原契約第六條明定：「驗收條件：需經由台灣德
國萊因技術監護顧問股份有限公司依循DIN EN IS0 23125規範測試通過。」。兩造就其文義有重大岐見。被上訴人主張其僅須將系爭機器製作至可以發射系爭配件之撞擊塊，達到符合系爭DIN EN IS0 23125規範的撞擊速度即可。
反之，上訴人則主張須使上訴人提供之PC材質通用測試片，通過A1至C3等級之全部測試？經查：
①兩造委請萊因公司依循DIN EN IS0 23125規範進行測試
前，合意共同負擔購買試片（通用於作為測試系爭機器是否通過DIN EN IS0 23125規範、此試片非上訴人之產品，係向第三人買受），再由萊因公司依循DIN EN IS023125規範，分別依試片A1-C3之等級，就被上訴人所製造之系爭機器進行測試。測試之結果必須被上訴人所製造之系爭機器可依DIN EN IS0 23125規範之Annex A,Ta
ble A.2之A1-C3等9 種耐受等級調整撞擊速度，且測試片可分別通過耐受等級A1-C3 的衝擊測試（即調整達標之速度，且試片未穿透、破裂），方屬測試通過。兩造均不爭執系爭機器經萊因公司測試已通過A1-C2 測試片之撞擊測試，有疑義者乃能否通過C3等級之測試。②依不爭執事項所示，萊因公司於103年7月30日、31日
，依循DIN EN IS0 23125規範進行C3測試片之測試，如射出撞擊塊之撞擊速度調整為82.33m/s、82.53m/s，受撞擊之PC測試片遭穿透破裂，下調系爭機器射出撞擊塊之撞擊速度為79.09m/s。但被上訴人無法於該次測試中，將系爭機器射出撞擊塊之撞擊速度，調整儘量逼近80m/s。依據Annex A/A.3判定測試結果，如果最終量測的速度超過 80m/s，撞擊測試後之試片無穿透性裂痕，且試片之固定處未出現鬆脫情況，才符合C3等級的要求，所以該次就C3等級之測試並未通過該規範。
③於106年6月30日委請萊因公司再就系爭機器為C3等級測
試時，射出撞擊塊之撞擊速度調整為80.60m/s，因子彈穿透試片測試樣品，未通過測試片，再將速度調整為82.18m/s，受撞擊之PC測試片遭穿透破裂（不爭執事項）。又因每等級之測試係以三發為判斷，換言之，若連續二發未通過，即不再測試第三發，若前二發一次通過一次未通過，則再進行第三次測試。因本次測試已進行二發均發生子彈穿透試片，故被判定為未通過（不爭執事項）。
④被上訴人雖以試片是上訴人提供，非其能掌控干涉，契
約第第六條之「驗收條件」並無「試片規格、品牌」之約定。被上訴人不知試片之規格品牌，不可能以「保證試片通過強度測試」作為驗收條件等語，否認上訴人之上開主張。惟查：萊因公司前後二次測試所用之「試片」，係作為依循DIN EN IS0 23125規範進行C3等級測試之合格測試片，否則萊因公司怎可能同意測試？此從被上訴人之法定代理人於本次測試時曾建議萊因公司用木板作測試被拒絕即可知。又該試片係由第三人進口銷售予上訴人作為測試片（原審卷第183 頁），並非上訴人生產之產品，倘若被上訴人自始反對以試片作為測試之用，則本件測試如何進行？契約所定之驗收條件如何判定？被上訴人於二次測試前均未曾反對，於第二次對C3等級之測試未通過後於審理時始主張試片非其所干涉，測試結果不可採取，被上訴人又何能依第一次測試被判定合格之A1至C2等級之測試結果，主張其機器已通過各該等級之測試？其主張豈無矛盾？又契約第六條已明定「由萊因公司依循DIN EN IS0 23125規範進行測試通過」，「測試通過」之文義甚明，即由契約外之第三公證人萊因公司接受測試受託，由該公司依該規範內容進行C3等級（就本件新約而言僅爭執能否通過C3等級）之測試，該公司既同意再次進行測試，表示該試片符合 DIN
EN IS0 23125規範之要求，茲該公司依上開規範進行測試，且判定未通過C3級之測試，被上訴人再以前開事由主張測試試片不合，測試結果不足信，尚非可採。
⑤末查系爭契約所以作此特殊之驗收條件，乃係因上訴人
欲生產（或進口）之產品打算出口歐盟國家，該產品係作為車床防護罩之用，如果未通過上開歐盟規範設計之測試，該公司不開立合格證書，上訴人之商品將無法銷售至歐盟國家，而萊因公司係被認定具資格可作上開測試之單位，此所以契約指定由該公司作測試判定。被上訴人係生產製造系爭機器之人，對該機器之目的、用途（功能）乃至上訴人買受該機器之動機、目的均甚瞭解，其同意該驗收條件，自係深信其產品能通過該標準。
即系爭機器必須能依上開規範進行C3級之測試，而C3級之測試條件，必須將該機器順利地調整到 80m/s以上，且愈接近該數字愈好。就系爭機器之測試而言，第一次測試C3等級時，撞擊速度調整為82.33m/s、82.53m/s，再次調整時成為79.09m/s（無效），無法順利調整至80m/s ，最後被上訴人方面放棄再作微調整，致該次被判定未通過。兩造第二次會同萊因公司測試，上訴人雖能調至80.60m/s，但因子彈穿透試片，該次測試係失敗。
第一次測試82.33m/s、82.53m/s均未通過，則於第二次測試時被上訴人依理必須下調至80.60m/s以下，愈接近最低標準80m/s愈好（譬如 80.50m/s至80.20m/s之間，上訴人在本件測試前之本院105年4月20日審理時同意，只要系爭機器能精準地調整至該區間，即同意驗收付款，本院卷第 217頁），被上訴人明知其理，乃竟將速度調整至82.18m/s，試想當天80.60m/s測試已經失敗，乃其竟調整至82.18m/s，當然更無法通過測試而失敗。依此過程觀之，上訴人主張系爭機器無法很精準地依使用人之需求調整速度，微調功能不穩定等語，應屬事實。
萊因公司之鑑定工程師溫政道於本院作證時，所證述此種機器可比較精確地依要求調整，是上訴人所提之上開微調區間，應屬合理須求，茲被上訴人經過長時間之維修保養，仍未能符合驗收條件，上訴人不同意成立新買賣契約，即接受機器支付貨款及尾款，自無不合。被上訴人仍執系爭規範就系爭機器打出之速度有容許百分之5之正負誤差，其機器之速度已能調整至79.09m/s、80.
60 m/s，已在該區間，符合原契約之驗收條件云云，自無可採。
㈣兩造之請求，有無理由？⑴被上訴人請求二期款44萬8千元、尾款33萬6千元部分：
本件契約因遲延給付經上訴人合法解除，則被上訴人請求給付上開款項，自屬無據。又因未能依契約原定驗收條件完成驗收，上訴人不同意依原約定價金成立新契約，被上訴人亦無從要求上訴人給付上開價金。
⑵上訴人反訴請求返還33萬6千元價金、給付25萬4千元違約定部分：
①返還33萬6千元價金部分：
系爭契約既經上訴人合法解除，依民法第259條第1款規定，由他方受領之給付物，應返還之。第二款則規定：
受領之給付物係金錢者，應附加自受領時之利息償還之。查被上訴人分別於101年4月30日受領系爭機器之價金30萬元，於101年12月13日收受追加配件之價金3萬6 千元，合計33萬6 千元，此為被上訴人所自認（原審卷第13頁末段），依上說明，自應返還上開價金並附加自受領時之利息，上訴人此部分反訴請求，於法有據，應予准許。
②給付25萬4千元違約金部分：
上訴人主張被上訴人遲延給付，依契約第六條、五、
罰則1.約定：延遲一天按總價金千分之一賠償，罰則
2.約定：延遲二天以上以此累計。契約原約定101 年7月28日交貨，被上訴人至102年4月8日始交貨，逾期254天，依價金100萬元計算千分之1每日為1千元，逾期254天應賠償25萬4千元等語。
查：系爭機器及配件之交貨日期已變更為102年1月12
日，上訴人於102年2月6 日即以被上訴人遲延發函解除系爭契約，被上訴人於翌日即收受該解約函（不爭執事項㈤），契約即已發生解除之效果，解約後所生之損害並不在審酌違約金之列（最高法院85年度台上第2532 號判決意旨參照)。是上訴人主張違約金應算至被上訴人交貨之102年4月8 日止，此部分主張不可採。即被上訴人違約日數為25 天（19+6），每日以1千元計算，合計2萬5千元。上訴人此部分請求，應予准許，逾此所為請求，則屬無據。
③綜上，上訴人得請求被上訴人給付36萬1千元（336,000元+25,000元）。
七、從而，被上訴人依承攬買賣之法律關係，請求上訴人給付78萬4 千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人本於契約解除回復原狀之法律關係，反訴請求被上訴人給付59萬元及利息，就36萬1千元及其中30萬元自101年4月30 日起、其中3萬6千元自101年12月13 日起、其中2萬5千元自反訴狀送達被上訴人之翌日即102年12月12 日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其餘反訴請求為無理由，應予駁回。原審就上開反訴請求應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第三項所示，至反訴請求不應准許部分，原判決駁回其請求並無不當，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，並無理由，爰駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、結論：本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
書記官 汪姿秀