臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第311號上 訴 人 張文竹訴訟代理人 張秀湄
莊志剛 律師被 上 訴人 溫基財訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師蘇正信 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國104年8月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度新訴字第4號），提起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人係坐落台南市○○區○○○段第000-00地號（原判
決誤植為同市○○區○○段）土地之共有人之一，應有部分為4916分之2500（下稱系爭土地）。系爭土地以前是祭祀公業溫國安（下稱祭祀公業）所有，分由派下員取得土地所有權。而被上訴人因繼承父親之財產而取得系爭土地，至於為何登記取得原因為「買賣」，因辦理土地登記係交由代書辦理，被上訴人並不清楚為何如此登記。
㈡依民法第767條之規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有
物者，得請求返還。被上訴人於日前向台南市玉井地政事務所申請鑑定界址，迨鑑界完成後，發現上訴人無權占用系爭土地如民國（下同）104年6月10日台南市玉井地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）編號000-00⑴所示部分土地，面積達1,410平方公尺，並於其上栽種果樹、挖掘水池，依法上訴人自負有返還土地之責。詎被上訴人向台南市南化區公所聲請調解，上訴人竟拒絕返還其無權占有之上開土地。
㈢依上，爰依民法第767條之物上請求權法律關係，聲明求為
判決：上訴人應將被上訴人共有之系爭土地，如附圖所示編號000-00⑴部分（面積1,410平方公尺）土地交還被上訴人及其餘共有人全體等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，故被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則抗辯以：㈠系爭土地係上訴人父親張泗濱於72年間向訴外人溫德水購買
，並由上訴人與父親自伊時栽種芒果樹迄今，已逾30餘年，此為鄰里週知之事實，並有訴外人溫德水之子溫福淋出具之證明書可資為憑，從而，上訴人並非無權占有。
㈡依系爭土地之異動索引，被上訴人係以買賣為原因取得，顯
見被上訴人所述系爭土地係自父親處繼承，及由祭祀公業於100年時直接登記予被上訴人及溫德生共有等語，與事實並不相符。則被上訴人稱渠係因系爭土地鑑界完成後，發現上訴人無權占用系爭土地云云，顯係藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，妨害上訴人就系爭土地之有權占用行為。是以被上訴人訴請上訴人交還土地回復原狀，於法即無理由等語（上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回）。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第132頁）：㈠系爭土地登記第二類謄本記載：
①登記次序2、所有權人：溫基財、權利範圍為4916分之2500
、登記原因：買賣、原因發生日期：100年8月29日、登記日期：100年9月6日。
②登記次序3、所有權人：溫德生、權利範圍為4916分之2416
、登記原因：買賣、原因發生日期：100年8月29日、登記日期：100年9月6日。
㈡附圖所示000-00⑴地號、面積1,410平方公尺土地為上訴人所占用，並於其上栽種芒果樹。
㈢溫福淋於103年11月10日出具證明書，其上記載：「茲證明
本人父親溫德水先生於00年左右，確實○○○區○○○段○○○○○○○號，讓渡於受讓人張泗濱先生，並交付受讓人經營管理，現由其子張文竹繼續耕作至今。」等語。
四、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。（最高法院85年度台上字第1120號民事判決參照）。查系爭土地為被上訴人與他人所共有，為兩造所不爭，而上訴人占用被上訴人共有之系爭土地如附圖所示000-00⑴部分，面積1,410平方公尺，業據被上訴人提出系爭土地登記簿謄本為證（見原審卷1第8頁），並經原審於104年6月10日會同臺南市玉井地政事務所至現場勘測，有勘驗筆錄及複丈成果圖即附圖在卷可稽（見原審卷2第20、27頁），亦為兩造所不爭。而上訴人以非無權占有為抗辯，則依上說明，土地所有權人對系爭土地為上訴人無權占有之事實，無舉證責任，占有人即上訴人自應就其取得系爭土地之占有係有正當權源之事實，負舉證責任。
㈡查：
⒈按「民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定
人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。（最高法院100年度台上字第463號判決參照）。⒉查被上訴人確係於100年8月29日以買賣為原因，辦理系爭土
地所有權應有部分移轉登記，為兩造所不爭，已如上述；又系爭土地原係屬祭祀公業所有，經由祭祀公業之管理人溫德庸，以買賣為原因辦理所有權移轉登記予買受人即被上訴人、訴外人溫德生，有臺南市玉井地政事務所104年12月10日所登記字第0000000000號函暨隨函檢送之祭祀公業溫國安現員名冊（包含溫德水、溫福淋）、派下員系統表、不動產清冊（包含系爭土地、及其買賣為原因辦理所有權移轉登記之土地登記申請書）、管理人選任同意書、祭祀公業溫國安管理暨組織規約等附卷可稽（見本院卷第93至123頁）。被上訴人亦自承系爭土地以前是祭祀公業所有，嗣後分由派下員取得系爭土地所有權；而由祭祀公業於100年間登記給被上訴人及溫德生等情（見原審卷第14頁、本院卷第58、60頁）。縱被上訴人於本院直陳渠父尚在醫院手術中等語（見本院卷第61頁），並無被上訴人開始繼承之事實，然此並不影響被上訴人實已取得祭祀公業移轉系爭土地之共有權。上訴人執此質疑被上訴人之所有權權源云云，尚不可採。
⒊上訴人又抗辯：系爭土地遭占有部分係伊父親張泗濱向訴外
人溫德水購買，為有權占用等情，本於買賣並繼承其父占有系爭土地之法律關係，經溫德水移轉占有而占有系爭土地，提出訴外人溫德水之子溫福淋出具溫德水將系爭土地讓渡上訴人父親張泗濱經營管理並交付，現由上訴人繼續經營耕作之證明書附卷可證（見原審卷2第23頁、本院卷第45頁）。
被上訴人亦不爭執系爭土地原歸屬祭祀公業時，為非祭祀公業派下員之上訴人已在占有使用收益系爭土地（種植芒果樹）等情（見本院卷第61頁）；且對上訴人自溫德水（已歿）之子溫福淋取得之上開系爭土地讓渡證明書，表示無意見（見本院卷第87頁）系爭土地遭非派下員之上訴人占用實情，縱被上訴人之訴訟代理人嗣後翻異前詞，否認上開證明書，意在卸責，並無可採。又查，被上訴人之父溫文雄（在派下現員名冊內，排行第5）與溫福淋皆為祭祀公業之派下員，而上訴人暨其父張泗濱皆非祭祀公業之派下員，有上開祭祀公業派下員名冊可據（見本院卷第107頁）；而祭祀公業之祀產，本屬派下全體公同共有。系爭祭祀公業之派下員，僅有3設立人，派下員共27人，並非眾多，復有繼承系統表在卷可據（見本院卷第109至110頁）；準此，以上訴人在系爭土地種植芒果樹占有如附圖部分，面積達1,410平方公尺非小，內挖有池塘，有相片4紙在卷可按（見原審卷1第10至13頁），且已長達30年之久，占有祭祀公業派下員分割前之土地，為派下員所未爭，而共有之特定部分使用、收益，本須經共有人全體之同意，本件祭祀公業全體之派下員在分割前既對上訴人不爭執長達30年，則系爭土地經分割後取得土地之後手，自負有承擔容忍上訴人占有之義務。衡情被上訴人自難謂為不知；又祭祀公業之祀產，本應由派下員取得系爭土地所有權，惟系爭祭祀公業竟未直接辦理移轉登記過戶予其派下員即溫福淋或被上訴人之父溫文雄，以免糾紛，而逕由溫文雄之子即被上訴人取得所有權移轉登記，即非無規避之嫌；又被上訴人既係以「買賣」為原因取得系爭土地共有權，在取得系爭土地移轉登記之前，衡情被上訴人理應會有事先前往系爭土地現場觀覽實地情形，以決定取得權利與否，就非屬系爭祭祀公業派下員之外人即上訴人占有系爭土地耕作之情形，尤難認被上訴人於受讓系爭土地所有權移轉登記時，毫無所悉，而有善意第三人之善意取得之適用。
⒋上訴人雖於103年11月10日始自訴外人溫福淋取得系爭土地
如附圖所示部分，業已讓渡並交付之證明書；然上訴人與其父實際既受領系爭土地之交付占有達30年，取得正當權源，長久占有系爭土地（如附圖部分）耕作，則其取得上開證明書，應非係屬臨訟勾串之證明。又被上訴人原係系爭祭祀公業派下員溫文雄之子，既非外人而有不知悉系爭土地為外人即上訴人占有使用收益之現況，則其於100年8月29日始自系爭祭祀公業取得系爭土地，雖以買賣為名，難遽認係善意第三人而善意取得系爭土地。
⒌依上，上訴人於民法上之債權契約，固僅於特定人間始發生
其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。易言之，因債之關係而占有不動產之人，固不得執以對抗受讓該不動產之所有人行使物上請求權；惟倘若該所有人明知占有人係基於與前手間之債之關係而占有該不動產，對於前手而言非屬無權占有，然為使其無從以債之關係為抗辯，脫免該前手容忍其占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權既在妨害占有人基於債之關係而為抗辯，則其行使物上請求權自應認係以損害他人為主要目的（司法院大法官會議解釋釋字第349號解釋，最高法院97年台上字第2337號判決參照），而為法所不許。從而，被上訴人依民法第767條規定，請求排除上訴人對於系爭土地如附圖所示編號000-00⑴之無權占有，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信。從而，被上訴人本於民法第767條規定之物上請求權暨同法第821條共有之法律關係，請求上訴人應將被上訴人共有之系爭土地如附圖所示編號000-00⑴部分（面積1,410平方公尺）土地交還被上訴人及其餘共有人全體，尚無理由，不應准許。原審未遑詳查，遽予判命上訴人應如數返還，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 歐貞妙