臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第71號上 訴 人 王憲文
李宗諺顏 春共 同訴訟代理人 黃福卿 律師被上訴人 陳惠美訴訟代理人 邱皇錡 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第613號）提起上訴，並為訴之追加，本院於104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張被上訴人擅將陳澄美委託其欲返還上訴人之新臺幣（下同）100萬元私自挪用，依消費借貸、侵權行為、不當得利、無權占有等法律關係，起訴請求被上訴人陳惠美返還其中之60萬元及其法定遲延利息。原審為上訴人敗訴判決後，上訴人提起上訴，於本院追加陳澄美、鄭素霞二人為被告（鄭素霞部分上訴人嗣當庭撤回，陳澄美部分本院另行裁定駁回），先位聲明追加依民法第118條、民法第767條規定，擴張請求被上訴人給付100萬元及法定遲延利息，復另追加備位請求，主張其投資金額100萬元遭挪用，依通貨膨脹及法定遲延利息，被上訴人應返還155萬元及法定遲延利息等情。經核上訴人所為請求依據及備位聲明之追加，及聲明之擴張，合於民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款、第3款請求基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明，應予准許，核先敘明。
二、上訴人主張：㈠被上訴人之妹陳澄美與子楊大緯於民國（下同）83年5月至
同年10月10日，曾邀上訴人投資越南房地等事務，上訴人遂委任陳澄美及楊大緯赴越南投資土地，嗣因外國人不能登記為越南土地之所有權人，且因陳澄美與楊大緯與越南人發生糾紛，以致未能順利履行受任處理越南投資土地等事務，經上訴人於88年6月間，向臺灣嘉義地方法院檢察署告訴陳澄美、楊大緯共同詐欺，經該署檢察官提起公訴，並提起刑事附帶民事訴訟（臺灣嘉義地方法院88年度附民字第215號），於刑事審判及附帶民訴進行中，雙方終止委任投資契約及結算，先由陳澄美、楊大緯返還部分投資金新臺幣（下同）300萬元償債，並指定其中100萬元返還上訴人三人，陳澄美委託被上訴人將100萬元轉交上訴人。然被上訴人擅將陳澄美委託、欲返還上訴人三人之100萬元，侵占入己，用以清償其積欠他人之債務，上訴人三人及其他被害人另於90年5月16日在本院89年度重附民上字第50號事件與陳澄美、楊大緯成立和解，惟該100萬元均未給付上訴人，使被上訴人受有債務消滅之利益，而致上訴人三人受有損害，先位聲明依消費借貸法律關係，及民法第118條無權處分、第184條第1項前段侵權行為、第767條物上請求權、第956條及第962條無權占有，暨第179條不當得利等規定，請求被上訴人給付100萬元及其法定遲延利息，並請求法院擇一判決；另追加備位聲明，因兩造間自88年12月16日終止委任投資契約，應返還上訴人之投資金遭被上訴人共同侵占，挪用清償陳澄美積欠他人之債務，按通貨膨脹率每年3.5%計算，自88年12月16日終止投資委任契約，應返還100萬元，計算至現在，通貨膨脹已超過155萬元，故請求被上訴人給付155萬元及法定遲延利息。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加：1.先位聲明：
⑴被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人155萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人抗辯：㈠上訴人自承本件爭執起源於陳澄美邀同渠等投資越南事業失
敗，乃對陳澄美提出民、刑事訴訟，陳澄美最初交付100萬元予被上訴人，囑託交給上訴人，縱有借貸還款之約定，契約當事人亦為陳澄美與上訴人，被上訴人並未向上訴人借款。又陳澄美同樣積欠鄭素霞投資款，當時鄭素霞適逢離婚，亟需該筆款項安頓生活，陳澄美乃變更其意，另行指示被上訴人將該100萬元先行交付鄭素霞清償債務，除該筆100萬元外，陳澄美並未再交付任何金錢予被上訴人，上訴人本於消費借貸法律關係對被上訴人有所主張，自不足採。
㈡被上訴人受陳澄美委託將100萬元交付鄭素霞，該款項早由
鄭素霞取得，不在被上訴人占有中，上訴人本於民法第767條物上返還請求權、第956條及第962條無權占有人責任等規定，請求被上訴人給付，顯屬無稽。又被上訴人代陳澄美轉交100萬元予鄭素霞，係清償陳澄美對鄭素霞之債務，被上訴人並無取得任何利益。況本於債權平等原則，無擔保債權彼此間本無優先次序可言，債務人任意清償之結果對未受償之債權人自未造成損害，上訴人本於不當得利法律關係請求被上訴人負返還責任，於法不合。且被上訴人依委任人陳澄美之指示交付100萬元予鄭素霞，並未違背受任人之義務，其行為即無不法可言，上訴人之債權亦未因此消滅或受減損，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人給付，亦屬無據。另上訴人備位主張之請求，並無證據，亦無法律依據。
㈢答辯聲明：
1.上訴及追加之訴均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保免予假執行。
四、兩造不爭執事項:㈠陳澄美曾委託並交付被上訴人原欲返還上訴人之100萬元。
（原審卷第18、24頁）㈡上訴人對陳澄美、楊大緯提出詐欺告訴，經嘉義地院88年度
易字第864號、本院89年度上易字第342號判決陳澄美、楊大緯無罪確定。（原審卷第32至34頁）㈢本院89年度重附民上字第50號刑事附帶民事訴訟事件，陳澄
美及楊大緯與上訴人李宗諺、王憲文、顏春三人及其他債權人蔡錦鐘、許文懷、蔡崇文達成和解，和解筆錄如原審卷所示。（原審卷第35至36頁）
五、得心證之理由:上訴人主張被上訴人擅將陳澄美委託、欲返還上訴人之100萬元私自挪用云云，被上訴人就陳澄美曾委託並交付被上訴人欲返還上訴人之100萬元等事實，並不爭執，然查：
㈠按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類品
質、數量相同之物，民法第478條前段定有明文。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。
1.證人陳澄美於原審結證稱：其曾將要返還給上訴人之100萬元交給被上訴人，拜託被上訴人轉交給上訴人，但因其亦欠一位鄭老師100萬元，且那位鄭老師（即鄭素霞）剛與丈夫離婚，故其即請被上訴人將該100萬元交給鄭老師；除該筆錢外，其未委託被上訴人轉交錢給上訴人。其請被上訴人將前開100萬元轉交給鄭素霞，是發生在原審88年易字第864號詐欺案件審理之前等語明確（原審卷第18頁）。陳澄美既請被上訴人將欲返還給上訴人之100萬元轉交給鄭素霞，且係發生在前開詐欺刑事案件審理前，依常情被上訴人當無向上訴人暫借此100萬元之可能。
2.上訴人雖主張證人陳澄美之證詞不可採云云。然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證詞又非虛偽，縱令證人與當事人有親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院85年度台上字第2147號判決要旨參照）。又證人係依法院之命，於訴訟程序，陳述自己觀察事實結果之第三人，故證人就其證言不負舉證責任；法院自不得僅以證人就其供證之事實不能舉證，即認其證言不實，而予摒棄（最高法院74年度台上字第2180號判決要旨參照）。又陳澄美請被上訴人轉交100萬元予鄭素霞之時間，係於88年刑事案件審理前，距今已逾15年，則陳澄美證述不知鄭素霞之詳細地址，失聯已久等情（原審卷第18頁），與常情並不相違，且依前開說明，法院不得僅以陳澄美所供證之事實不能舉證，即認其證言不實，而予摒棄；又陳澄美縱為被上訴人之妹，然無證據可證明其證詞為虛偽，依前開說明，其證言仍屬可採。
3.上訴人另主張被上訴人於嘉義地院88年度易字第864號卷中之筆錄，曾證稱其中有拿100萬支票是要還給上訴人等，與被上訴人於本件陳述不符，被上訴人於本件陳述不實，且違背經驗法則云云。然前開刑事卷業於98年10月23日銷毀，經本院依職權函查嘉義地檢署，有該地檢署104年4月9日函及其所檢附之檔案銷毀資料在卷可參（本院卷第89頁以下），即無從確認上訴人主張事項是否真正；縱當時被上訴人曾有上開證述，然持100萬元支票要還給上訴人之事實（代陳澄美向上訴人清償），與被上訴人自身是否曾向上訴人借貸此100萬元，仍屬有間，尚難據此認定被上訴人有向上訴人借貸之合意。此外，上訴人並未提出任何證據證明兩造間就系爭100萬元有消費借貸合意，依前開說明，上訴人主張兩造間有借貸關係，即不可取。㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院92年度台上字第566號民事判決要旨參照）。然就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同（最高法院70年度台上字第2550號判決要旨參照）。
1.陳澄美於原審證述欲返還上訴人之100萬元，託被上訴人轉交鄭素霞等情，已如前述，而受任人處理委任事務，應依委任人之指示，民法第535條著有明文，故被上訴人依委任人陳澄美之指示，將前開100萬元交給鄭素霞，並非不法侵害上訴人之權利。
2.又陳澄美、楊大緯與上訴人李宗諺、王憲文、顏春三人及其他債權人蔡錦鐘、許文懷、蔡崇文於本院89年度上易字第342號達成和解，上訴人對陳澄美之債權業經確認，而被上訴人依陳澄美指示，將前開100萬元交給鄭素霞，但上訴人對陳澄美之債權並無變動，上訴人之財產總額亦未因此減少，依前開說明，難認上訴人已受有實際損害。
3.況民法第184條第1項前段所稱權利，並不包括債權（見王澤鑑著侵權行為法第1冊2003年10月出版第198頁起），陳澄美縱將要返還給上訴人之100萬元交付被上訴人，欲轉交上訴人，然上訴人尚未取得該100萬元之現實交付前，上訴人對陳澄美或被上訴人仍僅有債權之存在，縱其債權受侵害，亦不得依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償。
4.此外，上訴人所提證據，未能證明被上訴人有因故意或過失，不法侵害上訴人債權之事實，依前開說明，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償100萬元，自屬無據。
㈢再按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「
非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。而在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利（最高法院99年度台再字第50號民事判決要旨參照）。又民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。而主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害；如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院99年度台上字第1009號民事判決要旨參照）。查：
1.被上訴人取得系爭100萬元之法律上原因係受陳澄美之委任，被上訴人將該100萬元轉交給鄭素霞，亦係受陳澄美之委任，均如前述，被上訴人取得系爭100萬元並非無法律上原因，亦非出於上訴人有意識之給付，依前開說明，自不構成「給付型之不當得利」。且被上訴人取得系爭100萬元，既係出自該100萬元原所有人陳澄美之委任，即具保有利益之正當性，亦非無法律上原因，依前開說明，亦不構成「權益侵害之不當得利」。況被上訴人該100萬元已轉交鄭素霞，被上訴人亦未因之受有利益，自無不當得利可言。
2.此外，上訴人未舉證證明被上訴人無法律上之原因而受前開100萬元利益，並致上訴人受有損害等事實。從而，上訴人依民法第179條所規定之不當得利返還請求權，請求被上訴人給付100萬元，洵屬無據。
㈣另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。又惡意占有人或無所有意思之占有人，就占有物之滅失或毀損，如係因可歸責於自己之事由所致者，對於回復請求人，負賠償之責。占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第767條、第956條、962條固有規定。然請求回復占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱使占有人之占有係因其人之行為而喪失，占有人亦僅就此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於回復占有物請求權，對之請求回復其物（最高法院44年台上字第165號判例要旨參照）；亦即請求返還占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告（最高法院90年度台上字第2217號、87年度台上字第213號民事判決要旨參照）。而民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪為要件，觀於民法第962條之規定而自明；所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言（最高法院83年度台上字第2311號民事判決要旨參照）。且所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還（最高法院85年度台上字第2364號民事判決要旨參照）。
又占有被侵奪，請求回復占有，須先證明原有占有之事實（最高法院46年台上字第478號判例要旨參照）。經查，被上訴人係受陳澄美之委任而取得系爭100萬元之占有，再將該100萬元轉交給鄭素霞，亦係受陳澄美之委任，均如前述。
被上訴人取得系爭100萬元之占有，並非無權占有，且被上訴人既已將該100萬元轉交給鄭素霞，其已非現在占有該100萬元之人，上訴人自不得本於回復占有物請求權，對被上訴人之請求回復其物。又上訴人從未占有該100萬元，對該100萬元並無事實上之管領力，亦無所有權，依前開說明，縱上訴人為陳澄美之債權人，僅得本於債權請求陳澄美給付100萬元，不能本於所有權或占有請求被上訴人返還100萬元。
況被上訴人係受陳澄美之委任而取得系爭100萬元，並非侵奪上訴人之占有，上訴人亦非該100萬元之所有人，上訴人依民法第956條、第962條、第767條等規定，請求被上訴人返還100萬元及其法定遲延利息，自屬無據。
㈤復按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認
始生效力。無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響，民法第118條定有明文。上訴人雖為陳澄美之債權人，並不因此債權人身分，當然取得100萬元之所有權及占有，已如前述，而被上訴人受陳澄美之委任，將系爭100萬元轉交鄭素霞，亦即該100萬元之權利人原為陳澄美，非上訴人，陳澄美指示被上訴人向鄭素霞清償，係有權利人所為之處分，並非無權處分，上訴人依民法第118條規定，請求被上訴人給付，自屬無據。
㈥另按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為百分之五。又利息不得滾入原本再生利息。民法第203條、第207條第1項前段定有明文。被上訴人受託轉交之金額僅100萬元，且兩造間無利率之約定，依上開規定，上訴人得主張者，至多亦僅該100萬元及其法定遲延利息，上訴人自行計算通貨膨脹，再加計法院裁判之遲延利率，追加請求為155萬元，並亦請求遲延利息云云，已違反民法第207條禁止複利之規定，況上訴人本件請求100萬元係屬無據，已如前述，備位聲明請求加計通貨膨脹及遲延利息共155萬元，更無依據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人係因陳澄美之指示，將100萬元對第三人鄭素霞清償，並無不當。從而，上訴人依消費借貸、民法第184條第1項前段、第179條、民法第956條與第962條、第767條、第118條等規定，請求被上訴人給付60萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院擴張請求40萬元，及追加依民法第118條、民法第767條規定請求，並追加備位聲明命被上訴人給付155萬元及法定遲延利息，均屬無據，不應准許，爰由本院諭知駁回此部分追加之訴。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。