臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上更㈡字第11號上 訴 人 張豐明訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師被 上 訴人 保長國際開發股份有限公司法定代理人 呂焜森被 上 訴人 呂宗達上二人共同訴訟代理人 陳世偉律師上列當事人間請求返還股權事件，上訴人對於中華民國99年8月27日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第266號）提起上訴，並為訴之變更，判決後由最高法院發回更審，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊持有被上訴人保長國際開發股份有限公司（下稱保長公司）股份三十一萬八千六百八十六股（下稱系爭股份），並持有同額記名股票（下稱系爭股票），竟遭訴外人Linkmore股份有限公司（下稱Linkmore公司）將該股權向保長公司辦理移轉登記為被上訴人呂宗達所有；惟伊並未在系爭股票上為背書轉讓，自不生股權移轉之效力，保長公司應將登記為呂宗達所有之系爭股份，回復為伊所有；爰依股東權之法律關係，變更聲明求為判決確認呂宗達於保長公司之系爭股份不存在，保長公司應將股東名簿上記載呂宗達所有系爭股份變更為伊所有等情。
二、被上訴人則以：上訴人於民國九十四年九月間出具同意書（下稱系爭同意書）授權訴外人張慶源、張松男、張慶鉁、張東泉兄弟等（下稱張慶源等人）將系爭股份售予Linkmore公司，呂宗達係基於上訴人同意，而由Linkmore公司與張慶源等人於同年月二十二日簽訂股權買賣合約（下稱系爭合約），取得上訴人持有之股權。因保長公司已不發行股票，自無再為背書交付之必要，上訴人因而出具「股份有限公司股份轉讓證書」（下稱系爭股份轉讓證書）、「股份過戶聲請書」分交呂宗達收執及擔任保長公司董事長之張慶源據以辦理股東名簿之變更登記。縱認上訴人未授權張慶源等人出售，其簽發同意書等文件，亦有表見代理之適用等語，資為抗辯；並聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠保長公司章程第2章第6條為「本公司資本總額定為新臺幣（
下同）貳仟捌佰伍拾萬元整，分為貳佰捌拾伍萬股，每股壹拾元正，全額發行」。於90年8月15日委託中國信託商業銀行股務代理部簽證發行記名股票共285萬股，迄今未曾有註銷記錄。張慶源、張松男、張慶鉁、張東泉原持股分別為126,413股、327,051股、285,228股、147,215股，共計885,907股，占公司股份約31%。張慶源之子張恒瑞原持股446,035股。上訴人原亦為保長公司股東，持有記名股票318,686股，股東名簿上在94年12月13日前亦為相同記載，迄今未曾將其所有記名股票背書轉讓予呂宗達。張慶源等人加計張恒瑞、上訴人之持股，占公司股份約58%（見原審卷一第72、75至78頁、二審卷第91至104頁、本院更一卷第124頁反面）。
㈡上訴人曾由張慶源等人為見證人，於94年9月間親自簽署系
爭同意書，載明：聲明人張豐明（以下簡稱本人）與張慶源、張松男、張東泉、張慶鉁等先生係兄弟關係，張家兄弟所投資設立保長公司，轉投資MAURITIUS之PAN BEAUTY INTERNATIONAL DEVELOPMENT CO.,LTD及越南之保長同奈旅遊責任有限公司（CONG TY TRACH NHIEM HUU HAN BOCHANG-DONATOURS），並分別擔任董事之職，茲因上述個人及法人將股權出售轉讓與Linkmore LTD，雙方於西元2005年9月日簽訂股權買賣合約。本人基於誠實信賴之忱與公司永續發展，維護買方利益，增進股權價值，亟須提升營運績效，擴大營業項目，乃簽署本同意書，全力協助下列事項等語（見原審卷第33至35頁）。
㈢Linkmore公司與保長公司部分股東即張慶源等人，曾於94年
9月22日訂立系爭合約，以美金750萬元買受張慶源等人所持有保長公司之58%股權、Pan Beauty International Development,Ltd公司58%股權及保長同奈旅遊責任有限公司43.5%股權（見原審卷第9至15頁）。就應付價金部分（見原審卷第160至179頁）：
⒈已於94年10月3、5、20日、95年1月26日各給付500萬元、
3000萬元、15,125,000元、270萬元之現金共52,825,000元。
⒉由擔任董事長之張慶源與保長公司及保長興業股份有限公
司謀議，簽署「債務承擔及抵銷同意書」，同意就前以保長興業股份有限公司為發票人，發票日94年10月4、11、1
9、21日、95年1月30日，面額800萬元、500萬元、500萬元、500萬元、3000萬元；保長公司為發票人，發票日95年1月2、9日、2月5日，面額500萬元、500萬元、500萬元之支票，向呂焜森借款所積欠之借款債務共6800萬元，抵付應給付價金。
⒊其餘價金尚未給付。
㈣保長公司未將所發行股票全數回收註銷，向原簽證發行機構
中國信託商業銀行股務代理部申報，即於94年11月25日第31次臨時股東會提案四修訂公司章程案，經決議將公司章程：
「第七條：本公司股票概為記名式，由董事三人以上簽名或蓋章依法發行之。第九條：本公司記名股票由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。又其轉讓應將受讓人之姓名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」，變更為「第七條：本公司股份概以股東名簿送經政府機關核備者為準。第九條：本公司股份之轉讓以轉讓聲明書為之，應將受讓人之姓名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿為準，否則不得以其轉讓對抗公司。」（見原審卷第60、72、97頁）。
㈤呂宗達並未依背書轉讓交付取得實體股票，而係以上訴人名
義之股份過戶聲請書及系爭股份轉讓證書（上訴人爭執並非其所開立）為據，依修正後公司章程第9條規定，請求保長公司將股東名簿之該等股份辦理股東變更登記為呂宗達，股東名簿經於94年12月13日向經濟部中部辦公室辦理登錄完畢（見原審卷第36至37、61至67頁）。
㈥訴外人陳龍水、王瑞棟、黃金山曾以保長公司為被告，提起
確認保長公司94年11月25日第31次股東臨時會議所為提案二、三、五之決議無效之訴（上開二、三、五項決議與本件無關，與本件有關者為該決議之提案四），Linkmore,LTD提起主參加訴訟，經雲林地院96年度訴字第332號、本院97年度上字第141號、最高法院98年度台上字第2217號判決保長公司94年11月25日第31次股東臨時會議所為提案二、三、五之決議存在確定（見二審卷第119至139、253頁）。
㈦①呂焜森（Linkmore,LTD代表人）曾以上訴人出具系爭同意
書，聲稱願意協助越南保長取得開發輕工業區、醫療、學校、住宅開發及遊樂博奕等業務相關證照，而與張慶源等人簽訂系爭合約，並以不爭執事項㈢之方式給付價款，張慶源等人於辦理保長公司股權轉讓後，未依約轉讓越南保長公司股權，而對張慶源等人、上訴人提起詐欺罪告訴；②陳龍水、王瑞棟、黃金山另以張慶源等人擅自與Linkmore,LTD訂立系爭合約，並將得款朋分花用，且其等於保長公司94年11月25日第31次股東臨時會議並未就提案二、三、五作成決議，卻偽造該次會議事錄，意圖使股權出售案合法，並向經濟部辦理公司董監事變更登記，而對張慶源等人提起偽造文書、業務侵占、背信告訴，上開①、②部分均經雲林地檢署以97年度偵字第5413號為不起訴處分（見二審卷第148至154頁反面）。
㈧保長公司未向金管會證券期貨局辦理公開發行有價證券，為非公開發行股票公司（見本審卷一第217至219頁）。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張伊未同意所持有保長公司之股份轉讓予呂宗達，
且未收受任何買賣價金之支付，亦未授權張慶源代為受領價款，故呂宗達未取得系爭股份等語，惟為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈Linkmore公司與張慶源等人，於94年9月22日訂立系爭合
約，並約定Linkmore公司向張慶源等人購買保長公司股權58%，於股權登記時並得指定以個人或法人名義為之等情，有系爭合約可據（見原審卷第9頁），且為兩造所不爭執（見本審卷二第101頁）；又張慶源、張松男、張慶鉁、張東泉原持股分別為126,413股、327,051股、285,228股、147,215股，共計885,907股，占公司股份約31%。張慶源之子張恒瑞原持股446,035股。上訴人原亦為保長公司股東，持有記名股票318,686股，股東名簿上在94年12月13日前亦為相同記載，迄今未曾將所有記名股票背書轉讓予呂宗達。張慶源等人加計張恒瑞、上訴人之持股，占公司股份約58%，有保長公司之股東持股變動明細表、股東名簿在卷可稽（見原審卷第8、16-18頁），亦為兩造所不爭執（見本審卷二第100、101頁），自堪信實。依張慶源等人各自持有的股數觀之，上訴人與訴外人張恆瑞股份加計張慶源等人之股份後，始占保長公司股份約58%，足見上訴人之股份係包含在張慶源等人出售予Linkmore公司之股份內，應可認定。
⒉證人張慶源證述：「當時保長公司缺錢，我為了要救保長
公司，到處籌錢。（後來有寫同意書？）同意書是希望他幫忙公司的事情，並沒有寫到賣股份的事，是我把上訴人的股份賣掉的」（見二審卷第160-162頁）。
⒊系爭同意書（見原審卷第33頁）上載：「聲明人張豐明（
以下簡稱本人）與張慶源等人等先生係兄弟關係，張家兄弟所投資設立保長公司，轉投資MAURITIUS之PAN BEAUTYINTERNATIONAL DEVELOPMENT CO.,LTD及越南之保長同奈旅遊責任有限公司）,並分別擔任董事之職，茲因上述個人及法人（以上總稱賣方）將股權出售轉讓與Linkmore LTD（代理人為呂焜森，以下簡稱買方），雙方於西元2005年9月日簽訂系爭合約。本人基於誠實信賴之忱與公司永續發展，維護買方利益，增進股權價值，亟須提升營運績效，擴大營業項目，乃簽署本同意書，全力協助下列事項：…立聲明書人張豐明、見證人張慶源」；「股份過戶聲請書」（見原審卷第36頁）記載：「茲因股東張豐明持有貴公司股份318,686股…。今情願讓與呂宗達先生所有，嗣後所有股權均由受讓人行使之，茲除由受讓人與出讓人另訂股權買賣合約外合其聲請書，請准予過戶以資憑證為荷。出讓人張豐明、受讓人呂宗達」；系爭股份轉讓證書（見原審卷第37頁）亦為相同之記載，其上「立轉讓證書人」欄並由「張豐明」親簽並蓋章。
⒋本院囑託鑑定人林茂雄就系爭同意書、股份過戶聲請書、
轉讓證書上「張豐明」（甲類編號一至編號四）與上訴人之平日真實簽名字跡（乙類編號五至編號七）及其不爭執親自書寫筆跡（丙類編號八至編號十一）鑑定結果，認「甲類（編號一至編號四）之“張豐明”簽名字跡、與乙類（編號五至編號七）之“張豐明”簽名字跡及丙類（編號八至編號十一）之“張豐明”簽名字跡，不論是行書體或楷書體，均顯示相當獨特之書寫方式及筆癖慣性特徵」乙情，有卷附之鑑定書可參（見鑑定書第17-19頁）。鑑定人林茂雄為中央警察大學副教授，先後兼任該校刑事系主任、鑑識系主任、科學實驗室主任，曾擔任中華民國鑑識科學學會/台灣鑑識科學學會理事長，專長包括文書鑑定，並受過多種鑑識方面之訓練或具有多項資格，著有相關鑑識書籍或文章等情，此參鑑定書所記載之鑑定人簡介自明。中央警察大學科學實驗室105年3月11日函亦稱：本案若需委託林教授茂雄個人鑑定，敬請修改公文正本受文者後寄回代轉等語（本院卷一第325頁），更徵鑑定人林茂雄係中央警察大學接受刑事案件鑑識的鑑定人之一，其鑑定專業應無從質疑。鑑定人所為上開鑑定流程，並無明顯違背一般經驗與論理法則情形，其所為鑑定結果之專業判斷應足採信。
⒌上訴人雖抗辯鑑定人林茂雄之鑑定僅屬私人鑑定，並非具
有公信力之鑑定機關所為之鑑定云云；惟按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。上開鑑定人之規定，於法院囑託機關、團體或商請外國機關、團體鑑定準用之。民事訴訟法第326條第1項、第340條分別定有明文。被上訴人雖聲請本院將上開筆跡送請中央警察大學進行鑑定，而上訴人未陳明鑑定機關，僅表示將上訴人舊護照原本、新護照彩色影本一併鑑定（見本審卷一第288頁），惟中央警察大學科學實驗室郭宜蓁助教於105年3月11日覆稱依該校鑑識科學研究委員會設置要點第7點規定，僅接受委託刑事案件之鑑定，因本案非刑事案件，無法受理等語（見本審卷一第325頁），足認被上訴人原聲請之鑑定機關無法接受委託鑑定，本院嗣依職權囑託林茂雄為鑑定人，於法並無不合。又上訴人並未依同法第331條規定聲明拒卻林茂雄為鑑定人，鑑定人並已依本院囑託就鑑定事項有所陳述完成鑑定報告，則依同條第2項規定，上訴人已不得再聲明拒卻鑑定人。此外，上訴人並未提出實據，其空言否認上開鑑定書之效力，委不足採。
⒍綜參上情，卷附之系爭同意書、系爭股份轉讓證書、股份
過戶聲請書上之「張豐明」，確係上訴人所親簽，依民事訴訟法第358條第1項規定，推定上揭私文書為真正。上揭私文書已載明上訴人轉讓系爭股份予呂宗達之意思，參以證人張慶源證述確將上訴人之股份出售予呂宗達乙情觀之，被上訴人抗辯上訴人確有轉讓其股份予呂宗達之真意，與實情相符，應堪採信。證人張慶源雖另陳稱上訴人並未同意出售其股份云云，核與系爭同意書、系爭股份轉讓證書、股份過戶聲請書之記載內容顯然不符，核係事後迴護之詞，其所為上開證述不足為有利於上訴人之認定。本件上訴人確有讓與其所有股份予呂宗達之真意，呂宗達其後持上訴人出具之系爭股份轉讓證書、股份過戶聲請書向保長公司申請辦理股東名簿之變更登記，於法並無不合，上訴人原有之股份既經讓與呂宗達取得，呂宗達並已辦理變更登記，呂宗達名下之系爭股份即無不存在可言。
㈡上訴人另主張伊非系爭合約之當事人，無須負擔履行契約責任，系爭同意書內容並非伊同意出賣系爭股票云云，惟查：
⒈系爭同意書為上訴人所親簽之情，業經認定如上。經審酌
系爭同意書所載如上內容可知，上訴人於系爭合約簽訂前即已同意將其股權出售予Linkmore公司。此參系爭同意書並未將上訴人股權排除在買賣之外，反稱其與張慶源等人及所創立之公司等均總稱為賣方，而非僅提及張慶源等人為賣方，益徵其確有同意將對保長公司之股權出售予Linkmore公司無訛。系爭同意書亦明確表示上訴人係因其股份出售，為使買方即Linkmore公司能順利取得越南部分業務之轉移，而同意協助買受人；倘非上訴人同意一併出售其股份，而僅係張慶源等人出售其等之股份，上訴人既無義務協助買方接管越南業務，衡情應無簽署系爭同意書之理。是上訴人主張伊非系爭合約當事人，無需負擔契約責任，系爭同意書內容並非伊同意出賣系爭股票云云，尚非可採。
⒉因此，上訴人既已同意將其對保長公司之股權出售予Link
more公司，則上訴人雖未在系爭合約上簽名，而出具同意書，由張慶源等人將包括上訴人股份在內之股權出售Linkmore公司，所為之行為仍屬合法有效，是呂宗達受讓上訴人對保長公司之系爭股份，自屬於法有據。
⒊上訴人另主張：其未收受任何買賣價金之支付，亦未授權
張慶源代為受領價款，並以106年1月6日民事辯論意旨狀解除系爭合約云云；惟查上訴人並非系爭合約之當事人，原無權依系爭合約收受買賣價金，亦不得主張解除系爭合約，上訴人此部分之主張，並無可採。
⒋依上所述，上訴人主張其並未同意將所持有之保長公司股
份股權轉讓予呂宗達，且未收受任何買賣價金之支付，亦未授權張慶源代為受領價款，呂宗達未取得系爭股份等語，委無足採。
㈢被上訴人依修正後保長公司章程第9條規定，以上訴人名義
之股份過戶聲請書及系爭股份轉讓證書，聲請保長公司將股東名簿上所記載上訴人名下之股份318,686股辦理登記於呂宗達名下，為合法有效：
⒈按股份乃股份有限公司資本之成分，為股東權的基礎；但
因股份並無實體存在。因此，當實收資本額未達五億元以上之公司於章程明定就其股份發行股票時，股票即為公司所發行表彰股份存在之有價證券，故該公司之股份轉讓即須依照公司法165條規定，以（背書）轉讓股票方式為之。反之，實收資本額未達五億元以上之公司除非章程特別規定應發行股票者外，原則上可以不發行股票，若於章程內未規定發行股票者，其股份轉讓方式要屬公司自治事項（經濟部91.9.19商字第09102205290號函參照，見本院更一卷第108頁）。另經濟部104年10月16日經商字第00000000000號亦函示：關於原發行記名股票公司，欲變更為不發行記名股票或不發行股票，是否需踐行對已發行之股票為收回、註銷及其程序為何一節，參照公司法第161條之1及本部90年11月23日經(90)商字第09002254560號函規定，實收但必須修訂公司章程，至多資本額未達五億元之非公開發行公司是否需發行股票，應視公司章程之規定，如公司不擬發行股票，則公司章程有關股票發行之相關規定應先修正後，方可註銷已發行之股票等語（見本審卷一第215頁），是實收資本額未達五億元以上之股份有限公司，倘發行股票後不欲發行股票，並非法所不許。至於記名股份轉讓之成立要件，僅須當事人間具備要約與承諾之意思表示為已足（最高法院92年度台上字第1770號判決意旨參照），故只要當事人間達成股份轉讓之協議即生效力。⒉次按股票及公司債之簽證，公司法已於第162條、第257條
予以明定，而依公開發行公司簽證規則第1條規定，該簽證規則既係證券交易法第35條特就公開發行公司發行之股票及公司債授權主管機關訂定，則上開簽證規則自以公開發行公司發行股票為規範之對象；另依股份有限公司發行股票簽證規則第3條第3項規定：公司依法收回或收買股票註銷者，於辦理變更登記後，應截角作廢，並向原簽證機構申報。經查，保長公司非股票公開發行公司，業據金管會函覆在卷（見本審卷一第219頁），且為兩造所不爭執（見本審卷二第103頁），自無公開發行公司簽證規則之適用。惟保長公司曾發行股票，固應依股份有限公司簽證規則第3條第3項之規定辦理收回或收買股票註銷程序，惟註銷程序僅係行政管制措施，其目的在於保護交易安全與市場秩序，即使保長公司未依股份有限公司簽證規則第3條第3項之規定進行註銷程序，亦僅生同辦法第4條：辦理股票簽證之簽證機構及有關人員，如有違法行為，應負民事、刑事責任之效果。
⒊保長公司於94年11月25日第31次臨時股東會提案四修訂公
司章程案，經決議將公司章程：「第七條：本公司股票概為記名式，由董事三人以上簽名或蓋章依法發行之。第九條：本公司記名股票由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。又其轉讓應將受讓人之姓名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」，變更為「第七條：本公司股份概以股東名簿送經政府機關核備者為準。第九條：本公司股份之轉讓以轉讓聲明書為之，應將受讓人之姓名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿為準，否則不得以其轉讓對抗公司。」等情，有保長公司股東臨時會議事錄、簽到簿在卷可稽（見原審卷第79-82頁），且為兩造所不爭執（見本審卷二第102頁），保長公司固不爭執其未依股份有限公司簽證規則第3條第3項之規定，將所發行股票全數回收註銷，向原簽證發行機構中國信託商業銀行股務代理部申報，然我國公司法就實收資本額未達五億元以上之股份公司，容許公司於章程規定發行股票與否，或修正章程改為不發行股票，業如上述，則股票是否表彰股份存在之效力，應依章程定之，若章程已經修訂為不發行股票，則公司原有股票即因章程修訂而不再生表彰股份存在之作用，同理股東於章程修訂後轉讓股份時，即應依修訂之章程辦理，自不待言。
⒋依上所述，上訴人原有記名之系爭股份同意轉讓予呂宗達
，系爭股份因上訴人同意轉讓，而生轉讓之效力。呂宗達持上訴人出具之系爭股份轉讓證書、股份過戶聲請書依保長公司修正後之公司章程第9條規定，聲請辦理將保長公司股東名簿上所記載上訴人名下之股份318,686股登記於呂宗達名下，為合法有效，不因保長公司未依股份有限公司簽證規則第3條第3項之規定進行註銷程序而生影響。
五、綜上所述，呂宗達受讓上訴人對保長公司之系爭股份，於法有據，保長公司將其股東名簿上所記載上訴人名下之股份318,686股登記於呂宗達名下，並無不合。從而上訴人主張依股東權之法律關係，變更聲明求為判決確認呂宗達於保長公司之系爭股份不存在，保長公司應將股東名簿上記載呂宗達所有系爭股份變更為伊所有，洵非有據，不應准許。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，上訴人請求再送刑事警察局或憲兵學校為筆跡鑑定，核無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡勝雄法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。