臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第146號上 訴 人 陳凱莉訴訟代理人 楊珮如 律師被 上訴 人 黃麗花
佳德建設股份有限公司上 列一 人法定代理人 王海霖共 同訴訟代理人 張文嘉 律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國104年5月27日臺灣臺南地方法院102年度訴字第1458號第一審判決提起上訴，本院於106年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人新臺幣伍拾萬元本息之反訴部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）102年2月1日與被上訴人佳德建設股份有限公司（下稱佳德公司）、黃麗花簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定以新台幣（下同）1,450萬元，向佳德公司購買門牌號碼台南市○○區○○路○○○○○號建物（下稱系爭房屋）、及向黃麗花購買系爭房屋基地即坐落台南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地、與系爭房屋合稱系爭房地），伊於訂約當日給付145萬元，並於系爭契約第17條約交屋時，如電梯（下稱系爭電梯）沒有裝設時，兩造同意保留50萬元至電梯裝設完成始支付被上訴人。又被上訴人已於102年2月26日移轉系爭房地所有權予伊，並於102年3月6日點交系爭房地予伊使用，惟系爭電梯尚未安裝完成，被上訴人通知於102年9月10日與伊辦理驗收系爭電梯，惟系爭電梯存有安全瑕疵無法驗收，伊即於102年9月14日函催被上訴人改善系爭電梯安全瑕疵，詎被上訴人竟稱系爭電梯無瑕疵且已驗收完成，致伊受有無法使用系爭電梯之損害。另被上訴人委由永慶房屋銷售系爭房屋，廣告內容載明全新電梯墅，自應具有得合法使用之電梯，然系爭電梯確未申請昇降設備使用許可證，及在開門狀態時電梯門板會佔用到樓梯及通道之通行之設備完整性瑕疵，且系爭電梯目前未裝置閉鎖裝置，系爭電梯設備欠缺契約預定之效用及品質，被上訴人應連帶負瑕疵擔保責任，並應負不完全給付之債務不履行責任，伊自得依民法第359條規定請求減少價金，並依民法第360條、第227條規定請求債務不履行損害賠償，系爭電梯不得使用自應封存，致所減少系爭房屋之經濟價值，伊自得請求減少價金或損害即以系爭房地總價2成即290萬元（計算式：1450×0.2＝290）計算，本訴求為命被上訴人應連帶給付290萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。並就被上訴人之反訴之訴部分，則以：系爭電梯無法補辦理建築許可程序修補至符合建築法令規定之合格電梯，亦不能修補系爭電梯設備本體未具安全及設備完整性之瑕疵，系爭房屋顯然欠缺契約預定之效用及品質，伊自得民法第264條第1項前段規定，對被上訴人請求系爭電梯未支付之50萬元部分為同時履行抗辯，被上訴人反訴請求自無理由等語，資為抗辯。（原審就此部分本訴為上訴人敗訴之判決，並就被上訴人之反訴部分亦為上訴人敗訴之判決，上訴人就上開本訴及反訴均聲明不服提起上訴，至其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於⑴駁回上訴人後開第二項本訴部分、⑵命上訴人給付被上訴人50萬元部分之反訴，及該部分假執行宣告部分，及各該訴訟費用（除確定部分）之裁判均廢棄。㈡上⑴廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人290萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上⑵廢棄部分，被上訴人在第一審反訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人則以：兩造於102年2月1日簽訂系爭契約時，上訴人已知悉系爭房屋已取得使用執照，而當時系爭電梯尚在施工中，且伊等於訂約時並將系爭房屋設計圖及使用執照交予上訴人，上訴人應知伊等申請建照執圖說，並無系爭電梯設計，上訴人於訂約既已知系爭房屋2樓、3樓及4樓後面有增建，自已知悉系爭房屋建蔽率及容積率超出法令規範，致系爭電梯已無再申請建築許可，否則主管機關不可能在系爭電梯尚未裝設完竣下即核發使用執照，足認上訴人訂約時確已知悉系爭電梯為使用執照核發後之二次施工，而不在原核准建築範圍內，上訴人訂約係同意，不得主張減少價金。又被上訴人交屋時即向上訴人告知因宥於空間有限，系爭電梯1樓軌道門僅能向右突出，2至5樓軌道門可向左或向右突出，且經上訴人同意，足證上訴人於交屋前後對系爭電梯係屬違章設置且空間不足情事，上訴人不得以系爭電梯未取得使用執照及運作方式與正常電梯不同等而主張瑕疵擔保。又系爭電梯閉鎖裝置之設置，履經伊提出修補請求，上訴人均拒絕伊為瑕疵修補，自應視為已受領系爭電梯等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，反訴主張：伊既已完成裝設系爭電梯，並將系爭電梯交付予上訴人使用，則依系爭契約第17條約定，上訴人自應給付50萬元予伊等語，求為命上訴人如數給付，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即103年1月16日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等情。並答辯聲明：上訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於102年2月1日與佳德公司、黃麗花簽訂系爭契約，
由上訴人以1450萬元向佳德公司購買系爭房屋及向黃麗花購買上開房屋坐落之系爭土地。
㈡系爭契約第9條記載：「五、保證本買賣標的物於交屋前無
存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵），如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。六、甲方若為二人以上時，應負連帶責任。乙方若為二人以上時，亦同。」，另於第17條記載：「過戶移轉程序以正常程序進行，交屋時如電梯還沒能裝設時，雙方同意保留新臺幣伍拾萬元正，至電梯裝設完成時始支付乙方」之特別約定事項。
㈢系爭房屋起造時有預留電梯間，於101年5月10日核發建築物
使用執照，之後佳德公司增建系爭房屋三、四、五樓部分，並於101年8月發包電梯工程。
㈣佳德公司於101年8月發包系爭電梯之裝設工程，簽訂系爭契
約時，系爭電梯因尚在施工，上訴人與佳德公司、黃麗花遂於系爭契約第17條為上述記載，而上訴人迄今尚未支付50萬元。
㈤佳德公司、黃麗花於102年2月26日將系爭房屋及系爭土地移
轉與上訴人，並於102年3月6日交付系爭房屋及系爭土地與上訴人，當時系爭電梯尚未安裝完成。
㈥系爭電梯未申請電梯使用執照。
㈦上訴人曾於102年6月17日通知佳德公司系爭房屋發生滲漏水
情形，佳德公司於102年9月6日通知上訴人定於102年9月10日辦理電梯驗收，102年9月10日未完成驗收（對未完成之原因為何，雙方容有爭議），上訴人於102年9月14日通知佳德公司改善電梯安全及房屋滲漏水瑕疵。
㈧系爭房屋在永慶房仲網頁上刊登售屋廣告，內容記載「南工全新電梯墅－佳德建設／全新完工／9大套房」。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人依民法第360條、第227條規定主張佳德公司、黃麗花
交付系爭電梯有未申請使用許可證明之不完全給付請求損害賠償，或依民法第359條規定請求減少價金，本訴請求佳德公司，黃麗花連帶給付290萬元本息部分，有無理由？㈡佳德公司、黃麗花反訴請求上訴人給付尾款50萬元本息部分
，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人依民法第360條、第227條規定主張佳德公司、黃麗花
交付系爭電梯有未申請使用許可證明之不完全給付請求損害賠償，或依民法第359條規定請求減少價金，本訴請求佳德公司，黃麗花連帶給付290萬元本息部分，有無理由？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第354條第1項、第355條第1項分別定有明文。次按建築物非經領得使用執照，不准接水接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築法第73條亦定有明文。
⒉依兩造不爭執之事項㈠、㈢至㈥所示，上訴人於102年2月1
日與佳德公司、黃麗花簽訂系爭契約，由上訴人以1450萬元向佳德公司購買系爭房屋及向黃麗花購買上開房屋坐落之系爭土地；系爭房屋起造時有預留電梯間，於101年5月10日核發建築物使用執照，之後佳德公司增建系爭房屋三、四、五樓部分，並於101年8月發包電梯工程；佳德公司於101年8月發包系爭電梯之裝設工程，簽訂系爭契約時，系爭電梯因尚在施工，上訴人與佳德公司、黃麗花遂於系爭契約第17條為上述記載，而上訴人迄今尚未支付50萬元；佳德公司、黃麗花於102年2月26日將系爭房屋及系爭土地移轉與上訴人，並於102年3月6日交付系爭房屋及系爭土地與上訴人，當時系爭電梯尚未安裝完成；系爭電梯未申請電梯使用執照等情，有系爭契約、系爭土地謄本、系爭房屋謄本等件在卷可稽（見原審卷第11至18頁），自堪信此部分為事實。
⒊被上訴人辯稱上訴人購買系爭房屋時，實已知悉系爭電梯係
在核發建築物使用執照後始行施工，故系爭電梯並不在建築物使用執照範圍內，上訴人不得復以系爭電梯不在建築物使用執照範圍內為由，主張此部分為瑕疵云云，經查：
⑴又消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內
容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。
⑵查，系爭電梯為被上訴人於取得使用執照後之施工修改項目
，未經主管機關核發雜項執照而無法合法使用，雖如前述，。惟兩造簽訂之系爭契約第2條約定本買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，其權利義務業經雙方約定，㈠增建或占用範圍，2樓、3樓、4樓後面。㈢上述增建或占用部分無所有權，並有拆除之虞，若於交屋後，始被通知拆除時，甲方（即上訴人）同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉乙情，有系爭契約在卷足憑（見原審卷第11至15頁），雖上開約定僅記載增建或占用範圍為2樓、3樓、4樓後面，然系爭電梯既於簽訂系爭契約時尚在施工中，自未完成，且系爭電梯為被上訴人於取得使用執照後之施工修改項目，並未取得使用執照等情，足見系爭電梯於簽約時既未完成，自無法於簽約時將之列入增建部分，惟系爭電梯既為系爭房屋取得使用執照後之施工修改項目，復因系爭房屋建築面積二次建築至約佔滿基地、建蔽率約100%（已超過法定建蔽率60%之限制）、容積率約395%（已超過法定容積200%之限制），系爭電梯自屬增建部分，應認上訴人如係於簽訂系爭契約時如已知悉系爭電梯係屬增建部分者，自應同受上開約定之拘束，其理至明。
⑶證人即銷售系爭房地仲介員趙美琪於原審證述：「房屋大致
已經蓋好，電梯已經留好位置，但是還沒有裝上去，印象中有用東西稍微擋住。」、「（買方（即上訴人）…向證人反應問題。有無包括電梯沒有許可執照的問題？）原告方面反應的問題沒有包括電梯沒有許可執照的問題。」（見原審卷第140、141頁）、於本院證述：「（房屋使用狀況、權利範圍，是否會向客人解釋？）就是看（房屋）現況，權狀的記載都會客人看，也會幫客人解釋。」、「（房屋內的電梯，是指有使用執照設備的電梯或是沒有使用執照的電梯？）帶看的時候，房屋現況有預留電梯的位置，當時還在施作中，基於安全有用鐵板圍起來。」、「（你有無解釋房屋內的電梯，有無經過申請使用執照後才設置？）當時因為電梯還沒有完成做好，這部分我沒有相當了解施工的作法。」、「○○○區○○路的房屋，何時建造完成？）看屋的時候已經建造完成，裡面也裝橫完成，只差電梯還沒有弄好。」、「（帶上訴人去看屋當時，房屋的2、3、4樓增建部分，是否已經增建完成？）時間太久，我忘記增建的部分。」、「（不動產買賣契約書有無約定，賣方要再做2、3、4樓的增建或是簽約當時2、3、4樓已經完成增建？）【提示原審卷第10-15頁不動產買賣契約書予證人，並告以要旨】不動產買賣契約書沒有寫到增建，他們看房子就是以現況交付，只差電梯還沒有弄好，所以買方有保留50萬元未給付。」、「（帶上訴人去○○○區○○路的房屋，上訴人是否知道電梯有預留電梯位置，只是還沒有裝設完成？）是。」、「（上訴人有無特別詢問電梯的事情，例如電梯有無使用執照許可？）帶看屋當時，電梯還沒有弄好，至於上訴人有無特別詢問，我無法確定。」、「（不動產買賣契約書第二條㈠增建或占用範圍，在其他欄位打勾並記載「2F、3F、4F後面」，這是否是增建的部分？）訂約的時候，註記的部分，這是已經增建完成的部分。」、「（當時上訴人知道打勾的部分，屬於增建？）是。」、「（有無提到電梯沒有使用許可的問題？）我不記得。」（見本院卷㈢第9至13頁）等語、上訴人於本院亦證述：「（與你接洽永慶房屋銷售人員是何人？）趙美琪。」、「（看屋當時，你有無詢問趙美琪房屋的使用情況？）趙美琪說是新屋，她就是帶我們進去看，我們一開始的需求就是電梯，看房屋的狀況、看格局以及有無電梯。」、「（看房子當時，電梯的狀況，你有無詢問趙美琪、黃麗花或王海霖，電梯有無使用執照？）我沒有問，因為我也不懂，我第一次買房子，我不懂有無使用執照。」、「（當時你看電梯的狀況為何？）電梯還沒好，就是還沒有完整，框架出來，工人還在施工，我只知道電梯的位置。」、「（電梯還在施工階段，你有無要求電梯要用何種方式施作？）我當時去看，只覺得怪怪的，我有詢問，他們說還沒有好，好了就OK，我覺得怪是門的問題，電梯上面的蓋子也沒有包，他們說如果都弄好就OK了。」、「我們搬進去以後，電梯雖然有讓我們使用，但電梯常常載到一半就當機在那裡。」、「（簽約以後，賣方有無把房子的設計圖以及向市政府聲請建築的相關圖面交付予你？）簽約的時候，他們有把圖表都給我們。」、「（你有無發現設計圖並有電梯的位置？）當時我跟本沒有看，因為我根本就看不懂，我也不會去看。」、「（簽約的時候，是否知道已經蓋好的房子，2、3、4樓都有增建？）簽約的時候就有講說有增建。」、「（是否知道增建的部分？）我只知道增建是在後面，至於增建是在哪部分我不是很清楚。」、「（房子交付給你之後，你是否有對房子二樓前面有再次施工，例如增設採光罩、玻璃屋？）對，那是我增建的。」、「（電梯每個樓層出來的地面，是用彩色碎石子裝飾，這是否是你的決定？）有，可是這也蠻久，我有點忘了。」等語（見本院卷㈢第14至18頁），足見趙美琪於仲介系爭房屋買賣時，確有向上訴人說明系爭房屋現況，並說明權狀之權利範圍，而當時系爭房屋現況確已完成有2樓、3樓、4樓後面增建，系爭電梯在施工中尚未增建完成，簽訂系爭契約時被上訴人確有將系爭房屋設計圖說交付予上訴人，上訴人於交屋後自己亦有增建，並使用系爭電梯搬運物品，並向被上訴人提出其對系爭電梯之裝飾之建議，嗣後亦未向趙美琪反應系爭電梯使用執照之問題，則上訴人既於簽訂系爭契約前，經由趙美琪向其解釋系爭房屋之權利範圍，約定以系爭房屋現況交屋及知悉已完成之增建部分及系爭電梯尚在施工，並於簽訂系爭契約時取得系爭房屋設計圖說，上訴人實難諉為不知悉上情。
⑷又參諸「系爭房屋二次建築資料所示，建築面積二次建築至
約佔滿基地、建蔽率約100%（已超過法定建蔽率60%之限制）、容積率約395%（已超過法定容積200%之限制），中央挑空天井已自設置電梯；電梯屬被上訴人自行增設：A.查於（101）南工使字第01517號原使用執照及其圖說（詳附件五-1.4：A2-1平面圖）內，並無規劃設計或預留設之標註；B.另查亦無依法定建管程序申請雜項執照；係自行增設置於樓梯留設之中央挑空天井空間，提供作為1至5樓搭乘使用、並於屋突層設置電梯機房。」、「標的物現況既設之電梯，乃因基地標的物現況業已涉及二次建築(被上訴人自行增建：全基地增建建築至100%、並加高一層)，已超出法定建蔽率60%、法定容積率200%之規定，業已無可能藉由補辦理相關建築許可程序、修補至符合建築法令規定之合法電梯，是故亦無法估列相關費用。」；「樓梯：平面呈"ㄇ"型、鋼筋混凝土構造，樓梯階寬：85cm，2至5樓之樓梯第一階前樓地板面埋設有自設電梯平移外門之軌道；中央挑空天井已自設置電梯。電梯：有，設置於ㄇ型樓梯之中央挑空天井84*108cm（詳附件六）：⑴.電梯主體為鋼構造，為牽引式客用昇降機，於屋突層設置有機房；⑵電梯車箱尺寸：70（W）*70（D）*200cm（H）；⑶電梯機道臨接ㄇ型樓梯之三面有牆體圍封，牆體面層材料係為木夾板（非屬不燃材料）；⑷電梯車廂內門：塑鋼（片）捲門（不燃材料）；⑸電梯外門（搭乘場門）：二片不銹鋼門板（不燃材料）、均向同一單側平移開啟：A.電梯於一樓搭乘場門開門：二片不銹鋼門板、均往（面向電梯）右向單側平移全開開啟，樓地板面埋設軌道，突出電梯門框（不銹鋼製）約27cm，明顯窄減電梯側之儲藏間前通道寬度（窄減後寬度58cm≦原核准圖說設計寬度85cm），有影響通道寬度及使用安全情況；B.電梯於二至五樓搭乘場門開門：二片不銹鋼門板、均往（面向電梯）左向單側平移全開開啟，於樓梯第一階前樓地板面埋設軌道，突出電梯門框（不銹鋼製）約27cm，明顯窄減電梯側之樓梯應有之寬度（窄減後寬度58cm≦原核准圖說設計寬度85cm）、（窄減後寬度58cm≦法定寬度75cm），有影響樓梯寬度及使用安全情況。樓梯之法定寬度應≧75cm，係按建築技術規則建築設計施工編第二章（一般設計通則）第七節（樓梯、欄杆、坡道）第33條建築物樓梯及平臺之寬度……，應依（用途類別
四、第一、二、三款以外建築物樓梯)規定：樓梯及平臺寬度應為75cm以上。」、「經包覆後恐致通道及樓梯淨寬度約僅剩56cm[56.2cm＝85cm（原通道及樓梯寬度）－27cm（突出之單側平移全開啟之搭乘場門片）－1.8cm（包覆材料厚）]」，按建築技術規則建築設計施工編第二章（一般設計通則）第七節（樓梯、欄杆、坡道）第33條：「建築物樓梯及平臺之寬度……，應依（用途類別四、第一、二、三款以外建築物樓梯）規定：樓梯及平臺寬度應為75cm以上」規定（詳附件七-1），56cm≦75cm，搭乘場門開啟時雖經包覆、仍有阻擋通道之情形，不合乎相關建築法規（定）。」等情，有社團法人台南市建築師公會106年8月15日106南市建師永鑑字第154號函暨檢送「台南市○○區○○路○○○○○號電梯乘場影響通道」鑑定報告書可按（見本院卷㈢第101頁，鑑定報告書外放），顯見上訴人與被上訴人締結系爭契約之際，明確知悉系爭電梯為領取使用執照後施工之修改項目，與使用執照圖說不符，將來可能經主管機關取締，上訴人於知悉上情後仍願買受系爭房地（包括系爭電梯），並與被上訴人簽訂系爭契約，復於系爭契約確認同意增建部分嗣後可能經主管機關拆除之虞，自行負責已表述甚明，足認上訴人於締約時即已知悉買賣標的物中之系爭電梯具有無法合法使用之情形，而仍買受之，即兩造實已就系爭電梯應具備之預定效用予以明文約定，而被上訴人復於102年3月6日及同年9月間，陸續依約交屋（含系爭電梯）予上訴人，則被上訴人業已提供兩造系爭契約所約定預定效用之系爭電梯予上訴人，自難認被上訴人交付之系爭電梯有瑕疵，是上訴人主張被上訴人應就此負瑕疵擔保責任，即非有據。至趙美琪於原審雖證述：「（原告買屋時是否知道該電梯【不在使用執照】範圍內？）原告買屋時不知道該電梯【不在使用執照】範圍內」等語（見原審卷第140頁反面），自與上開事實認定不相符合，顯係趙美琪個人臆測之詞，不足採信。
⑸又依兩造不爭執之事項㈧所示，系爭房屋在永慶房仲網頁上
刊登售屋廣告，內容記載「南工全新電梯墅－佳德建設／全新完工／9大套房」文字描述，並無關於系爭電梯是否包含在建築物使用執照範圍內之記載，且系爭電梯係被上訴人興建設置於由挑空天井部分所為之增建，上訴人於系爭房屋興建完成後，既以房屋現況方式購入，則上訴人於購買系爭房地時，既有實物可供現場觀看、比對，再參酌系爭契約第2條第3項約定，足認兩造於簽訂系爭契約時，就包含系爭電梯之提供形式、內容，應已為斟酌、約定，依上開說明，縱被上訴人因系爭廣告內容就系爭電梯是否取得使用執照等情，惟上訴人就被上訴人應交付之系爭電梯所應具備之效用，既經實質審酌後始約定如前，兩造間即應以系爭契約所載內容為履約之依據，上訴人自不得再執系爭廣告內容作為兩造系爭買賣契約之一部。從而，上訴人主張被上訴人負有不得低於系爭廣告內容之義務，而系爭電梯未具備系爭廣告所保證之品質，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任云云，亦屬無據。
⒋上訴人依民法第227條、第360條規定請求被上訴人負損害賠
償責任，是否有據？上訴人主張系爭電梯既未依法定程序申請使用執照，實不能合法且安全使用，形同虛設，系爭房屋實與無電梯住宅無異，自有減損系爭房地之經濟價值，依民法第360條、第227條規定請求債務不履行之損害賠償云云。然查：
⑴按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符
合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101年度台上字第1898號、101年度台上字第1159號等判決意旨參照）。
⑵查兩造就系爭電梯已約定依系爭房屋現況交付，上訴人於締
約時即已知悉買賣標的物中之系爭電梯具有無法合法使用之情形，而仍買受之，即兩造實已就系爭電梯應具備之預定效用予以明文約定，而被上訴人確已提供兩造系爭契約所約定預定效用之系爭電梯予上訴人，已如前述，應認被上訴人業依系爭契約約定之債務本旨交付系爭電梯予上訴人，則系爭電梯性質上無法合法使用，乃兩造締約時已存在之情形，並非契約成立後始發生，依上說明，自難謂被上訴人之給付為不完全。又依前述，所謂加害給付係以被上訴人有不完全給付為前提，則被上訴人就系爭電梯既無不完全給付，縱系爭電梯有如上訴人主張無法取得合法使用執照之情形，並因此閒置、形同虛設，進而減損系爭房地經濟價值之情形，上訴人亦無由據此主張被上訴人應負損害賠償責任。準此，上訴人依民法第227條、第360條等規定請求被上訴人負損害賠償責任，自非有據。
㈡佳德公司、黃麗花反訴請求上訴人給付尾款50萬元本息部分
，有無理由？⒈上訴人辯稱：伊雖尚未支付50萬元，惟被上訴人交付之系爭
電梯具有瑕疵，伊已於通知被上訴人修補，被上訴人對瑕疵部分尚未補正為由，主張此部分同時履行抗辯等語，經查：⑴另按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行主給付義務，尚負有從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付義務，是否立於互為對待給付之關係而發生同時履行之抗辯，應視從給付義務對於契約目的之達成是否必要而定。
⑵依兩造不爭執之事項㈣所示，佳德公司於101年8月發包系爭
電梯之裝設工程，簽訂系爭契約時，系爭電梯因尚在施工，上訴人與被上訴人遂於系爭契約第17條為上述記載，而上訴人迄今尚未支付50萬元乙節，自堪信此部分為真實。
⑶系爭契約固於第17條約定「交屋時如電梯還沒能裝設時，雙
方同意保留50萬元至電梯裝設完成時始支付乙方（即被上訴人）。」（見原審卷第15頁）。惟依兩造不爭執之事項㈦所示，上訴人於102年9月14日通知佳德公司改善電梯安全之瑕疵，又系爭電梯確有搭乘場門未設置閉鎖裝置乙節，有高雄市機械安全協會106年4月10日高機安字第106041021號函在卷足稽（見本院卷㈢第43頁），另「本案若僅針對電梯現況尚可修補項目、以達安全使用進行鑑定，其可修補項目：包含每層樓加裝閉鎖裝置(防止外門任意被打開造成危險)及每層樓(含機房)出入口處、以不燃材料圍封出入口費用，建議共計約138,000元。」乙情，亦有上述社團法人台南市建築師公會檢送之鑑定報告書在卷足按（鑑定報告書外放），被上訴人理應積極配合修補上述瑕疵，方為兼顧交易相對人之利益而依誠信原則以履行契約，然被上訴人現尚未為補正，，已非妥適，再參諸系爭電梯對系爭契約之目的是否能達成，不可或缺，否則上訴人日後取得系爭電梯，亦有陷於無法使用之狀態，即非上訴人締約之目的。是認被上訴人應為上述瑕疵之修補，與上訴人之支付保留款50萬元，應具有對待給付之關係，則上訴人於被上訴人對上述瑕疵未履行補正義務之情形下，主張同時履行抗辯而拒付保留款50萬元，於法有據，自不負遲延給付之責任。
⒉依上，被上訴人依系爭契約第17條約定反訴請求上訴人未付
50萬元，惟其等迄今未補正上開瑕疵，則上訴人既已合法行使同時履行抗辯權，自得免其遲延責任。被上訴人主張上訴人未依約未付價金，應負遲延責任，仍依系爭契約第17條約定請求給付50萬元，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，均不足採。從而，上訴人依民法第359條、第360條、第227條等規定，本訴請求被上訴人連帶給付290萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬無據，不應准許。又被上訴人依系爭契約第17條約定，反訴請求上訴人給付50萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即103年1月16日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，亦屬無據，亦不應准許。原審就上開反訴部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院就反訴部分廢棄改判如主文第二項所示；至於原審就上開本訴部分亦為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。