臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第147號上 訴 人 祭祀公業林妙法定代理人 林生才訴訟代理人 林媗琪 律師被 上訴 人 董立仁訴訟代理人 蕭麗琍 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年5月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第841號），提起上訴，本院於104年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人經由訴外人信固國際股份有限公司（下稱信固公司）之介紹，於民國102年8月14日與上訴人簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定以新臺幣（下同）2,116萬6,400元向上訴人購買其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），被上訴人於簽約後，即依約於同年8月27日將簽約款200萬元及完稅款1481萬元存入兩造約定之合作金庫履約保證專戶，詎向臺南市歸仁地政事務所辦理登記時，竟遭該所以因登記之祭祀公業林妙派下員提起派下員確認之訴為由駁回。被上訴人因此向台灣台南地方法院（下稱台南地院）起訴請求上訴人賠償按已支付之房地價款計算違約金351萬7,884元，經台南地院以102年度訴字第1798號請求侵權行為損害賠償事件（下稱系爭民事事件）受理後，兩造於103年2月13日以103年度移調字第17號在台南地院成立調解（下稱系爭調解），依系爭調解內容第1條則載明：「兩造同意於民國一○二年八月十四日就臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地所締結土地買賣契約，相對人至遲應於民國一○八年二月十三日前辦理所有權移轉登記完畢。如屆期仍無法履行，相對人願依該契約給付聲請人懲罰性違約金。」調解成立後，系爭土地竟遭上訴人之債權人信固公司以102年度司執字第104369號（下稱系爭強制執行事件）向台南地院聲請查封拍賣，其中臺南市○○區○○○段000地號土地（下稱000地號土地）已於103年5月28日經拍定並移轉所有權，而000地號土地為三筆土地中面積最大、價值最高之土地，該土地既經拍定，上訴人已全部給付不能，上訴人自應依系爭調解內容第1條之約定，按照原契約之約定給付被上訴人懲罰性違約金35l萬7,884元。爰依系爭調解內容第1條約定，請求判決上訴人應給付被上訴人351萬7,884元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不當。對於上訴人之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造間固簽有系爭買賣契約及調解筆錄，惟上訴人並非故意不履行土地買賣合約，買賣契約簽訂後，兩造均已備妥雙方之過戶文件予代書辦理所有權移轉登記，並送至地政事務所辦理相關程序，然因上訴人遭非派下員之訴外人等於台南地院提起確認派下權訴訟，並依民事訴訟法第254條第5項聲請訴訟繫屬註記，以致無法順利完成移轉登記，嗣被上訴人聲請調解，兩造方有達成系爭調解之情。而依系爭調解，上訴人至遲得於108年2月13日前辦畢所有權移轉登記即可，現系爭720號土地雖已遭拍賣，然仍有718、718-2等2筆土地尚在上訴人名下，且上訴人縱現無000地號土地所有權，亦僅需於108年2月13日前將3筆土地所有權移轉登記予被上訴人即可。再查系爭土地經債權人信固公司聲請定期拍賣時，上訴人為確保被上訴人得以標得系爭土地，曾於拍賣前即寄發存證信函通知被上訴人依期以系爭買賣契約之價格投標，並以之為上訴人履行契約之方法，係被上訴人未依約將投標書投入票匭，以致000地號土地遭他人拍定，則系爭土地遭他人拍定，實不可歸責於上訴人，依民法第225條第1項之規定，上訴人得免除給付義務。又縱認上訴人就本件有違反系爭調解內容第1條之情事而應損害賠償，然上訴人確實已於期限內交付相關文件予受託之代書，且被上訴人亦尚未給付尾款，根本無合約第6條之適用，從而上訴人既未違反合約第4條第1項、第2項或第6條第1項前段之約定，被上訴人即無從依兩造合約第8條之約定請求違約金，如認被上訴人因此受有損害，亦請求依民法第252條酌減之。原審判決上訴人敗訴，容有不當。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於102年8月14日簽訂系爭土地買賣契約書，約定由被上
訴人以2,116萬6,400元向上訴人購買其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地。兩造並於同日與合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）訂立不動產買賣價金信託契約，約定由被上訴人將系爭買賣契約之價金交付合作金庫信託管理。被上訴人於簽約後，即依約於同年8月27日將簽約款200萬元及完稅款1,481萬元存入合作金庫履約保證專戶，有土地買賣契約書、合作金庫商業銀行不動產買賣價金信託契約、結算書及報告書在卷可稽（見原審卷第10-19頁）。
㈡系爭土地因臺南地院102年度訴字第1255號確認派下權存在
之訴涉訟，臺南市歸仁地政事務所駁回被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記之聲請，被上訴人於102年10月14日以存證信函催告上訴人辦理系爭土地移轉登記未果，嗣於102年12月6日再以存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示，並取回存放於合作金庫之款項1,681萬元，有臺南市○○地○○○○○地00000000000000路○○○00號、第66號存證信函、臺南東城郵局第216號存證信函為證（見原審卷第20-24頁）。
㈢被上訴人於102年12月17日向臺南地院提起損害賠償之訴，
請求上訴人給付已付房地價款之利息及違約金共351萬7,884元，案經臺南地院102年度訴字第1798號受理後，兩造於103年2月13日以103年度移調字第17號成立系爭調解，調解內容第1條載明：「兩造同意於民國一○二年八月十四日就臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地所締結土地買賣契約，相對人至遲應於民國一○八年二月十三日前辦理所有權移轉登記完畢。如屆期仍無法履行，相對人願依該契約給付聲請人懲罰性違約金。」（見原審卷第25頁）。
㈣上訴人因積欠信固公司報酬，經信固公司向台南地院聲請查
封拍賣上訴人所有系爭土地及坐落台南市○○區○○○段○○○○○號土地，嗣信固公司於103年5月28日拍賣期日當天撤回上開坐落台南市○○區○○○段○○○○○號土地之執行，系爭土地中坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地則經拍定並移轉所有權登記予第三人，有法拍屋查詢系統為證（見原審卷第26-29頁）。
四、兩造爭執事項：㈠系爭調解契約有無給付不能之事由？是否可歸責於上訴人？
被上訴人依系爭調解內容第1條之約定，向上訴人請求給付懲罰性違約金3,517,884元，有無理由？⒈系爭契約係一部給付不能或全部給付不能？履行期間是否
屆至？如認上訴人已給付不能，是否可歸責於上訴人？上訴人是否免除給付義務？⒉被上訴人是否承諾於系爭強制執行事件以系爭買賣價金參
與投標？⒊系爭調解內容第1條約定之計算基礎為何？㈡上訴人主張違約金額過高，應予酌減，有無理由？是否有民
法第1條規定衡平原則的適用問題？
五、得心證之理由：㈠查所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給
付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院95年度台上字第2010號判決意旨參照）。據此可知，債務定有清償期限者，債務人僅須於清償期屆至時得依債之本旨提出給付即可，於清償期屆至始有判斷是否限於給付不能之必要。次按交換土地之債權契約，不以當事人於立約之時已取得交換標的物之所有權為必要，當事人尚未取得所有權者，不能認係以不能給付為標的之契約，須待一方履行期限屆至，並經他方請求，仍未能交付，始生嗣後給付不能情事（最高法院85年度台上字第123號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張：兩造於103年2月13日在台南地院成立系爭調
解，約定上訴人至遲應於108年2月13日前將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，如屆期仍無法履行，上訴人願依該契約給付被上訴人懲罰性違約金。詎系爭調解成立後，系爭土地竟遭上訴人之債權人信固公司以系爭強制執行事件向台南地院聲請查封拍賣，其中000地號土地已於103年5月28日經拍定並移轉所有權等情，業據兩造所不爭執，固堪信為真實。惟查：系爭調解契約內容第1條明載：「兩造同意於民國一○二年八月十四日就臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地所締結土地買賣契約，相對人至遲應於民國一○八年二月十三日前辦理所有權移轉登記完畢。如屆期仍無法履行，相對人願依該契約給付聲請人懲罰性違約金。」等文字（見原審卷第25頁），依該約定，上訴人如於108年2月13日前移轉系爭土地予被上訴人，即屬依債之本旨提出給付，足認系爭調解契約係定有履行期限即「108年2月13日」，被上訴人提起本件訴訟時，上開履行期尚未屆至，雖系爭契約標的即系爭土地中之000地號土地已經第三人拍定取得所有權，而非上訴人所有，然依前開判決意旨，不能以上訴人非所有權人即認契約為不能給付，上訴人或可於上開履行期限屆至前，先向現所有權人藉由買賣或其他方式取得所有權後，再移轉所有權予被上訴人，或使該第三人逕將土地之所有權移轉予被上訴人等方式履行契約，上訴人抗辯履行期尚未屆至，非不可採信。是以，系爭調解契約尚無給付不能之情事。被上訴人主張系爭調解契約已屬給付不能云云，尚難憑採。
六、綜上所述，兩造系爭調解契約既定有履行期限，被上訴人提起本件訴訟時，被上訴人履行期限尚未屆至，即無給付不能之情事。從而，被上訴人以系爭調解契約已給付不能，請求上訴人依系爭調解契約第一條後段之約定賠償損害共351萬7,884元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即103年7月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審遽准被上訴人之請求，判命上訴人給付351萬7,884元，及自103年7月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。