臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第158號上 訴 人即反訴原告 劉家聲
劉家慶劉春瓊劉春玉上 一 人訴訟代理人 劉秋芳被上訴人即反訴被告 李孔文訴訟代理人 王進輝 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人等對於中華民國104年5月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1488號），提起上訴，並提起反訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告等新台幣貳萬伍仟柒佰陸拾元；另應自本判決確定得通行反訴原告等所共有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號、面積60平方公尺土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告等新臺幣壹萬肆仟肆佰元。
其餘反訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；反訴部分，由反訴被告負擔百分之二，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按提起反訴，非經他造同意，不得為之；但就同一訴訟標的，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項但書第2款定有明文。經查被上訴人於原審起訴請求確認就上訴人等所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）有通行權存在，經原審判決被上訴人該部分請求勝訴，上訴人提起上訴後，依民法第787條第2項規定，對被上訴人提起反訴，主張因被上訴人通行系爭土地受損害而請求給付償金，核與上開規定相符，自屬合法，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）主張：㈠被上訴人所有坐落臺南市○○區○○○段（下稱歸仁北段）
417-3、417-11、417-12、417-16、417-17、417-18、417-19、417-20、417-21等地號土地（下稱417-3等地號土地）之四周（順時鐘方向）為歸仁北段370、417-2、417-1、417、416-2、416-3、414-4、414-2、415-20、416、417-10、417-13等地號土地所圍繞成為袋地。上訴人即反訴原告劉家聲、劉家慶、劉春瓊、劉春玉（下稱上訴人等）共有之系爭土地，與原審被告吳深海等人所共有之歸仁北段416-1地號土地相銜接（業經原審判決被上訴人可通行該416-1地號土地確定），被上訴人所有之417-3等地號土地在系爭土地及416-1地號土地之北邊，茲因歸仁北段417-3等地號土地係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，必須經由上訴人等共有之系爭土地始能通行臺南市○○區○○街（下稱國光街）對外與道路聯絡。又被上訴人所有歸仁北段417-3、417-10、417-11、417-12、417-21等5筆土地係住宅區，目前計畫蓋房子，需要鋪設柏油、管線及排水設施通過上訴人等之系爭土地，且系爭土地○○○區○道路用地，故請求准予鋪設柏油、管線及排水設施通過系爭土地。
㈡被上訴人主張通行之土地為損害最少之處所與方法：
1.被上訴人主張通行上訴人等所有之系爭土地，係以直線通聯文化街，所使用之面積最小，而上訴人等主張可通行歸仁北段416-1、416、415-19、415-1地號土地，仍係聯絡國光街，但需往西通行同段416地號土地，再往南通行同段415-19、415-1地號土地，使用之面積遠大於通行系爭土地；其主張通行同段370及417-13地號土地，除使用面積較大外，又有建物阻隔，皆非妥適之通路。
2.再者，系爭土地其○○○區○於道路用地，而歸仁北段416、415-19、415-1地號土地，地目為建，通行上開區域，對於上開土地之所有權人而言，損害較大，亦屬不宜。
㈢至上訴人反訴請求償金部分：
⒈上訴人等主張以公告現值每平方公尺新台幣（下同）3萬6千
元加倍計算，總地價為216萬元，實屬過高，應以系爭土地之「申報地價」作為計算本件償金之標準，再請斟酌該地區之工商業及繁榮程度及該道路使用之頻率等因素予以酌定。⒉關於系爭土地上「拆除鐵皮屋18萬8,600元（材料14萬7,200元、拆除工資4萬1,400元）」部分：
⑴材料部分應計算折舊，且拆除之鐵料可再運用或出售以減
少損失，上訴人等以搭建新鐵厝之費用要求被上訴人賠償亦非合理；且上訴人等所估之價格為現金重新搭蓋新品之價格，上訴人等之鐵皮屋係20餘年前搭建，所花費用以當時搭建之金額應屬低廉，且依據財政部公告關於建築物之遮陽設備耐用年限為5年，上訴人等之鐵皮屋早逾耐用年限，應扣除折舊，依估價單所示應為1萬1,760元。
⑵依據鈞院勘查上訴人之鐵皮屋，僅係蓋有屋頂之遮陽物，
頂多二人、一車、一天時間即可拆除完畢，上訴人等所估拆除之費用4萬1,400元實屬過高。
⑶爰提出估價單乙紙為證（見本院卷第135頁）。
㈣為此依民法第786條第1項、787條第1項前段、788條第1項等
規定，請求：⒈確認被上訴人就上訴人等4人共有之系爭土地有通行權存在。⒉上訴人等4人應將如附圖所示Ａ部分土地上之障礙物除去，並不得在上述通路為營建、圍堵、破壞及其他妨害被上訴人通行之行為，並同意被上訴人在上述通路上下為鋪設柏油，埋設管線及排水之行為。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴及反訴，答辯聲明：上訴及反訴均駁回）。
二、上訴人等則以下列等語置辯並提出反訴：㈠否認被上訴人有通行權部分：
被上訴人所有之歸仁北段417-3等地號土地如欲通往附近公路，通行上訴人等共有之系爭土地並非唯一方式。尤其系爭土地早已經上訴人等全部搭建地上物作為車庫或倉庫使用多年，被上訴人若欲通行，勢須將該地上物拆除，上訴人等將損失不貲，殊與通行權之利益衡量原則及損害最少原則相悖。事實上，被上訴人所有系爭土地如欲通往附近公路，早已有既成道路且可供車輛通行：
⑴經由歸仁北段416-1地號土地，轉同段416地號土地之既成道路以通往公路。
⑵經由歸仁北段370及417-13地號土地間之既成道路，直接通往公路。
因此，被上訴人主張之通行方式，顯僅圖自己之特殊考量及最大便利，致對上訴人等共有之土地造成逾越必要程度之損害，殊有違應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍之原則。
㈡反訴部分：
原審既准由被上訴人通行上訴人等共有之系爭土地，依法上訴人等得請求被上訴人支付償金，以該地面積60平方公尺，按公告現值每平方公尺3萬6,000元加倍計算，總地價為216萬元；另拆除地上鐵皮屋18萬8,600元（材料14萬7,200元、拆除工資4萬1,400元），合計應支付234萬8,600元。
㈢原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴及反訴，上訴
聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告234萬8,600元。
四、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈被上訴人所有坐落歸仁北段417-3等地號土地，四周為同段
370、414-2、414-4、415-20、416、416-2、416-3、417、417-1、417-2、417-10、417-13等地號土地所包圍，為與公路無適宜聯絡之道路，致不能為通常使用之袋地。
⒉上訴人等共有系爭土地，並於系爭土地上搭建地上物作為車庫使用多年。
㈡爭執事項：
⒈採經由上訴人等所共有系爭土地以對外通行之方案，是否對
上訴人等損害最小，且最符合適當性、公平性原則？⒉若採經由系爭土地以對外通行方案，則上訴人等提起反訴請
求被上訴人給付償金，於法是否有據？若有，金額應以若干為適當？
四、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。所謂「土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。本件被上訴人主張其所有之歸仁北段417-3等地號土地為鄰地即同段370、417-2、417-1、
417、416-2、416-3、414-4、414-2、415-20、416、417-10、417-13等地號土地所包圍，無法通行國光街與外界連繫，為與公路無適宜之聯絡，而該417-3、417-10、417-11、417-12、417-21等5筆土地地目為建，目前計畫蓋房子，無通行外界之道路，則斟酌被上訴人所有之歸仁北段417- 3等地號土地之形狀、面積、位置及用途，應認為上開土地已不能為通常使用，衡情即屬袋地等情，業據被上訴人提出地籍圖及土地登記簿謄本為憑，復經原審及本院會同地政人員至現場履勘屬實（見原審卷第100至102頁、本院卷第74至89頁），堪信被上訴人此部分主張為真實。
㈡次按前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周
圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。經查：
1.系爭土地如依被上訴人主張經由原審被告吳深海等12人共有之歸仁北段416-1地號土地及系爭土地通行至國光街，僅經過2筆土地，長度約為30公尺；且上開416-1地號土地業經原審判決確認被上訴人有通行權存在確定在案；而如依上訴人等抗辯之通行方法，仍需先經416-1地號土地，再往西經同段416地號土地，又需往南經由同段415-19、415-1地號土地通往國光街，所需經過之土地長度倍於被上訴人所提之方案，耗費土地面積亦多，且上開416、415-19、415-1地號土地均非道路用地，兩者對鄰地之損害相差甚大；另上訴人等辯稱：可通行同段370及417-13地號土地乙情，目前亦無鄰近之道路，且使用面積較大，又有建物阻隔，亦非妥適之通路。是上訴人等所辯，均非可採。依上，自應認以被上訴人主張通行系爭土地通行國光街，係對周圍土地影響較小之方法。
2.又系爭土地屬道路用地，並不能供建築使用，目前僅由上訴人等在其上搭鐵皮屋供停車或倉庫使用，而經由系爭土地通行至國光街，因系爭土地面積為60平方公尺，且為長條形，寬約4公尺，如再作切割，上訴人等保留未供通行之土地亦難利用，是被上訴人主張系爭土地全部供通行，應為合法適當。
3.是以，從所有權社會化、經濟效用、土地整體利用、社會成本等各方面考量，認被上訴人主張系爭土地全部供系爭土地通行，為必要且合乎經濟效用，自屬有據。
㈢復按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之；又有通行權人於必要時，得開設道路；民法第786條第1項、788條第1項分別定有明文。本件被上訴人既得通行系爭土地全部，則其主張上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分之障礙物（即鐵皮屋）除去，並不得在上述土地為營建、圍堵、破壞及其他妨害被上訴人通行、鋪設柏油、埋設管線及排水之行為，核屬有據。至被上訴人要求將原審判決主文第四項：「上訴人等…，並不得在上述土地為營建、圍堵、破壞及其他妨害原告通行、鋪設柏油、埋設管線及排水之行為。」更正為：「上訴人等…，並不得在上述土地為營建、圍堵、破壞及其他妨害原告通行『之行為並同意原告在上述土地上下為』鋪設柏油、埋設管線及排水之行為。」等語。按通行權係對鄰地所有權人之負擔，上訴人等基於促進物盡其用之社會整體利益之目的，負有容忍通行及管線安設之義務，且上開管線之安設，除有民法第786條第1項規定外，亦有電業、電信及自來水法等特別規定可依，此屬不得已，並非可強迫上訴人等同意，是被上訴人要求更正「上訴人同意云云」，於法尚有誤會，附此敘明。㈣上訴人等得否反訴請求被上訴人就其通行系爭土地所受之損
害支付償金？得請求之金額為若干？
1.按對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第2項後段定有明文。可知袋地通行權係對土地所有權之特殊限制，雖土地所有權人有容忍袋地所有權人通行之義務，然該義務原則上係有償履行之義務。又所謂「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，應斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。經查被上訴人所有歸仁北段417-3等地號土地與公路（國光街）無適宜之聯絡，致不能為通常使用，得通行上訴人等所共有系爭土地，已如前述。則對於上訴人等因容忍被上訴人通行其土地所受之損害，被上訴人自應依上開規定支付償金予上訴人等。故上訴人等反訴請求給付相當之償金，自屬有據。
2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之；因償金係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方經濟狀況作為衡量之標準（最高法院76年度台上字第2646號、85年度台上字第67號判決意旨參照）。則據此足證民法第787條第2項後段規定之償金，仍應以申報地價為計算標準。上訴人等主張以公告現值每平方公尺3萬6千元加倍計算，總地價216萬元，尚屬無據。又行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當。
⒊經查上訴人等所共有系爭土地於103年度土地申報地價每平
方公尺為2,400元，有土地登記謄本影本附卷可稽（見原審卷第31頁）。又系爭土地因經被上訴人通行，致上訴人等不能獨占利用，渠等其所有權之行使受有限制。然系爭土地為道路用地，雖目前未開闢供道路使用，僅搭鐵皮屋供停車或倉庫使用，已可足見上訴人等土地利用之價值減少。惟被上訴人所有之歸仁北段417-3等地號土地，其中部分土地將供建築使用，經確認有通行權通往國光街後，將大幅提高該土地相當之價值。爰審酌上訴人等不能使用系爭土地之損害、被上訴人因通行所受之利益及雙方經濟狀況，認被上訴人應支付之償金，以系爭土地之申報地價每平方公尺2,400元，每年年息10%計算償金，即每年每平方公尺240元為適當（計算式：2,400×10%＝240元）。而系爭土地面積為60平方公尺，是上訴人等得請求被上訴人自本件判決確定通行之日起至通行終止之日止，按年給付1萬4,400元（計算式240×60＝14,400）。逾此部分之請求則屬無據，不應准許。⒋至上訴人等主張請求被上訴人給付拆除鐵皮屋之工資4萬1,4
00元及鐵皮屋補償14萬7,200元部分；查上訴人就此部分之請求，並未考慮折舊，使用利益及地方之經濟情況等因素，致有可議；此外，其又未能提出確切事證以實其說，惟被上訴人於本院審理中已另行找人估價，同意給付拆除工資1萬4,000元，材料部分1萬1,760元（見本院卷第148、158、159頁），合計2萬5,760元，應為適當，基於民事訴訟乃當事人處分權主義精神，自宜准許之，逾此部分之請求尚嫌過高。
五、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認被上訴人就上訴人等所共有之系爭土地、面積60平方公尺，有通行權存在；上訴人等應將如附圖所示Ａ部分土地上之障礙物除去，不得在系爭土地為營建、圍堵、破壞及其他妨害被上訴人通行、鋪設柏油，埋設管線及排水之行為；為有理由，應予准許。原審為上訴人等敗訴之判決，於法核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人等於本院反訴請求被上訴人給付償金部分，本院認除被上訴人同意給付拆除鐵皮屋之工資及材料共2萬5,760元外，另應自本判決確定得通行系爭土地之日起至終止通行之日止，按年給付上訴人等1萬4,400元，為有理由，應予准許。逾此部分請求則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由；反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第79條、85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
上訴人、反訴原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人、反訴被告不得上訴中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。