臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第16號上 訴 人 郭慧娟訴訟代理人 黃厚誠 律師複 代理人 王冠霖 律師被 上訴人 金豐禾企業股份有限公司 （原名翊凡金企業股份法定代理人 蘇玉麒訴訟代理人 蕭隆泉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年11月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1026號），提起上訴，本院於106年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰零參萬參仟壹佰貳拾伍元，及自民國一○○年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告併命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按公司之權利能力，始於向中央主管機關登記並發給執照，終於解散清算。亦即公司成立後，其人格權之消滅因解散登記後始告消滅，公司若名稱變更，但並未向主管機關辦理原公司之解散登記而重新設立新公司時，其原公司之權利能力並未消滅，而僅屬不影響公司同一性之名稱變更而已，此猶如自然人之變更姓名。查被上訴人公司名稱原為翊凡金企業股份有限公司（下稱翊凡金公司），於民國（下同）101年1月5日向經濟部申請公司名稱變更暨修正章程登記，業據其提出公司變更登記表、經濟部函等在證可證（見本院卷㈡第221至229頁）依其登記事項觀之，金豐禾企業股份有限公司（下稱金豐禾公司）原名確為翊凡金公司，經核對二者僅屬公司名稱之變更，並非翊凡金公司先為解散登記後，再成立金豐禾公司，依上揭說明，其公司人格仍為同一，從而翊凡金公司之權利義務仍存在於金豐禾公司，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人公司係訴外人金代企業股份有限公司（原名為「金
代行銷有限公司」，下稱金代公司）之股東，金代公司之主要業務有二項：即購買被上訴人對會員辦理分期付款之應收帳款與提供融資給被上訴人股東（即辦理被上訴人股東之股票融資），並指派訴外人曹壹及馮泰秀為法人代表股東，參與金代公司之經營，為金代公司之董事。金代公司共發行1,000,000股股份，資本總額新臺幣（下同）10,000,000元；除被上訴人公司持有540,000股外，另外460,000股由上訴人持有，上訴人並擔任金代公司之董事長。
㈡詎被上訴人公司於民國（下同）100年1月18日向經濟部申請
抄錄金代公司變更登記表、股東會議事錄、核准函等，竟發現上訴人在未知會被上訴人公司法人代表曹壹及馮泰秀之情況下，私自於97年6月10日虛捏不實議事錄，誆稱：「出席代表已發行股數：代表股數1,000,000股」及「公司解散及選任清算人案：本公司擬予解散，並選任郭慧娟為清算人，可否？請公決！經全體出席股東同意通過。」將金代公司非法解散，更未提供金代公司相關之會計報表、收支帳冊予被上訴人公司之法人代表審閱，造成被上訴人公司所投資之股金5,400,000元瞬間化為泡影，嚴重損害被上訴人公司之權利至鉅。
㈢又本件經許慶祥會計師事務所鑑定結果，依鑑定報告之結論
及理由第六項第2點「原、被告兩造間之相互請求」記載，金代公司解散時之淨值為13,279,232元，依被上訴人持有54%之股份計算，於金代公司解散清算後尚得取回股本7,170,785元。是上訴人違法解散金代公司致被上訴人受有損害，自應賠償上訴人7,170,785元。而此部分與鑑定報告所認定之被上訴人應負最終責任即尚未收回之應收帳款5,137,660元，相互抵銷後，上訴人應給付被上訴人2,033,125元。
㈣依上，本於侵權行為之法律關係，求為判命：上訴人應給付
被上訴人5,400,000元及遲延利息。原審判決上訴人應給付被上訴人2,033,125元，及自100年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並命供擔保後得為假執行；而駁回其餘之訴及假執行之聲請。茲被上訴人就其受敗訴判決部分並未上訴，爰答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠上訴人係受被上訴人公司前總裁馮長壽（已歿）邀請，出任
金代公司負責人，並出資460萬元投資金代公司，持有股份46%，被上訴人則持有股份54％。因被上訴人於95年8月1日經檢調單位認有違法吸金及違反銀行法等嫌疑，而搜索被上訴人及全省各分公司，金代公司因與被上訴人之臺南營業處合署辦公，亦遭到波及，致金代公司被搜索及取走大部分帳簿；嗣後被上訴人公司前負責人曹壹、行政總監察馮泰秀（即馮長壽之弟）等被起訴，一審均被判決共同犯公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪，曹壹被判處有期徒刑1年6月，馮泰秀處有期徒刑10月。均分別減刑為有期徒刑9月、5月確定。
㈡上訴人負責之金代公司經此事件已無法繼續經營，多次與被
上訴人商議及分別在95年10月5日以金代企總翊字第061005號函、96年1月15日以金總管字第0960115號函，催促被上訴人儘速做成對策；金代公司於96年1月18日召開第三屆第五次董監事會議，依據議題參做成金代公司結束營業、清算之決議，被上訴人於96年2月13日召開臨時董事會，該會議記錄議題伍：「公司轉投資企業金代公司辦理清算結束營業，資金缺口壹仟參佰多萬元，如何處理，呈請討論。」該會議議題決議：「……⑵待正確金額出來依照持股比例給付，若翊凡金無力給付差額，由下列資產處分後給予：Ａ大陸資產處置Ｂ分期付款Ｃ台南國平路辦公室賣予金代。⑶結算後，銀行專案客戶業務移交給翊凡金。」該決議事項經被上訴人出席董事六人全數通過，出席董事六人亦在該次會議慎重簽名，確認無誤。
㈢嗣後金代公司於96年5月初在與被上訴人共用之臺南營業處
，見被上訴人公司發函予各營業單位公告：凡原金代公司38專案客戶（金代公司前已付款買斷被上訴人之應收帳款），款項直接交予被上訴人，每月僅須付3,320元，月省480元之公函。金代公司乃於同年月4日再以金代財字第9605040010號函，催促被上訴人速辦理金代公司清算事宜，其內容為「
一、依96年1月18日所開（金代公司）董監事會決議，金代做結算結束營業，並於2月底將所有相關帳務明細表清單與折讓單，皆已寄給翊凡金會計。……」。而被上訴人自該公告後，即強勢要求各營業單位、各區處長，接收原金代公司38專案客戶應收帳款，按上開收款規定做為說服原金代公司38專案客戶轉件繳款予被上訴人，有被上訴人公司內部聯繫單一冊可證。金代公司於96年6月6日親派專人將被上訴人結清文件明細單，面報及親交由時任被上訴人董事長吳清賓簽收，完成金代公司帳務移交被上訴人之手續；且金代公司自96年5月4日起即遭被上訴人派人鎖門，致無法正常辦公、營業，故金代公司清算事宜，因牽涉到稅務單位查帳與完稅等法定程序，直拖至97年6月10日始完成向經濟部註銷公司事宜。
㈣按「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指
定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當選。第1項及第2項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。」公司法第27條定有明文，而本件：
1.金代公司之股東有二人，一為上訴人持股46％、一為被上訴人公司持股54％，而被上訴人公司指定自然人曹壹及馮泰秀代表行使董事職務。
2.被上訴人公司及金代公司於95年8月1日被檢調單位認定違法吸金及違反銀行法等搜索後，訴外人曹壹被收押，馮泰秀離職。被上訴人公司即改派當時擔任董事長之陳志成（後改名陳鼎城）為代表出席金代公司96年1月18日之第三屆第五次董監事會議，會中決議：「一、就已失效件依往例，金代先與翊凡金做結算。二、依目前初步估算翊凡金結算後，需先歸還陸仟多萬元予金代，故先將責任準備金伍仟多萬元支票歸還金代，餘額壹千多萬元，正確數字待雙方會計及會計師做正確統計後，再補差額。三、結算後再依股東持股比例進行清算。」依此決議，被上訴人公司在96年2月13日召開臨時董事會，該會議紀錄即決議有關與金代公司之清算事宜。⒊金代公司乃於96年2月14日召開股東常會，其中「肆、討論
議題：一、公司擬辦理結算後結束營業，及選任清算人呈請討論。說明：依照翊凡金董事會決議，金代公司立即辦理清算，將38專案客戶業務移交翊凡金公司，客戶全移交翊凡金處理後續期及服務事宜。決議：1.照案通過。2.選任郭慧娟董事長為清算人，向國稅局申請完稅後，全權委託會計師辦理結束營業。」而後金代公司清算事宜，遂委由寶菱記帳士事務所辦理清算事宜，後經該所承辦人即訴外人洪敏菱告知，始知悉因牽涉報稅單位查帳與完稅等法定程序，直至97年6月10日始完成解散之程序。
⒋又一般公司帳皆有內外帳，會計師查帳時皆以內帳為本，再
比對外帳資料供審議，本件癥結點在內帳而非外帳，然許慶祥會計師事務所之鑑定報告僅針對外帳及清算時資料做審議，並以資訊不足為由，完全忽略所有內帳揭露、雙方往來對帳公務聯絡單、結算明細表、交接清單、繳款會員名單、董事會會議紀錄、股東大會會議紀錄及被上訴人之董事會會議紀錄等訊，造成本鑑定報告無法真實揭露真象，自不足取。㈤依上，足見當時被上訴人已知悉且同意金代公司辦理清算結
束營業，自難認上訴人辦理金代公司解散登記之相關事宜，有何損害被上訴人利益之情事。爰上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人應給付被上訴人2,033,125元及法定遲延利息，暨該部分假執行之宣告併訴訟費用之負擔部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。至上訴人受敗訴判決之反訴部分，則未表示不服而提起上訴。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈被上訴人係訴外人金代企業股份有限公司（原名為「金代行
銷有限公司」）之股東，並以曹壹及馮泰秀為被上訴人之法人代表股東。金代公司共發行1,000,000股股份，資本總額為10,000,000元，被上訴人持有54%股份，上訴人則持有46%股份，並由上訴人擔任金代公司之負責人。
⒉被上訴人公司與金代公司於93年2月24日簽立委託協議書，
委託金代公司收取被上訴人公司客戶3800元/月60期及其他貸款專案事宜，並於94年12月6日簽立協議書委託金代公司辦理被上訴人公司股東之股票質押借款事項。
⒊被上訴人公司於96年2月13日召開臨時董事會，並就討論事
項「伍、公司轉投資企業金代公司辦理清算結束營業，資金缺口壹仟參佰萬元，如何處理？」決議：「⑴……金代與翊凡金做結算動作，初步估計翊凡金還要付金代壹仟參佰多萬，此部分尚須和翊凡金會計部門與金代會計師再進一步詳算正確金額。⑵待正確金額出來依照持股比例給付，若翊凡金無力給付差額，由下列資產處分後給予：(A)大陸資產處置
(B)分期付款(C)台南國平路辦公室賣予金代。⑶結算後，銀行專案客戶業務移交給翊凡金。」。（被上訴人表示確實有該會議，但爭執其會議是否合法召集）。
⒋金代公司於96年2月14日召開股東常會，並就討論議題「一
、公司擬辦理結算後結束營業，及選任清算人呈請討論」決議：「1.照案通過。2.選任郭慧娟董事長為清算人，向國稅局申請完稅後，全權委託會計師辦理結束營業。」；另就討論議題「三、公司董監事改選，呈請討論。說明：依公司法規定董監事任期為三年今年已屆滿，須重新改選，原董事人選法人代表曹壹目前收押禁見，馮泰秀已離職，監察人張岑樂亦離職」決議：「2.翊凡金法人代表部分由陳志成董事長接任至金代公司結算完畢止。」。會議簽到簿及會議紀錄上均有上訴人及訴外人陳志成之簽名。
⒌被上訴人經經濟部96年3月15日經授中字第09631812550號函
核准變更負責人在案，其變更前負責人為訴外人陳志成，變更後之負責人為訴外人吳清賓。
⒍金代公司於96年6月6日將結清資料及文件簽收明細單交付訴外人吳清賓簽收。
⒎金代公司已於97年6月13日申請解散登記，並經經濟部以97年6月13日經授中字第09732445230號函核准解散登記。
⒏依臺灣臺南地方法院100年9月6日民事紀錄科查詢表，金代公司尚未聲報法院進行清算程序。
㈡爭執事項：
⒈上訴人是否有違法解散金代公司之情事？⒉被上訴人依據侵權行為法律關係請求上訴人賠償其所受損害
，於法是否有理由？若是，則被上訴人得請求之金額應以若干為適當？
四、本院得心證之理由：㈠上訴人是否有違法解散金代公司之情事？
被上訴人主張其係訴外人金代公司之股東，金代公司共發行1,000,000股股份，被上訴人持有54％股份，上訴人持有46％股份，並由上訴人擔任金代公司之負責人，而被上訴人則以曹壹及馮泰秀為其公司之法人代表股東；被上訴人公司與金代公司於93年2月24日簽立委託協議書，委託金代公司收取被上訴人公司客戶3800元/月60期及其他貸款專案事宜，並於94年12月6日簽立協議書委託金代公司辦理被上訴人公司股東之股票質押借款事項；而金代公司已於97年6月13日申請解散登記等情，有變更登記表及經濟部函在卷可稽（見原審補字卷第15頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。
㈡被上訴人另主張金代公司於97年解散時，上訴人未依法定程
序進行清算，亦未返還被上訴人股本，致被上訴人受有損害，故依侵權行為法則請求上訴人返還股本540萬元之損害賠償等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.被上訴人公司及金代公司於95年8月1日被檢調單位認定違法吸金及違反銀行法等搜索後，訴外人曹壹被收押，馮泰秀離職；嗣被上訴人公司即改派當時擔任董事長之陳志成為代表出席金代公司96年1月18日之第三屆第五次董監事會議，會中決議：「一、就已失效件依往例，金代先與翊凡金做結算。二、依目前初步估算翊凡金結算後，需先歸還陸仟多萬元予金代，故先將責任準備金伍仟多萬元支票歸還金代，餘額壹千多萬元，正確數字待雙方會計及會計師做正確統計後，再補差額。三、結算後再依股東持股比例進行清算。」有該會議紀錄及簽到簿在卷可稽（見原審卷㈠第40至44頁）；而後被上訴人公司於96年2月13日召開臨時董事會，其中討論事項：【伍、公司轉投資企業金代公司辦理清算結束營業，資金缺口壹仟參佰萬元，如何處理？呈請討論。說明：⑴金代公司由於受總公司影響，應收分期付款事務尚有玖仟多萬元，無去回收，但其先墊款給總公司部分，經結算為久失效件部份，公司仍應退還金代公司壹仟參佰多萬，…。⑶為避免連鎖反應，故在金代上次董事會議中決議辦理清算，所需退還金代部分。】決議：【⑴……金代與翊凡金做結算動作，初步估計翊凡金還要付金代壹仟參佰多萬，此部分尚須和翊凡金會計部門與金代會計師再進一步詳算正確金額。
⑵待正確金額出來依照持股比例給付，若翊凡金無力給付差額，由下列資產處分後給予：(A)大陸資產處置(B)分期付款
(C)台南國平路辦公室賣予金代。⑶結算後，銀行專案客戶業務移交給翊凡金。」亦有該會議紀錄在卷可佐（見原審卷㈠第45至49頁）。由上，顯見當時被上訴人已同意並開會商討解決與金代公司之清算事宜。
⒉訴外人金代公司接續於96年2月14日召開股東常會，並就討
論議題「一、公司擬辦理結算後結束營業，及選任清算人呈請討論」，決議：「1.照案通過。2.選任郭慧娟董事長為清算人，向國稅局申請完稅後，全權委託會計師辦理結束營業。」；另就討論議題「三、公司董監事改選，呈請討論。說明：依公司法規定董監事任期為三年今年已屆滿，須重新改選，原董事人選法人代表曹壹目前收押禁見，馮泰秀已離職，監察人張岑樂亦離職」，決議：「2.翊凡金法人代表部分由陳志成董事長接任至金代公司結算完畢止。」且會議簽到簿及會議紀錄上均有上訴人及訴外人陳志成之簽名無訛；有上開會議紀錄在卷可按（見原審卷㈠第187至189頁）。足見被上訴人確有由當時之董事長陳志成參與金代公司清算前之會議及討論，而非上訴人一人所非法獨斷，應堪認定。
⒊雖被上訴人主張陳志成已於96年2月5日該公司董事會中請辭
董事長之職，已不得代表被上訴人參與金代公司股東常會云云；惟按，前揭被上訴人公司於96年2月13日由代理董事長黃志明召開臨時董事會，會議中即已討論轉投資金代公司辦理清算結束營業，資金缺口1,300萬元如何處理等事項乙情，足見當時被上訴人已知悉且同意金代公司辦理清算結束營業，並無不知或不同意之情事。且證人陳鼎城（原名陳志成）於本院104年4月9日準備程序具結證述：【（問：金代公司股東常會那天你有出席？）有，在我認知我還是以董事長身分出席。】【（問：當天是否選任郭慧娟當清算人？）她是負責金代公司的清算，因為當時她是負責人。】【（問：當天是否有改選你接任翊凡金公司的法人代表？）是的，我當時的身分是翊凡金公司的董事長，也是以翊凡金公司的法人代表身分出席。因為時間已經過了十年了，印象不是很清楚。】【（問：當天的會議紀錄是否皆屬實？）在我的認知是，但是因為時間已經過了十年了，印象已經很模糊了。】【（問：接任你的下一任董事長為何人？）吳清賓，在經濟部登記也是吳清賓。】等語在卷（見本院卷㈠第236、237頁）；又公司法第12條規定，公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。陳志成擔任被上訴人公司董事長之任期，係自95年11月21日至96年3月15日，有台中市政府104年5月6日府授經商字第10407186190號函可證（見本院卷㈠第273至281頁），陳志成於96年3月15日前仍為被上訴人公司之法人代表，且接任其為董事長者乃吳清賓，非被上訴人所主張之黃志明。是以陳志成於金代公司96年2月14日召開股東常會決議解散清算金代公司時，既仍為被上訴人公司之董事長，即有權代表被上訴人公司出席金代公司之股東常會，金代公司96年2月14日會議決議自屬有效成立；故被上訴人主張該股東常會無被上訴人在金代公司之法人代表親自出席，該股東常會之決議顯不成立云云，尚非可採。退而言之，陳志成縱於96年2月14日已非被上訴人公司之法人代表，被上訴人並未通知上訴人，難認上訴人知情，而其卻仍出席金代公司之股東常會，此自難謂可對抗上訴人。嗣後上訴人即依據金代公司之股東常會決議辦理金代公司之解散清算事宜。
⒋綜上，金代公司辦理解散清算乙事係經金代公司96年1月18
日之第三屆第五次董監事會議決議、被上訴人公司96年2月13日臨時董事會、及金代公司96年2月14日股東常會決議通過，被上訴人主張上訴人未經同意即擅自解散金代公司云云，顯屬無據。縱金代公司所委託辦理金代公司解散、清算之記帳士洪敏菱便宜行事，自行製作97年6月10日未實際開會議事錄之文件辦理解散；然依據上開決議，金代公司即應結束營業辦理清算，故金代公司之解散登記並未違背上開會議之決議。且查被上訴人在金代公司持股比例為54%，上訴人則為46%，金代公司係被上訴人公司之子公司，上訴人一方所持股份未超過半數，顯見上訴人辦理金代公司事務，一切皆遵照被上訴人公司及金代公司之決議辦理，乃言之，本件應認係經被上訴人公司代表人同意下為解散金代公司之行為，難認有何違法解散金代公司之情事。
㈢被上訴人依據侵權行為法律關係請求上訴人賠償其所受損害，於法是否有理由？經查：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。復按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉查被上訴人公司前曾對上訴人提出涉嫌偽造文書、背信、侵
占、違反商業會計法告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第15630號為不起訴處分後，聲請再議，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議，嗣聲請交付審判，亦經原審法院駁回聲請在卷（見本院卷㈡第57至66頁）。
其理由亦謂：【由前二會議紀錄（即被上訴人公司於96年2月13日之臨時董事會、金代公司96年2月14日股東常會）即可知，聲請人（即被上訴人）確已知悉、同意金代公司辦理解散並由被告（即上訴人）擔任清算人乙節無訛。從而，金代公司97年6月10日議事錄所載「討論事項：案由：公司解散及選任清算人案；說明：本公司擬予解散，並選任郭慧娟為清算人，可否？請公決！決議：經全體出席股東同意通過」等內容即無不實，其餘記載縱有不實，亦難認足生損害於公眾或聲請人。】（見本院卷㈡第61頁）。準此，益徵上訴人應無何不法解散金代公司之情事。
⒊再如前所述，被上訴人公司於96年2月13日由代理董事長黃
志明召開之臨時董事會，會議中即已討論轉投資金代公司辦理清算結束營業，資金缺口1,300萬元如何處理等事項乙節，足見當時被上訴人已知悉且同意金代公司辦理解散清算結束營業；而後被上訴人於同年5月4日即派人封鎖金代公司之大門，經上訴人之夫蔡志祥向臺南市警察局第四分局育平派出所報案，有報案三聯單及照片在卷可稽（見原審卷㈠第
185、186頁）。且金代公司亦於當日發函予被上訴人謂：【內容：一、…。二、迄今已二個月餘未有進一步消息與具體動作，今5月4日上班發覺台南公司大門已遭總公司派人封鎖，客戶來訪皆以為公司已停業，金代公司已無法營業，故請翊凡金總公司儘速處理，能否於下週三前（5月9日）清算完成。】有該函附卷可佐（見本院卷㈡第187頁）。金代公司復於96年6月6日將應收帳款明細表、責任準備金票據總表、明細及有效、無效件計算明細等相關帳冊資料送交予被上訴人之法代吳清賓簽收（見原審卷㈠第138至184頁）。由上可知，金代公司之解散及運作，因被上訴人占股份56%，且原本即為被上訴所分割出業務之執行，屬被上訴人之子公司，被上訴人對金代公司所有業務及經營管理等當具有強勢之影響。是以，上訴人之解散金代公司既經被上訴人所開會討論彼此清算事宜於前，且被上訴人公司之法代陳志成亦參與金代公司之股東會，同意解散於後，雖上訴人嗣於97年6月10日委託記帳士洪敏菱申報解散登記作成之議事錄，未實際開會，該議事錄係洪敏菱便宜行事所製作，然不違被上訴人之本意，欲解散之意並無不實，則難認上訴人有何不法解散金代公司而加害於被上訴人之行為。
⒋又本件被上訴人主張上訴人不法解散之加害行為有何責任成
立的因果關係？應由主張侵權行為之被上訴人負舉證責任。次按就侵權行為而言，責任成立因果關係屬其構成要件，至侵權行為是否成立，尚須受違法性及有責性要件之規範；易言之，因果關係及過失雖均係侵權行為成立要件，但其規範階層不同，應予區別；而就思考層次言，應先檢查因果關係，蓋此屬其構成要件；至加害人有無過失，乃另一問題。因之，殊不能以加害人就行為有故意、過失，遽認該行為與損害間有相當因果關係。申言之，行為人之行為雖有故意或過失，但其行為與損害間如無相當因果關係，仍不能課以侵權行為之責任(最高法院84年度台再字第9號民事判決參照）。
然綜觀卷證，被上訴人既未能就責任成立之因果關係而為證明，上訴人否認有責任成立之因果關係存在，自難認上訴人辦理金代公司解散登記之相關事宜，有何損害被上訴人利益之情形，被上訴人依民法第184條第1項規定侵權行為法則請求損害賠償，於法即無所據。
⒌另本件於原審審理中經兩造同意將全部卷證及相關帳務資料
送社團法人臺灣省會計師公會鑑定，由該公會推薦許慶祥會計師鑑定，經許慶祥會計師核算金代公司清算後之淨值計算後出具鑑定報告認：【1.金代公司進行解散清算時，因原告（即被上訴人，下同）需承擔應收帳款未收回之最終風險，故原告應先清償被告（即上訴人，下同）5,137,660元之債務。2.清算完結，由於金代公司之淨值為13,279,232元，依原告股權比例54％計算，被告應返還原告股本7,170,785元。3.行使抵銷權之結果，被告應返還原告2,033,125元】；有該鑑定報告在卷可稽；然按，上開鑑定報告雖就金代公司之淨值及兩造之股權比例並行使抵銷權結果之認定，惟本件係被上訴人依侵權行為法則請求損害賠償，而如前所述，既難認上訴人對被上訴人有何侵權行為，則被上訴人之請求自屬無據，應另循其他法律關係為主張。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付5,400,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應給付2,033,125元本息，並附條件為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。