臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第160號上 訴 人 王亞筠訴訟代理人 李榮唐 律師
王正宏 律師上 一 人複 代 理人 蘇淑華 律師被 上 訴人 黃明湧
賴招茵共 同訴訟代理人 許泓琮 律師上列當事人間請求撤銷信託行為等事件，上訴人對於中華民國104年5月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1744號），提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被上訴人間就坐落台南市○○區○○段○○○○號、面積3,074.48平方公尺土地，於99年4月29日所成立信託契約之債權行為，及台南市佳里地政事務所於民國94年4月30日以信託為原因所為移轉所有權之物權行為無效。
被上訴人賴招茵應將台南市佳里地政事務所於99年4月30日以信託為原因所為移轉所有權登記予以塗銷。
被上訴人黃明湧應將第二項所示土地所有權應有部分307448分之99200移轉登記為上訴人所有。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，坐落台南市○○區○○段○○○○號土地、面積3,074.48平方公尺（下稱系爭土地），原登記為被上訴人黃明湧所有，被上訴人黃明湧於民國（下同）99年4月30日將系爭土地信託登記予被上訴人賴招茵。嗣被上訴人等於99年4月29日就系爭土地為自益信託登記，於101年10月1日將受益人由委託人之黃明湧，變更為訴外人黃世璿，此有台南市佳里地政事務所之101年10月1日信託專簿可據。因此，本件上訴人主張：被上訴人間所訂立之信託契約及移轉所有權之物權行為，係出於通謀虛偽意思表示所為，應屬無效；若非出於通謀，亦屬故意以背於善良風俗之方法所為而無效等語，已為被上訴人等所堅詞否認，則上訴人對被上訴人等提起本件訴訟，請求確認被上訴人等間所訂立之前揭信託契約法律關係，及移轉系爭土地所有權之行為均屬無效，則兩造間法律關係之存否，即屬不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，即有確認之利益，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「…㈡請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台抗字第2號裁定參照）。查本件上訴人於原審起訴聲明依信託法第6條第1項及系爭同意書，請求撤銷被上訴人等間就系爭土地其中面積992平方公尺部分之信託行為，及請求被上訴人賴招茵應將系爭土地，其中面積992平方公尺所有權移轉登記為被上訴人黃明湧所有，再由被上訴人黃明湧將系爭土地，其中面積992平方公尺所有權移轉登記為上訴人所有。嗣於本院審理時本於通謀虛偽意思表示、無效信託行為及代位權（回復原狀）之法律關係，主張：被上訴人等間信託行為無效（即被上訴人通謀虛偽意思表示，所為應屬無效；若非出於通謀，亦屬故意以背於善良風俗之方法，所為無效），而追加先位聲明：除廢棄原判決外，請求確認被上訴人等間所訂立之信託契約及移轉所有權之物權行為無效，被上訴人賴招茵應將台南市佳里地政事務所於99年4月30日以信託為原因所為移轉所有權之物權行為予以塗銷登記；被上訴人黃明湧應將系爭土地所有權應有部分307448分之99200移轉登記為上訴人所有等情；上訴人另本於撤銷信託行為及代位權之法律關係，就原審起訴之聲明，更正為如下備位聲明：除請求原判決廢棄外，並請求⒈就被上訴人間於101年10月1日系爭土地所為之信託債權行為應予撤銷；⒉被上訴人賴招茵應將台南市佳里地政事務所於99年4月30日以信託為原因所為移轉所有權之物權行為予以塗銷登記；⒊被上訴人黃明湧應將系爭土地所有權應有部分307448分之99200移轉登記為上訴人所有（見本院卷第664頁），核屬追加應受裁判事項之聲明暨訴訟標的，而其基礎事實同一，符合上開規定，被上訴人雖曾於準備程序不同意，仍應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人黃明湧與訴外人王振宏係朋友關係；被上訴人黃明
湧所有系爭土地於99年4月30日信託登記予其配偶即被上訴人賴招茵。嗣因王振宏於99年9月15日曾向上訴人借款新臺幣（下同）500萬元，約定清償期限為101年9月20日，被上訴人黃明湧為替王振宏擔保，亦於99年9月15日簽立同意書（下稱系爭同意書），同意王振宏若屆期未清償上開500萬元債務時，願將系爭土地其中面積992平方公尺（按應計算為所有權應有部分307448分之99200）之所有權移轉登記予上訴人，作為代物清償。
㈡因王振宏屆期無力清償上開500萬元債務，上訴人乃於101年
9月21日以存證信函催告被上訴人黃明湧，請其履行系爭同意書之承諾。詎被上訴人黃明湧於101年9月26日以存證信函回覆上訴人後，迄今竟無下文，有害於上訴人之權利。雖被上訴人黃明湧簽立系爭同意書之時間，在被上訴人等間信託行為之後，由於被上訴人黃明湧簽立系爭同意書已違反誠信原則，害及上訴人權益，故其簽立系爭同意書之行為即屬詐害行為，況被上訴人等係配偶關係，縱使撤銷被上訴人間之信託行為，亦不致害及第三人，上訴人自得主張撤銷被上訴人等間之信託行為，否則上訴人所出借之500萬元勢必求償無門，造成上訴人財務上之重大損害。是上訴人自得依被上訴人黃明湧之系爭同意書及信託法第6條第1項規定之法律關係，請求撤銷被上訴人等間關於系爭土地之信託行為，及請求被上訴人賴招茵應將系爭土地部分面積992平方公尺所有權移轉登記為被上訴人黃明湧所有，再由被上訴人黃明湧將系爭土地其中992平方公尺所有權移轉登記為上訴人所有。
㈢聲明求為判決：⒈被上訴人間關於系爭土地其中面積992平
方公尺之信託行為應予撤銷，被上訴人賴招茵並應將系爭土地其中面積992平方公尺之所有權移轉登記為被上訴人黃明湧所有。⒉被上訴人黃明湧應將系爭土地其中面積992平方公尺之所有權移轉登記為上訴人所有等語（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴並為訴之追加：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄；⑵確認被上訴人等間就系爭土地於99年4月29日所成立之信託契約之債權行為，及以台南市佳里地政事務所於94年4月30日以信託為原因所為移轉所有權之物權行為無效；⑶被上訴人賴招茵應將台南市佳里地政事務所於99年4月30日以信託為原因所為移轉所有權之物權行為予以塗銷登記；⑷被上訴人黃明湧應將系爭土地所有權應有部分307448分之99200移轉登記為上訴人所有。⒉備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人等間於101年10月1日就系爭土地所為之信託債權行為應予撤銷；⑶被上訴人賴招茵應將台南市佳里地政事務所於99年4月30日以信託為原因所為移轉所有權之物權行為予以塗銷登記；⑷被上訴人黃明湧應將系爭土地所有權應有部分307448分之99200移轉登記為上訴人所有）。
二、被上訴人等抗辯以：㈠上訴人不得依信託法第6條第1項之規定，請求撤銷系爭信託行為，且上訴人提起本件訴訟，已逾1年之除斥期間：
⒈債務人所為之無償行為，有害及債權者，依民法第244條第1
項規定，債權人固得聲請法院撤銷之。然必其債權於債務人為上項行為時，業已存在者為限，始得行使此種撤銷權。若債務人為上項行為時，其債權未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。又依最高法院判例意旨，於撤銷信託行為自當無排除適用之理。被上訴人黃明湧將系爭土地信託登記予被上訴人賴招茵之時間為99年4月30日，而上訴人主張王振宏向其借款、與被上訴人黃明湧成立代物清償契約之時間則均為99年9月15日等情，業據上訴人於起訴狀內自承，並有土地登記謄本在卷可稽，顯見被上訴人等間之信託行為成立在先，上訴人所謂與被上訴人黃明湧成立之代物清償契約（惟被上訴人否認與上訴人間有代物清償之契約存在）則成立在後，依前揭規定及說明，被上訴人等間之信託行為，並非詐害債權行為，上訴人不得主張撤銷。
⒉信託法第6條第1項之立法目的，既在於「防止委託人藉成立
信託脫產」，害及其債權人之權益，並參考民法第244條第1項之規定訂立。則上訴人得否依該規定撤銷被上訴人等間之信託行為，應審酌者乃「系爭信託行為」是否為「脫產」之詐害行為，而非被上訴人黃明湧簽立系爭同意書有無違反誠信原則，換言之，是否為詐害行為應以「信託行為」本身而斷。難謂被上訴人黃明湧有何違反誠信原則可言。
⒊上訴人前已對被上訴人等提起請求所有權移轉登記乙案（原
審法院102年度重訴字第332號），上訴人於該案所提之起訴狀所附證物（即系爭土地之第二類登記謄本)，已明確記載「土地所有權人：賴招茵」、「登記原因：信託」、「委託人：黃明湧」，且該謄本之列印時間為「101年8月14日」，足徵上訴人至遲於101年間即已知悉系爭土地信託登記一事，上訴人迄至103年11月26日始提起本件訴訟，顯已逾信託法第6條第1項、第7條規定之1年除斥期間，故上訴人主張被上訴人等間之信託行為有害其權利等語縱然屬實，其撤銷權亦已因逾1年除斥期間而不得行使。
㈡上訴人請求被上訴人黃明湧將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，為無理由:
⒈上訴人請求撤銷系爭信託行為，並將系爭土地所有權移轉登
記為被上訴人黃明湧所有，係無理由，則系爭土地仍應屬被上訴人賴招茵所有，是上訴人請求被上訴人黃明湧將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，同無理由。
⒉上訴人固主張伊與被上訴人黃明湧間有代物清償之契約存在
等語，被上訴人否認之。依上訴人於另案（原審法院102年度重訴字第332號）之起訴狀及言詞辯論時之主張，及該案之判決書，可知上訴人所謂之第三人代物清償契約，係存在於上訴人與訴外人王竹涵間，而非被上訴人黃明湧。
⒊況被上訴人黃明湧並未向上訴人借款，亦未將系爭土地出售
予上訴人，僅係因王振宏以王竹涵之名參與系爭土地之投資（俗稱之插股），並承諾購買土地之貸款由其負責繳納（惟嗣後並未依約繳納），被上訴人黃明湧係應上訴人及王振宏之要求，經王竹涵授權後始簽立系爭同意書，此情為上訴人及王振宏所明知，應認系爭同意書仍應僅對本人即王竹涵發生代理之效力，上訴人不能對於被上訴人黃明湧主張其自為而應負移轉所有權之義務。因此，上訴人不得請求撤銷系爭信託行為，並將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人黃明湧所有，上訴人之聲明請求被上訴人黃明湧將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，亦屬無理由。
㈢上訴人主張被上訴人等間信託行為係通謀虛偽而無效，被上
訴人等嚴正否認，上訴人應舉證以實其說；系爭土地係被上訴人等共同出資購買，並非訴外人王振宏購買後借名登記，此有兩造之另案判決書可稽（臺灣臺南地方法院102年度重訴字第332號判決），王振宏僅係於系爭土地於99年4月30日信託後，始於99年5月17日以其女王竹涵之名義簽立協議書而參與系爭土地之投資（俗稱之插股），並承諸購買土地之貸款由其負責繳納（惟嗣後並未依約繳納，由被上訴人賴招茵出資全數繳納完畢），欲藉由系爭土地之出售而賺取價差；倘若系爭土地為借名登記或遭被上訴人等以信託方式侵占，王振宏及王竹涵又豈有可能於參與投資土地時簽立授權書，同意賴招茵出售並管理系爭土地。被上訴人等間信託之目的，係為出售系爭土地藉以獲利，故被上訴人賴招茵自99年迄今，均有將系爭土地委託仲介出售，此有不動產出售委託書可佐，上訴人主張被上訴人等間無信託之實，實屬無稽。從而，被上訴人等間信託行為顯非通謀虛偽，上訴人訴請塗銷，自無理由。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第668頁）：㈠訴外人王振宏與陳豐農，於98年11月24日簽立土地買賣合約
書，約定就訴外人陳豐農所有系爭土地及坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地，以總價1,420萬元出賣與訴外人王振宏。
㈡系爭土地原登記為被上訴人黃明湧所有，被上訴人黃明湧於
99年4月30日將系爭土地信託登記予被上訴人賴招茵（原因發生日期：99年4月29日）。
㈢訴外人王竹涵與被上訴人黃明湧於99年5月17日簽立協議書
，協議書記載「一、甲方（即王竹涵）向陳豐農購買台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（下稱本件土地），登記所有權人為乙方。二、甲方除給付1,100萬元正與陳豐農外，不足之部分以乙方（即黃明湧）為債務人向合作金庫台南分行抵押貸款950萬元正，給付與陳豐農及支付公關費用共計2,170萬元正（土地計1,917萬元正、公關費261萬元正）。三、雙方同意本件土地出售之價金，扣除2,178萬元正及相關稅費後，餘額由甲方取得百分之70，乙方取得百分之30。四、本件土地尚未出售前，合作金庫商業銀行股份有限公司台南分行（下稱合作金庫）貸款之清償完全由甲方負責。如逾三期未為清償，則由乙方代為清償，甲方願放棄本件土地之所有權利，即本件土地所有權益歸屬乙方」。此協議書並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所屬民間公證人黃庭和事務所以99年度雄院民公庭字第541號公證書公證。
㈣上訴人與訴外人王振宏於99年9月15日曾簽立借款契約書，
約定上訴人（甲方）願貸與訴外人王振宏（乙方）500萬元，清償期限：101年9月20日。該份借款契約書並經公證（案號：99年度雄院民公庭字第0943號）。
㈤被上訴人黃明湧於99年9月15日簽立系爭同意書，記載：「
立同意書人黃明湧，茲同意於王振宏屆期（101年9月20日）未清償王亞筠500萬元債務時，願將登記於立同意書人名下系爭土地，其中面積992平方公尺之所有權移轉與王亞筠，作為代物清償，恐口無憑，特立此書是實。」該份同意書並經公證（案號：99年度雄院民公庭字第0944號）。
㈥上訴人於101年9月21日以新營中山路郵局第000641號存證信
函催告被上訴人黃明湧應將其就系爭土地其中面積992平方公尺所有權移轉予上訴人。
㈦被上訴人黃明湧於101年9月26日以內湖郵局第001951號存證
信函，告知上訴人「訴外人王振宏向其借款500萬元，被上訴人黃明湧已知悉，現正與他人洽談北門土地合建案，有關上訴人權利，被上訴人黃明湧一定會把關」等語。
四、得心證之理由：㈠按「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保。」（最高法院99年度台上字第2448號民事判決參照）。經查：
⒈關於系爭土地之真正所有權人：
⑴訴外人王振宏與陳豐農，於98年11月24日簽立土地買賣合約
書，約定就訴外人陳豐農所有系爭土地及坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地，以總價1,420萬元出賣予王振宏，為兩造所不爭；且系爭土地既因係王振宏向陳豐農購買，雙方並簽訂土地買賣合約書，王振宏於簽約當日並已給付訂金100萬元予陳豐農；然因王振宏當時信用不佳，為避免衍生其他債務糾紛，遂改以女兒「王竹涵」名義購買；嗣又因四處籌款後仍不足繳納土地買賣價金，王振宏乃再請被上訴人黃明湧幫忙貸款，並由「王竹涵」與被上訴人黃明湧簽署協議書，協議書第一點載明：「甲方（即王竹涵，下同）向陳豐農購買系爭土地及台南縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地，登記所有權人為乙方（即被上訴人黃明湧，下同）。」第二點載明：「甲方除給付1,100萬元正與陳豐農外，不足之部分以乙方為債務人向合作金庫台南分行抵押貸款950萬元正…。」；第四點書明：「本件土地尚未出售前，合作金庫台南分行貸款之清償完全由甲方負責，如逾三期未為清償，則由乙方代為清償，甲方願放棄本件土地之所有權利，即本件土地所有權歸屬乙方」，有上開協議書附卷可稽（見本院卷第167至171頁）；可見系爭土地原係歸屬甲方；並有證人王振宏於本院作證稱：因為我在金融海嘯時有跳票的紀錄，才無法以我的名買系爭土地，又王竹涵長期在加拿大，在台灣無法貸款，所以我才以黃明湧名義來貸款，所有的錢都是我出的，地價款、公關費用都是我拿出去的錢，黃明湧並沒有出錢，訂金100萬元是我出的。第二筆我支付了900萬元，30萬元是我自己的錢，870萬元是我拜託黃明湧向他的朋友借錢，借錢的利息也是我支付的等情（見本院卷第267、268、270頁）；且有與證人王振宏陳述相符之其女王竹涵與被上訴人間之協議書，於99年5月17日經王竹涵和黃明湧辦理公證，此有高雄地院公證處所屬民間公證人之公證書在卷可證（見本院卷第321至325頁）。被上訴人此部分抗辯：是事後黃明湧出資購買等語，已非無疑。
⑵系爭土地之買賣經過另有參與系爭土地等買賣之證人洪陳阿
綿（即出賣人陳豐農之姐），於本院作證陳稱：我和王振宏買賣，一坪賣1萬元，總共1,422萬元，我代替陳豐農賣給他，因為時間拖很久，他還有給付我利息；簽約當日在場的還有林梅玉、石代書，在黃正安律師那邊簽約，土地買賣合約書於98年11月24日簽立，土地買賣合約書上洪陳阿綿姓名是我簽的無誤等語（見本院卷第181至187、201至207、272至277頁）。證人即當時在場之林梅玉亦於本院經隔離訊問後作證稱：買賣土地當時我有在場，系爭土地是我朋友洪陳阿綿的弟弟的，洪陳阿綿帶他來向我借錢，事後陳豐農生病說無法還我錢，後來又拜託石代書要賣地，王振宏說要買土地，事後我們去黃正安律師簽立契約，王振宏拿100萬元現金換取支票回去，賣一坪1萬元，總共1,400多萬元，後來有給付利息，但不知道利息多少錢，因為買賣程序中有拖延到；土地買賣合約書上林梅玉姓名是我簽的無誤等語（見同上卷第27 4至278頁）。上開證人均經訊問前諭知證人具結之義務及偽證之處罰，於朗讀結文後命具結附卷，如有偽證將面臨刑罰重典處罰，應足以擔保證言之憑信性；且上開證人之證言，核與王振宏之證述情節大致相符，可見系爭土地應係王振宏一人所購買，嗣始再以其女王竹涵之名義，與被上訴人黃明湧簽立上開協議書。被上訴人抗辯：王振宏僅係於系爭土地於99年4月30日信託後，始於99年5月17日以其女王竹涵之名義簽立協議書而參與系爭土地之投資（俗稱之插股）云云，均有未合，並無可採。
⒉被上訴人抗辯：系爭土地非為王振宏所借名登記云云，若係
被上訴人向陳豐農購買，豈會由王振宏與陳豐農簽訂買賣契約？而依上揭實務見解，出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，僅係人頭，自無權利決定系爭土地如何處分、登記。是以被上訴人黃明湧嗣後乃為何會同意簽署上開與王竹涵與被上訴人黃明湧間之協議書；被上訴人黃明湧倘為真正所有權人，豈會同意將系爭土地出售價金，由王竹涵取得百分之70，被上訴人僅取得百分之30？衡情系爭土地應係王振宏所借名登記，被上訴人黃明湧所述不合常理，亦與所有之證據資料有所扞格。
⒊又上訴人王亞筠與王振宏於99年9月15日曾簽立借款契約書
，約定上訴人願貸與王振宏500萬元，清償期限：101年9月20日。該份借款契約書並經公證（案號：99年度雄院民公庭字第0943號）；而被上訴人黃明湧亦於99年9月15日簽立系爭同意書，記載：「立同意書人黃明湧，茲同意於王振宏屆期（101年9月20日）未清償王亞筠500萬元債務時，願將登記於立同意書人名下系爭土地，其中面積992平方公尺之所有權移轉與王亞筠，作為代物清償，恐口無憑，特立此書是實。」該份同意書並經公證（案號：99年度雄院民公庭字第0944號，見原審卷第13、14頁、本院卷第57至59頁），為兩造所不爭，已如上述；則於99年9月15日，證人王振宏因向上訴人借款500萬元，為擔保債務之清償，王振宏乃同意未來其若無法清償500萬元，願意將其購買之系爭土地，其中992平方公尺部分，移轉所有權予上訴人，作為代物清償；倘系爭土地為被上訴人黃明湧所有，何以被上訴人黃明湧會簽立系爭同意書？完全依照王振宏之指示，並無保留。可見系爭土地並非被上訴人單獨或與王振宏二人共同出資所購買，系爭土地雖登記在被上訴人黃明湧名下，而王振宏與被上訴人黃明湧間，應係王振宏為真正所有權人，而出名之被上訴人黃明湧，並非真正所有權人。
㈡按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為不符真意之表示而言，故相對人不僅需知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示，相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判例參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院47年台上字第29號判例參照）。是以上訴人應就其主張被上訴人等間之信託行為，及以信託為原因所為移轉所有權之物權行為係通謀虛偽意思表示，負舉證責任。次按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託法第1條定有明文。又「信託係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉予受託人管理或處分，以達成一定之經濟或社會上目的之行為，倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而關於信託財產之管理、使用、處分悉由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性」（最高法院88年臺上字第3041號判決參照）。
⒈經查，系爭土地原借名登記於被上訴人黃明湧之名下，實際
為王振宏所購買，已如上述，依上開實務見解，被上訴人黃明湧自非實際之所有權人，理應無權利辦理信託行為暨信託契約登記，即不得自任委託人將財產權移轉或為其他處分予第三人。詎被上訴人等卻於99年4月29日即將系爭土地申請信託登記予被上訴人賴招茵，有土地登記簿附卷可稽（登記日期：99年4月30日，見原審卷第8頁）。事前顯未經當時之實際權利人王振宏之同意，業據證人王振宏於本院作證陳明：這件事情我都不知道，我在大陸工作被蒙在鼓裡，後來我發現我打電話問黃明湧，才知道信託給賴招茵，我回臺灣之後才知道賴招茵是黃明湧的太太。於99年4月29日過戶後貸款下來，當天下午他就去地政事務所辦理信託給賴招茵等情（見本院卷第268頁），可見被上訴人等間之信託，未經真正權利人王振宏之同意，已有避免土地被追回之嫌，而非合法。
⒉又系爭土地先於99年4月26日向合作金庫設定抵押權，嗣於
同月29日，旋即遭被上訴人黃明湧信託予其配偶賴招茵，為被上訴人等未爭。而上開設定抵押權之本金利息全由王竹涵方面清償，有系爭協議書第4條可據（見本院卷第323頁）；被上訴人並無貸款繳納本息之問題，是否須信託他人，已非無疑；而委託出售系爭土地亦僅須交付仲介公司即可，亦核無將系爭土地信託予被上訴人賴招茵之必要；被上訴人黃明湧亦明知其應僅係辦理借名登記之人頭，系爭土地原應歸還王振宏，而有何須信託管理、收益、處分之必要，竟將系爭土地等4筆土地全部信託予其配偶即被上訴人賴招茵。嗣後被上訴人等並將系爭土地之上開自益信託登記，尤於101年10月1日變更受益人（即委託人黃明湧）為被上訴人等之子即訴外人黃世璿，註記有「變更前信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為黃明湧，變更後信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為黃世璿」等情，此亦有台南市佳里地政事務所於104年11月30日以所登記字第0000000000號函暨該所收件99年佳地字第32860號土地信託專簿影印之土地登記申請書、契約書、身分證等附卷可參（見本院卷第395至415頁）；可見被上訴人等間有通謀虛偽意思表示併吞信託財產之意，避免系爭土地被追回之情。況被上訴人賴招茵雖為信託財產之受託人，而委託不動產仲介公司出售系爭土地等4筆土地，有被上訴人等提出之委託銷售同意書附卷可稽（見本院卷第129至161頁）；然自99年迄今，亦未見被上訴人賴招茵取得任何信託收益報告等情，亦難遽認被上訴人賴招茵與不動產仲介公司等間簽訂之委託銷售同意書有何利益獲得？而可為被上訴人有利之認定。從而，被上訴人等間之信託契約，應僅徒具信託契約之形式，並無積極真正管理之實質，要與一般不動產信託之目的，為基於受益人之利益，委託受託人管理維護信託財產明顯不同，益證上訴人間就系爭不動產信託登記之債權契約及物權行為，均係通謀虛偽之意思表示，目的僅在逃避王振宏或上訴人求償。
⒊雖被上訴人等又抗辯：王振宏僅係於系爭土地於99年4月30
日信託後，始於99年5月17日以其女王竹涵之名義簽立協議書而參與系爭土地之投資（俗稱之插股）等語，提出黃明湧與王振宏、王竹涵等間成立之授權書，然此不僅與王振宏、陳豐農間於98年11月24日簽立上開土地買賣合約書不合外，被上訴人等所述上開授權書，內容係書為：「雙方同意授權信託賴招茵辦理系爭土地及同段291、292、137、138地號土地4筆，向他家銀行辦理抵押貸款手續及出售並管理上開土地屬實。授權人黃明湧、王振宏、王竹涵，99年4月30日。
」顯然於99年4月30日始出具之授權書，係在被上訴人黃明湧與賴招茵擅自辦理成立信託契約後，即係在99年4月29日（有地政事務所之日期戳記可據，見本院卷第397頁）以信託為原因，申請將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人賴招茵之後；而此授權書主要目的在於向銀行辦理抵押貸款及出售等情，亦有被上訴人賴招茵辦理土地一般委託銷售同意書等在卷可稽（見本院卷第129至165頁）；且上開授權書內，並無要求被上訴人等彼此間應成立信託契約並辦理（王振宏實際享有）系爭土地所有權移轉登記予被上訴人賴招茵之事實；況且被上訴人賴招茵亦未簽名於系爭授權書上；又被上訴人黃明湧亦明知其自己僅係人頭，未經王振宏之同意信託，已有違背上開王振宏與被上訴人黃明湧間借名登記之約定。被上訴人等此部分之辯解，亦不足採。
⒋再按消極信託，依上揭實務見解，除有確實之正當原因外，
依上揭實務見解，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性；查被上訴人黃明湧猶於101年9月26日，以內湖郵局第001951號存證信函，告知上訴人「有關王振宏向台端借款500萬元，本人知悉，目前正與台中高先生、謝先生洽談北門土地合建案，目前談判進展順利，有關台端權利，我一定會替您把關，請放心，特此告知」等語，有該存證信函附卷可稽（見原審卷第17頁），為兩造不爭執；被上訴人等突於收受上開存證信函之後，於101年10月1日即就包含系爭土地等4筆土地（信託財產）約定「在變更自益信託為他益信託前，信託關係消滅時，信託財產（即系爭土地）仍係原委託人黃明湧；在變更為他益信託之後，信託關係消滅時，信託財產（即系爭土地等）卻歸屬其子黃世璿」等情（見本院卷第415頁），未據提出實際權利人王振宏或王竹涵之同意證明；被上訴人等亦未提出（於99年4月29日）黃明湧信託登記予賴招茵時，當時王振宏已無力繳納，逾三期未為清償，而可由被上訴人黃明湧代為清償，王竹涵願放棄系爭土地所有權利即系爭土地所有權益歸屬黃明湧之證明。而被上訴人等自99年9月15日起迄今亦遲未辦理系爭土地之面積992平方公尺之分割處分或移轉相當於面積992平方公尺所有權應有部分，以致上訴人提起本件訴訟。即逕行將包含系爭土地等4筆土地辦理他益信託。可見被上訴人等不無企圖逃避王振宏之管理、處分或請求返還系爭土地或上訴人求償，而有屬於上開脫法逃避性質之消極信託之嫌。又查，被上訴人等間99年間成立之自益信託、101年間變更為他益信託，均僅將其等信託財產（包含系爭土地）在形式上由被上訴人黃明湧移轉於受託人賴招茵，此觀被上訴人賴招茵除委託仲介出售土地契約（多年不見出售）外，並未見提出何信託利益暨實際信託管理土地之證明；可見有關被上訴人等信託財產（含系爭土地）管理、使用暨託售，應仍悉由為信託之被上訴人黃明湧掌控中，其又拒不辦理系爭土地分割或移轉相當於面積992平方公尺所有權應有部分，依上說明，此應認係屬消極信託之性質，並非信託法所定為積極保全信託財產，謀求信託利益為本旨或目的之信託，而係被上訴人等企圖將王振宏之權利完全排除，逃避求償，難認被上訴人間已合法成立信託關係，亦難遽認被上訴人等管理系爭土地出售，係屬信託契約之積極管理使用系爭土地之事實。王振宏因上訴人無法取得系爭土地之面積992平方公尺（按應計算相當於該面積之所有權應有部分），而拒絕繼續繳納銀行貸款，即非無由，被上訴人等抗辯稱：系爭土地係事後黃明湧出資共同購買，黃明湧的資金有部分是來自賴招茵，王振宏僅係參與系爭土地之投資（插股），並承諾購買土地之貸款由其負責繳納（惟嗣後並未依約繳納，由被上訴人賴招茵出資全數繳納完畢）云云，並不足採。
⒍再查，就系爭土地王振宏既對於被上訴人黃明湧應係真正所
有權人，自98年間即有借名登記契約關係存在；上訴人因出借500萬元予王振宏，王振宏無力清償，乃同意移轉面積992平方公尺之所有權以代物清償，有王振宏出具之通知函、上訴人於101年9月21日發函之存證信函、借款契約書、公證書、黃明湧於99年9月15日之同意書可據（見原審卷第11至16頁），亦確有其債權存在；被上訴人等之信託契約行為暨辦理以信託為原因申請將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人賴招茵之物權行為，皆未經真正所有權人王振宏之同意，而合法取得，係屬通謀虛偽之意思表示，自非有效。則上訴人指摘被上訴人等夫妻間之上開信託行為及移轉系爭土地之所有權，暨受益人變更為被上訴人等之子黃世璿，純係為脫免日後遭王振宏追索暨上訴人強制執行所為，並無真正成立信託之意思，被上訴人等間信託行為係通謀虛偽而無效等語，即非無據，堪予採信。至被上訴人於另案（原審102年度重訴字第332號）之抗辯認上訴人主張所謂之第三人代物清償契約，係存在於上訴人與訴外人王竹涵間，而非被上訴人黃明湧等語，並無可採。
⒎末按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；民法第87條第1項前段、第113條分別定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，且若係專為保存債務人權利之行為，則縱債務人尚未負遲延責任，亦得行使，復為民法第243條、第242條分別定有明文。復按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」（參最高法院55年台上字第3267號判例）。本件被上訴人等間就系爭土地所為之信託契約，既係基於通謀虛偽意思表示而為信託之債權契約及為移轉所有權登記之物權行為，則被上訴人間就系爭土地之信託登記之債權及物權行為，即屬無效。從而，上訴人訴請確認被上訴人間，於99年4月29日，就系爭土地所成立之信託契約之債權行為，及以台南市佳里地政事務所於94年4月30日以信託為原因所為移轉所有權登記之物權行為無效，即有所據，應予准許。而被上訴人等間，就系爭土地所為之信託契約及移轉行為既均無效而不存在，從而，上訴人請求被上訴人賴招茵負有將系爭土地所為移轉所有權之登記予以塗銷，回復登記為被上訴人黃明湧所有之義務。乃被上訴人黃明湧怠於對被上訴人賴招茵行使回復登記請求權，則上訴人依民法第243條、第242條、第113條、第767條規定，代被上訴人黃明湧，請求被上訴人賴招茵應就系爭土地以信託為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人黃明湧所有權，黃明湧並應將系爭土地相當於面積992平方公尺之所有權應有部分（即307448分之99200）辦理移轉登記予上訴人所有，使上訴人取得按該一部計算之所有權應有部分移轉登記為上訴人所有，與他共有人繼續共有之關係，依法亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人等之抗辯均無可取。從而，上訴人追加先位聲明，本於通謀虛偽意思表示、無效信託行為及代位權（回復原狀）之法律關係，請求確認被上訴人等間所訂立之信託契約之債權行為，及以台南市佳里地政事務所於99年4月30日以信託為原因所為移轉系爭土地所有權之物權行為無效；被上訴人賴招茵應將台南市佳里地政事務所於99年4月30日以信託為原因所為移轉系爭土地所有權登記予以塗銷；被上訴人黃明湧應將系爭土地所有權應有部分307448分之99200移轉登記為上訴人所有等情，均為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
六、又本件既認上訴人之追加先位聲明有理由，自毋庸再就備位聲明為審酌。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件追加之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。