臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第17號上 訴 人 全強企業股份有限公司法定代理人 林龍發訴訟代理人 楊申田 律師複 代理 人 張堯程 律師訴訟代理人 林國偉
參 加 人 興燁建設有限公司法定代理人 孫瑞璘訴訟代理人 吳小燕 律師
吳文賓 律師陳秉宏 律師被 上訴 人 楊文勤訴訟代理人 林世勳 律師
郭群裕 律師
參 加 人 國群營造有限公司法定代理人 文忠義上列當事人間請求給付逾期租金事件，上訴人對於中華民國103年11月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第633號），提起上訴，本院於104年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加人參加訴訟費用由參加人各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。第三人為輔助一造起見而參加於訴訟，須就兩造之訴訟有法律上利害關係者，始得為之，所謂法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容將受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者。查本件上訴人主張其於民國98年11月間及102年1月間與被上訴人訂定「大西天佛寺納骨塔工程」（即陳建燁納骨塔新建工程，下稱系爭納骨塔工程）之鋼板樁支撐及中間樁、水平支撐之架設工程（下稱系爭架設工程），約定工期分別為45天及30天，逾期須按天給付逾期租金，被上訴人共積欠租金新台幣（下同）257萬2,858元。案經原審判決認「被上訴人僅係參加人興燁建設有限公司（下稱興燁公司）委託之工地管理人，而系爭工程之租賃關係，係存在於上訴人與參加人興燁公司之間」，惟經興燁公司否認，並抗辯系爭工程實係被上訴人向參加人國群營造有限公司（下稱國群公司）借牌施作。準此，系爭租賃關係究係存在於兩造間或上訴人與參加人興燁公司或國群公司間？既涉上訴人受敗訴判決，是否得分別向參加人興燁公司、參加人國群公司請求賠償，則興燁公司為輔助上訴人，國群公司為輔助被上訴人而聲明參加訴訟，核與前揭法條規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於98年11月間、102年1月間與被上訴人訂立大西天佛寺納骨塔工程（即陳建燁納骨塔新建工程）之系爭鋼板樁支撐及中間樁、水平支撐之架設及租賃契約（下稱系爭架設及租賃契約），工期分別為45天及30天，逾期租金：鋼板樁每公尺每天為18元，中間樁每支每天27元，水平支撐每平方公尺每天3元，追加另計。被上訴人前均依約付款，詎自101年11月份起，卻未再給付鋼板樁租金（101年10月份尚有租金4萬3,601元未付），迄103年3月10日止合計共124萬210元未付；並自102年4月份起未再給付中間樁及水平支撐租金（含102年2月28日估驗未付之1萬8,543元），迄103年3月10日止合計共133萬2,648元未付；以上總計金額為257萬2,858元。爰本於契約關係起訴請求被上訴人如數給付及遲延利息，原審為上訴人敗訴之判決，容有不當，爰提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人257萬2,858元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則答辯略以：被上訴人是受興燁公司所託，擔任工地現場管理人員，負責聯絡工程進度等事宜。因為興燁公司不增加工程成本，所以打樁工程沒有外包，由興燁公司自行處理，因此興燁公司委託被上訴人代為尋得上訴人施作打樁工程。興燁公司除99年6月7日支付2個月份之租金，每個月6萬元外，日後每個月都是固定以6萬2,000元做為支付。國群公司只承攬興燁公司建設納骨塔工程之工資部分，並沒有包括該打樁等工程等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願提現金或等值有價證券為擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人興燁公司陳稱：參加人興燁公司係與國群公司簽訂承攬契約，並向其承租鋼板樁、中間樁及水平支撐架以施作工程，興燁公司除第1-2個月給付6萬元外，「每月」均「定額」給付6萬2,000元予國群公司，截至102年4月21日止，已支付38個月之租金。興燁公司從未於工程報價單上簽名，對於系爭鋼板樁架設契約之內容、工程金額、約定工期天數、逾期租金之數額計算等事項均為上訴人與被上訴人間之約定，興燁公司並不知悉，與被上訴人間自不成立租賃契約等語。
四、參加人國群公司則陳述略以：參加人國群公司與興燁公司所訂立系爭納骨塔工程契約，是屬一『包工』契約，亦即只承包工人、工資之部分，與系爭鋼板樁、中間樁、及水平支撐之架設工程毫無相關，被上訴人自非參加人國群公司之履行輔助人等語。
五、兩造不爭執事項：㈠參加人國群公司因承攬興燁公司之系爭大西天佛寺納骨塔工
程（下稱系爭納骨塔工程），於民國98年12月4日與興燁公司簽訂「工程合約書」（下稱系爭納骨塔工程興建合約），合約書前言記載『立合約書人興燁建設有限公司為將一新建工程包工部分交由國群營造有限公司承包』、第二條規定：
「工程範圍:依照當地主管機關核准設計圖樣施工，乙方（即國群公司）包工不包料。」，及系爭工程合約總價明細表所示工作項目及說明：「1、模板工程工資，2.混凝土搗築工程工資，3、鋼筋彎紮工程工資，4、泥做工程工資」，由參加人國群公司承攬系爭大西天佛寺納骨塔工程（下稱系爭納骨塔工程）。
㈡上訴人於98年11月間、102年1月間承攬系爭納骨塔工程之鋼
板樁支撐及中間樁、水平支撐之架設工程，工期分別為45天及30天，約定逾期租金：鋼板樁每公尺每天為新臺幣（下同）18元，中間樁每支每天27元，水平支撐每平方公尺每天3元，追加另計。
㈢上訴人就鋼板樁租金之部分，自101年11月份起（含同年10
月份之租金4萬3,601元）至103年3月10日止，合計尚有124萬210元未獲清償；中間樁及水平支撐租金之部分，自102年4月份起（含同年2月28日估驗未付之1萬8,543元）至103年3月10日止，合計尚有共133萬2,648元未獲清償，以上未付款金額共計257萬2,858元（見原審卷第44、48頁）。㈣兩造於102年11月12日簽有協議書，記載：「今楊文勤先生
（甲方）與全強企業股份有限公司（乙方）協議針對臺南縣新化鎮陳建燁納骨塔新建工程一案累計鋼板樁、支撐及未付工程款共計壹佰柒拾壹萬參仟柒佰柒拾參元正（至102年10月止），每月應付逾期租金鋼板樁柒萬零參佰零捌元正，水平支撐壹拾萬伍仟玖佰參拾伍元正。雙方協議上該金額於甲方各關係人本年11月底前決議後進行支付，嗣後各期逾期租金亦每月按時支付，否則甲方應協助乙方處理後續拆除事宜」(見原審補字卷第50頁)；其中所載1,713,773元，係加總自【鋼板樁101年10月31日起至102年10月31日之逾期租金899,018元】（見原審補字卷第22-34頁）及【支撐架102年2月28日起至102年10月31日之逾期租金814,755元】（見原審補字卷第38-48頁）。
㈤被上訴人於101年10月間及102年6、7月間，以自已為發票人
，簽發票號DA0000000（20萬元）、DA0000000（20萬元）、DA0000000（35萬元）、DA0000000（35萬元）、EA0000000（37萬2200元）等支票予上訴人（見原審卷第45至46頁、第48-1頁）。
㈥興燁公司之租金於99年6月7日起以轉帳存入國群公司，除99
年6月7日支付二個月之租金，每個月6萬元外，日後均以每個月62,000元作為支付，惟興燁公司向國群公司之支付款項頻率為1、2、3、4個月不等，有國群公司第一商業銀行存摺可證（原審卷第20頁）。
六、兩造爭執事項：㈠與上訴人成立系爭鋼板樁、水平支撐及中間樁之架設工程與
租賃契約之當事人係被上訴人或興燁公司或國群公司？㈡上訴人依上開契約，向被上訴人請求給付逾期租金及百分之
二十拔除施工費，是否於法有據？
七、得心證之理由：㈠與上訴人成立系爭架設工程與租賃契約之當事人係興燁公司：
⒈按稱租賃者，謂當事人約定一方以物租與他方使用、收益
，他方支付租金之契約。民法第421條第1項定有明文。又按租賃，乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要之點，即租金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院89年度臺上字第676號判決參照）。再按租金為租賃契約必要之點，依民法第153條第2項規定，當事人對此必要之點意思一致，契約始推定其成立（最高法院81年度臺上字第2844號判決參照）。另契約須以當事人互相表示意思一致而成立。所謂一致通常係指必要之點而言。租賃為當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，故租賃必要之點自為租賃物與租金二者，此二者意思表示缺乏一致，其契約即難認為成立（最高法院43年度臺上字第1098號判決參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉上訴人主張被上訴人於98年11月間、102年1月間與上訴人
訂立陳建燁納骨塔新建工程之鋼板樁支撐、中間樁及水平支撐之架設工程云云，惟為被上訴人所否認，並稱其並非承租人，積欠租金的是興燁公司等語。經查：
⑴上訴人就其主張固提出工程報價單、請款估驗單、各期
估驗金額及未付款明細等件為證（見原審補字卷第8-9頁、第22-49頁）。惟觀上訴人提出之工程報價單上所載聯絡人雖係記載「楊文勤」，但客戶名稱欄位，其中「鋼板樁」部分為「文勤建設有限公司」，「水平支撐」及「中間樁」部分為「國群營造有限公司」，均係公司法人，尚非被上訴人「楊文勤」個人；再上開請款估驗單及未付款明細，其上之客戶名稱均載明為興燁建設公司或簡寫為「興燁」，並非被上訴人。
⑵上訴人雖又主張系爭鋼板樁架設工程款及系爭逾期租金
，均係被上訴人簽發支票支付，足認被上訴人為系爭架設及租賃契約當事人云云，並據提出支票5紙影本為證（原審卷第45至46頁、第48-1頁），惟依參加人即國群公司負責人文忠義於原審證稱：國群公司於98年12月承包興燁公司的陳建燁納骨塔興建工程，但國群公司承包的範圍不包括鋼板樁支撐、中間樁及水平支撐的架設，這部分是由業主興燁公司自己去談；因為業主是住持，信徒很多，錢是信徒拿出來的，業主要對信徒有交代，所以找第三者就是國群公司當證人，興燁公司將錢匯給國群公司，再由伊提領現金出來交被上訴人付給上訴人；伊有委託被上訴人看顧這個工程；向上訴人承租鋼板樁支撐、中間樁及水平支撐的是業主，就是興燁公司，業主要的是多一個證人，所以把錢匯到國群公司等語（見原審訴字卷第66-68頁），依證人文忠義上開證詞可知，鋼板樁、中間樁及水平支撐之租金本由興燁公司支付，此情亦經參加人興燁公司之負責人孫瑞璘於原審證稱：興燁公司原本負責人是伊先生陳建燁，但陳建燁於103年1月7日過世，興燁公司曾因系爭工程於98年12月4日與國群公司簽訂工程契約，伊沒有負責什麼業務，陳建燁有要伊匯款給國群公司，伊有去匯款，當時挖地下室需要用鋼板樁，後來有做水平支撐，一樣由伊匯款至國群公司，當時才知道是向上訴人承租的；上訴人是被上訴人去找的，興燁公司與上訴人沒有打契約，而是直接對國群公司，被上訴人要陳建燁把錢匯到國群公司，陳建燁就要伊去匯，當時看到類似估價單上有寫上訴人，才知道是向上訴人承租的；系爭工程都是陳建燁在負責，是他與被上訴人聯絡，當時伊只負責匯款，其他事情均未參與，被上訴人與興燁公司的關係是陳建燁比較了解，伊不清楚，伊知道陳建燁當時有麻煩被上訴人來，比如板模工是被上訴人找來的，材料是興燁公司自己叫的，伊不知道被上訴人有無受領興燁公司的薪資，也不知被上訴人與國群公司的關係，興燁公司大部分匯款是伊在負責，工程中有其他工程，陳建燁要伊領現金給被上訴人，比如鐵工的工資拿給被上訴人去發；後來工程做不下去，支撐架已經做下去，陳建燁知道這樣下去租金會很多，就請上訴人拆除支撐架等語（見原審訴字卷第39-42頁）。就此，證人孫瑞璘固對於兩造間是否存在契約關係，或被上訴人與國群公司、興燁公司間之關係不甚了解，然其證述內容與證人文忠義所述：係由興燁公司將鋼板樁、中間樁及水平支撐之租金匯款與國群公司等情相符，據此，益足認被上訴人支付予上訴人之系爭鋼板樁、中間樁及水平支撐逾期租金係興燁公司所交付，自難僅以系爭租金係由被上訴人簽發支票支付上訴人，即認被上訴人為系爭鋼板樁、中間樁及水平支撐之承租人。更何況上開鋼板樁80%工程款24萬4,776元部分，上訴人已開立發票，並已報稅，統一發票之抬頭為興燁建設有限公司等語，業據上訴人陳報在卷（本院卷第365-369頁），益足認上訴人亦認系爭鋼板樁、中間樁及水平支撐之承租人為興燁公司，而非被上訴人。⑶參加人興燁公司雖主張其因與國群公司簽訂系爭納骨塔
興建工程，故將系爭裝設及租賃契約之租金匯入國群公司帳戶，並非系爭裝設工程及租賃契約之當事人云云。惟觀證人孫瑞璘於原審提出之國群公司與興燁公司簽訂之系爭陳建燁納骨塔興建工程合約書第五條約定「供給材料：1.本工程所需之一切材料，由甲方（即興燁公司）負責運到工地保管以供乙方（即國群公司）使用。2.甲方供給材料因故未能即時供給時，乙方可視其現場之所需零星代購墊用。3.本工程範圍內需用材料進貨發票應由甲方負責提供，若無進貨發票，應具切結書一份。」等文字（見原審卷第51至58頁）。可見國群公司承攬系爭陳建燁納骨塔興建工程係「帶工不帶料」，即僅負責興建施工，其承攬範圍，尚不包括系爭工程所需之材料。至於系爭鋼板樁、中間樁及水平支撐等材料之提供，依上開工程契約係興燁公司之義務。則參加人興燁公司主張其係依與國群公司間之工程契約將系爭租金匯入國群公司之帳戶云云，即與契約約定不合，而不可採。⑷上訴人雖又主張被上訴人於102年11月12日與上訴人就
系爭逾期租金之給付事宜達成協議等語，並提出協議書一份為證（見原審補字卷第50頁），而被上訴人就該協議書固不否認其真正，惟稱：此係上訴人之老闆找其簽的，是要其跟興燁公司說要付租金，不然就拔樁，興燁的陳建燁則要其跟上訴人斡旋，但上訴人不答應等語（見原審訴字卷第29頁）。細觀上開協議書，其上記載：
「今楊文勤先生（甲方）與全強企業股份有限公司（乙方）協議針對臺南縣新化鎮陳建燁納骨塔新建工程一案累計鋼板樁、支撐及未付工程款共計壹佰柒拾壹萬參仟柒佰柒拾參元正（至102年10月止），每月應付逾期租金鋼板樁柒萬零參佰零捌元正，水平支撐壹拾萬伍仟玖佰參拾伍元正。雙方協議上該金額於甲方各關係人本年11月底決議後進行支付，嗣後各期逾期租金亦每月按時支付，否則甲方應協助乙方處理後續拆除事宜。中華民國102年11月12日」等語，除確認至102年10月為止之未付款項金額外，並無被上訴人為承租人且應支付租金之意思或意旨，甚而該協議書並有「甲方各關係人......決議後進行支付」等記載，堪認上開未付款項涉及兩造以外之第三人。倘被上訴人確為積欠鋼板樁支撐、中間樁及水平支撐之債務人，兩造實可直接在上該協議書上明白記載被上訴人之契約義務及責任，然其等捨此未為，反為如上之約定，益證被上訴人所辯其非系爭契約之當事人，並非無據。依此，上開協議書亦難為上訴人有利之認定。
⑸上訴人雖主張其僅有跟被上訴人接觸，並未與興燁建設
公司接觸，且被上訴人並未經興燁公司授權與上訴人簽訂系爭裝設工程及租賃契約云云，惟參以證人孫瑞璘於原審上開「伊知道陳建燁當時有麻煩被上訴人來」「工程中有其他工程，陳建燁要伊領現金給被上訴人，比如鐵工的工資拿給被上訴人去發」等語，與被上訴人所辯伊係受興燁公司所託，擔任工地現場管理人員等語相合。足認被上訴人辯稱：係經興燁公司前負責人陳建燁授權，與上訴人簽訂系爭裝設工程及租賃契約等語，尚非無據。
⑹上訴人另主張：因被上訴人未履約，乃委任律師寄發催
告函，亦可證系爭裝設工程及租賃契約係存在於上訴人與被上訴人間云云，並據提出律師函及回執為證（原審補字卷第51至52頁），惟此催告信函係上訴人片面之意思通知，並非兩造間合意簽訂之契約，自難作為上訴人本件有利之認定。再者，上訴人前曾寄發請款估驗單請款，信封上係記載「興燁建設有限公司」，有被上訴人提出之信封4紙可稽（見本院卷第121至123頁），亦可認上訴人亦知悉與其簽訂系爭裝設工程及租賃契約者為參加人興燁公司。
⑺至於參加人又主張上訴人及興燁公司法定代理人均催促
拆除系爭鋼板樁、中間樁及水平支撐，竟因被上訴人之阻攔及拒絕，而無法拆除，足認被上訴人確係系爭租約之承租人云云。固舉證人吳昌林到場證稱：系爭鋼架拆除是因為本來市政府有核准，後來撤銷了建照和許可。拆除工程應該都是楊文勤先生處理的，因為本件工程是國群施工的，而國群是請楊文勤和陳建燁接洽的。陳（建燁）先生有向伊說，當初要蓋的時候，陳建燁有請楊文勤拆掉，但楊文勤說還有機會，因為撤照部分在訴訟，可以慢點拆，但陳建燁一直叫楊文勤拆，但他都不拆，後來楊先生請款裡有全強公司的電話，陳先生叫伊打電話給上訴人林董，林董有過來陳先生這裡，陳先生有請林董拆除，否則他不負責，但林董說是楊先生請他來做的，如要拆需得楊先生同意等語在卷（見本案卷第328-331頁）。惟據證人上開證詞可知，上訴人法定代理人當時未依參加人前負責人陳建燁意思拆除，係知悉陳建燁與被上訴人間就系爭鋼板樁、中間樁及水平支撐拆除與否有不同意見，衡情，係不願介入其間紛爭，尚難據此認被上訴人有主動阻擾系爭鋼板樁、中間樁及水平支撐拆除情事。另陳建燁於93年間曾檢送事業計畫書，向改制前臺南縣政府申請在其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地設置「大西天佛寺蓮花寶塔」（即系爭陳建燁納骨塔），經改制前臺南縣政府93年11月11日函文同意籌設，嗣又經改制前臺南縣政府以系爭納骨塔基地西南方371公尺處設有「瑞泉加油站」乙座，不符合行為時殯葬管理條例第9條之規定，以99年1月15日府民殯字第00000000000號函通知興燁公司暫緩施工，復以陳建燁有行政程序法第119條第2款及第3款所列信賴不值得保護之情形，依行政程序法第117條前段規定，以陳建燁為受處分人，於99年3月12日以府民殯字第0000000000號處分書撤銷上開許可。經陳建燁提起訴願及行政訴訟，案經高雄高等行政法院以99年度訴字第493號判決訴願決定及原處分均撤銷，合併後臺南市政府不服提起上訴，經最高行政法院以100年度判字第1910號判決駁回上訴確定。嗣台南市政府於100年12月15日向高雄高等行政法院提起再審，其中台南市政府主張行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分，業經高雄高等行政法院以100年度再字第73號判決駁回確定，另台南市政府主張行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由部分，經最高行政法院101年9月27日以101年度判字第865號判決駁回確定，有各該判決附於本院依職權調閱之台南地院101年度重國字第3號卷宗可參，核與證人吳昌林證稱：被上訴人說還有機會，因為撤照部分在訴訟，可以慢點拆等情相符，據此，亦可認被上訴人係勸諭陳建燁待行政訴訟結果再決定是否拆除。且興燁公司嗣於101年4月12日以台南市政府無故拖延興燁公司關於系爭納骨塔工程之復工，導致上訴人完成系爭納骨塔之興建並申請啟用之日，遙遙無期為由，向台南地院起訴請求台南市政府賠償興燁公司損失時，亦主張其委由上訴人公司施作鋼板樁等安全設施，並將施作鋼板樁安全設施相關工程費用（含超過99年2月21日未拔樁之租金）共171萬9,900元計入請求台南市政府賠償之損害額（另案台南地院101年度重國字第3號第240頁），據此，堪認參加人興燁公司亦認其為系爭鋼板樁支撐、中間樁及水平支撐之裝設及租賃契約之當事人。
㈡綜上，上訴人所舉之前開證據，均無法證明被上訴人與上訴
人間就系爭工程鋼板樁支撐、中間樁及水平支撐有租賃之合意而為鋼板樁支撐、中間樁及水平支撐之承租人，反被上訴人所舉證據，堪認系爭裝設及租賃契約之意思表示合致是存在於上訴人與參加人興燁公司間，則上訴人主張被上訴人應給付上訴人逾期租金，難認有據。
八、從而，上訴人依契約關係，請求被上訴人給付上訴人逾期租金257萬2,858元，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造關於時效及其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。