臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度上字第192號上 訴 人 財團法人台灣武智紀念基金會
（即財團法人台灣糖業協會）法定代理人 張有惠訴訟代理人 陳彥希 律師
張德銘 律師被上訴人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義訴訟代理人 陳岳瑜 律師上列當事人間請求確認章程條款無效等事件，上訴人對於民國104年7月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第365號）提起上訴，本院於104年12月22日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：伊原係台灣日據時期，由日本人武智直道以其個人之退休金捐助設立之日本財團法人「財團法人武智紀念財團」，民國（下同）34年台灣光復後，因原財團之辦事人員均被遺返，無人可辦理財團法人登記手續，至45年間，始由行政院指示被上訴人辦理法人登記，並更名為「財團法人台灣糖業協會」，嗣先後於89年、93年、94年間，經伊向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請變更章程，准伊之董事、監察人由本會聘任報請經濟部核備，並更名為「財團法人台灣武智紀念基金會」。詎被上訴人因上訴人之章程修改後，無法再指派董事監察人，竟於101年間，自稱係伊之捐助人，向台北地院聲請變更伊之章程第1、4、5條（下稱系爭章程），台北地院未予詳查，竟准被上訴人之聲請，將上開章程內容修改，將伊名稱改回「財團法人台灣糖業協會」，董事、監察人改由被上訴人聘派報請經濟部核定擔任，被上訴人於104年3月間，聘派陳昭義、楊錦榮、管道一、左希軍、方金國、陳秀姬、彭明鑑為上訴人之董事（下稱陳昭義等7人），楊旭麟、侯勁行、曹金英為其監察人（下稱楊旭麟等3人），上開修改後之章程因違反公共秩序而無效，且該章程變更因侵害伊之人格權亦屬無效，被上訴人不得依據無效之章程指派伊之董事、監察人，縱令指派亦屬無效。況伊之第7屆董事、監察人之任期，至105年9月27日始屆滿，被上訴人重複指派，於不合法，兩造間就上開事項爭執甚烈，伊有提起本件確認之訴之必要，求為判決：㈠確認系爭變更後章程第1條、第4條、第5條無效。㈡被上訴人不得依該章程第4條、第5條之規定，指派任何人擔任上訴人之董事、監察人。㈢確認陳昭義等7人與上訴人間之董事委任關係不存在；確認楊旭麟等3人與為上訴人之監察人委任關係不存在等語。
二、被上訴人則以：上訴人之法定代理人（即董事長）已合法變更登記為陳昭義，張有惠非上訴人之合法代理人，本件起訴未經合法代理且無從補正，應駁回其上訴，又上訴人形式上雖係請求確認系爭章程無效，實質上係確認法院之裁定無效，法院核定之新章程係公權力行為，非私法上之法律行為，亦非基礎事實，台北地院裁定變更之系爭章程，並無違反公序良俗且未侵害上訴人之人格權，本件欠缺確認之法律上利益。伊已依有效之新章程，聘派新任董事、監察人，上訴人第二項聲明即欠缺保護必要，上訴人未一併以陳昭義等7人及楊旭麟等3人為共同被告，提起確認董事、監察人委任關係不存在之訴，判決效力不及於其等10人，本件判決無從除去其不安狀態等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠確認系爭變更後章程第1條、第4條、第5條無效。
㈡被上訴人不得依該章程第4條、第5條之規定，指派任何人擔任上訴人之董事、監察人。
㈢確認陳昭義等7人與上訴人間之董事委任關係不存在；確認楊旭麟等3人與為上訴人之監察人委任關係不存在。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠武智紀念財團係台灣製糖株式會社社長武智直道，於29年5月28日捐款20萬日幣成立。
㈡財團法人台灣糖業協會（下稱台灣糖業協會）於45年5月23
日，向臺北地院辦理登記，於93年9月6日更名為「台灣武智紀念糖業協會」，於94年3月31日再更名為「財團法人台灣武智基金會」。
㈢被上訴人於101年6月間，向臺北地院聲請變更上訴人捐助章
程，經該院於101年6月6日，以101年度法字第73號裁定駁回，被上訴人不服提起抗告，經同院於101年10月24日，以101年度抗字242號裁定廢棄原裁定，准予變更，上訴人不服提起再抗告，經台灣高等法院於102年2月5日，以101年度非抗字第115號裁定廢棄發回，台北地院於102年12月4日，以102年度抗更㈠字第2號裁定准予變更，財團法人台灣武智紀念基金會捐助章程第1條、第4條、第5條，如該裁定附件一對照表所示，其餘聲請駁回。上訴人不服該裁定提起再抗告，經臺灣高等法院於104年2月26日，以103年度非抗字第7號裁定，駁回再抗告確定。上訴人就該確定裁定聲請再審，經臺灣高等法院於104年10月29日，以104年非再抗字第1號裁定駁回再審之聲請確定。
㈣上訴人對被上訴人提起確認捐助法律關係不存在訴訟，經台
南地方法院於103年8月29日，以102年度訴字第169號判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，經本院於104年3月10日，以103年度上字第236號判決上訴駁回。上訴人提起上訴，現由最高法院審理中。
㈤上訴人於104年3月18日，提名陳昭義等7人為上訴人董事，
並推選陳昭義任董事長，另提名楊旭麟等3人為監察人，已由經濟部於104年3月31日同意核備，經濟部於核備函同時解聘上訴人之第六屆董事張有惠、吳澤春、莊政雄、蘇世清、王忠雄、陳秀雄、張簡丙鎮、楊印財、李清蓉之董事（下稱張有惠等9人）、及黃光明、蔡清洲、陳國彥之監察人（下稱黃光明等3人）職務。被上訴人於104年5月12日，向台北地院聲請，就上開董事、監察人之變更，辨理變更登記，經台北地院於104年5月22日，以104年法登他字第514號受理變更登記並公告，張有惠、吳澤春就該變更登記公告聲明異議，台北地院以104年度聲字第984號駁回其異議，張有惠、吳澤春提起抗告，經該院於104年10月5日，以104年度抗字第290號裁定駁回其抗告，張有惠、吳澤春提起再抗告，現由台灣高等法院審理中。
以上事實，並有捐助章程、台北地院、台灣高等法院裁定、原審、本院判決、法人登記查詢資料等（原審卷第23、46-49、58-60、124-125、134、185-189、204頁、本院卷第237-246、285-295頁）為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人提起之訴訟是否合法？㈡上訴人得否請求確認系爭變更後章程無效？㈢上訴人主張被上訴人不得依章程第4條、第5條，指派任何人
擔任上訴人之董事及監察人，有無理由？㈣上訴人請求確認其與陳昭義等7人之董事委任關係不存在、
楊旭麟等3人之監察人委任關係不存在，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人提起之訴訟是否合法？
⑴按法人為原告或被告時，應由法定代理人合法代理，此法
定代理權為訴訟成立要件，故起訴時法定代理權有無欠缺，法院不問訴訟程度如何，隨時應依職權調查。又原告或被告未由法定代理人合法代理，且未於審判長所定期間內補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第4款所明定。惟法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之（最高法院88年度台抗字第68號、86年台抗字第540號裁定意旨參照）。
⑵次按民事訴訟法第47條規定：「關於訴訟之代理及為訴訟
所必要之允許，依民法及其他法令規定。」，民法第27條第1項、第2項規定：「法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意。」、「董事就法人一切事務，對外代表法人，董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」。依上訴人提出之上訴人章程第6條第1項，係規定「本會置董事長一人，由董事會推選之，對外代表本會，對內主持會務。」（原審卷第23頁、134頁），是依上開說明，上訴人之對外代表權係由董事長一人行使，非由各董事行使。
⑶依不爭執事項㈢所示，被上訴人之章程第1、4、5條，已
經台北地院合法變更為如該裁定附表一所示。上訴人雖曾經就該變更章程之臺灣高等法院103年度非抗字第7號確定裁定，聲請再審，其再審聲請亦被駁回確定。而依不爭執事項㈤所示，被上訴人已依現行有效之章程第4、5條之規定，提名陳昭義等7人為上訴人之董事，並推選陳昭義任董事長，另提名楊旭麟等3人為監察人，且經經濟部同意核備，經濟部核備之同時並解聘上訴人第6屆董事張有惠等9人之董事、及黃光明等3人之監察人職務。而被上訴人已向台北地院聲請，就上開新任董事7人、監察人3人辨理變更登記，經台北地院於104年5月22日受理變更登記並公告在案。依據以上事實，被上訴人主張，上訴人之法定代理人係現任董事長陳昭義，非前任董事長張有惠，堪以採信。上訴人主張，張有惠等9人之任期至105年9月間始屆滿，被上訴人不應重複聘派云云，如上所述，經濟部已同時解聘張有惠等人，其此部分主張，尚無可採。又張有惠、吳澤春雖就上開台北地院之上訴人董事、監察人變更登記聲明異議，現由台灣高等法院受理再抗告中，但法人之登記僅係對抗要件，而非生效要件，何況本件台北地院已受理登記，則台北地院雖尚未發給被上訴人法人變更登記確定證明書，並不影響上訴人之新任董事、監察人，至遲於104年5月22日已合法變更為陳昭義等7人、楊旭麟等3人之事實。就此項關於上訴人之法定代理人為陳昭義，並非張有惠之認定，台北高等行政法院104年度訴更一字第44號判決、最高行政法院104年度裁字第2146號裁定亦同此認定，有該判決、裁定各1件附卷可按（本院卷第67-89、309-315頁）。
⑷查：
①上訴人係於104年3月17日提起本件訴訟，其法定代理人
係記載張有惠，此有起訴狀可按（原審卷第5頁），而如上段所述，上訴人之法定代理人係於104年5月間變更為陳昭義（被上訴人係主張104年3月31日變更），之前係張有惠，而法人起訴必須經法定代理人合法代理，其法定代理權之有無，應以原告起訴時決之。則本件上訴人之起訴，尚屬合法，應堪認定。
②又如第⑴段述，訴訟是否合法代理，法院應不問訴訟進
行之程度，隨時依職權調查之。本件訴訟於104年5月底時因法定代理人之更易，致張有惠之法定理權消滅，依民事訴訟法第170條「當事人其法定代理權消滅者，訴訟程序....當然停止」之規定，本件訴訟本應當然停止。但因上訴人於原審起訴時，即委任陳希彥、張德銘二位律師為訴訟代理人，且授與其二人民事訴訟法第70條第1項但書及第2項之特別代理權，有委任狀二紙可按（同上卷第13-14頁），依民事訴訟法第173條規定，本件不適用訴訟當然停止之規定。是原審未停止訴訟，通知上訴人之新任法定代理人陳昭義承受訴訟，於法尚無違誤。原審於審理後為實體判決，自無不當。
③依民事訴訟法第73條規定「訴訟代理權，不因本人死亡
、破產或訴訟能力喪失而消滅；法定代理有變更者亦同」，上訴人原任董事長張有惠委任之2位律師之訴訟代理權，仍繼續對上訴人存在，而其等係受有上訴權之特別代理人，其等對原審駁回上訴人之訴之不利判決，自得提起合法上訴。但因訴訟之委任應於每審級為之，民事訴訟法第69條第2項著有規定。是於陳彥希、張德銘2位訴訟代理人代理上訴人合法提起上訴後，其2人之訴訟代理權即歸於消滅。在上訴審程序中，仍須當事人再為委任，否則不得繼續代理訴訟（院字第1841號解釋、最高法院69年台上字第1574號判例）。又張有惠於104年8月6日，以上訴人之法定代理人身分出具委任狀委任其2人於本院為訴訟代理人，非屬有效之委任，蓋其已非上訴人之合法代理人，已如上述。而此項無權代理之行為，顯不可能由被上訴人事後同意加以補正，此觀上訴人於104年4月16日曾以糖協發字第104005號函發文張有惠，該函文於說明三中，即明白表示其已無代表本會（指上訴人）之權限，不承認其聘任律師為一切訴訟行為至明（原審卷第128頁）。
④如前所述，本件上訴人原委任之2位訴訟代理人之上訴
係合法，且因其有上訴之特別授權，依最高法院69年4月12日民事庭庭長會議決定㈡之意旨，本件訴訟視為當然停止之事由（法定代理權消滅）發生於提起上訴以後，其承受訴訟之聲明，應由上訴法院即本院裁定之。而如上所述，本院既認定上訴人之新任法定代理人係陳昭義，因其同時係被上訴人之法定代理人，若准其聲明承受本件訴訟，造成兩造之法定代理人同一之情事，參酌民法第106條後段禁止雙方代理之立法，本院認不能由陳昭義行使其上訴人之法定代理權而承受本件訴訟。蓋如允許陳昭義行使其法定代理權承受本件訴訟，依前段（③）所引，由陳昭義以上訴人董事長名義，於104年4月16日發文致函張前董事長有惠之糖協發字第104005號函文之意旨觀之，由陳昭義行使上訴人之法定代理權之結果，必將因本件訴訟之提起非其本意，乃部分舊任董事監察人自行提出，已無訴訟之必要而撤回上訴，使本件訴訟因而消滅，終未能完成整個訴訟程序。故本院不採上開准許陳昭義承受訴訟之作法。又因上訴人之法定代理人陳昭義不能承受訴訟，而上訴人之其餘董事監察人，均與陳昭義相同，於同一時間由被上訴人聘派報經濟部核備出任職務，且其等共推陳昭義擔任上訴人之董事長，其等立場與董事長相同，事理上亦不可能期待其等承受本件訴訟。則本件訴訟，構成民事訴訟法第463準用同法第249條第1項第4款之未經合法代理之情事。
⑤末查法人須賴其代表機關以為活動，均應由其法定代理
人代為或代受訴訟行為。如上段所述，上訴人之法定代理人陳昭義就本件訴訟，不能行使其法定代理權無法代理上訴人進行訴訟，則此時有無民事訴訟法第51條第2項所謂「無訴訟能力人有訴訟之必要，而法定代理人不能行使代理權」之選任特別代理人規定之適用？本院審酌：
⒈本條項之要件，其一為無訴訟能力人有訴訟之必要，
而所謂有訴訟之必要，係指有對被告提起民事訴訟以保護私權之必要而言。查如前段③所述，上訴人曾於104年4月16日致函其前任董事長張有惠，函文明白表示其已無代表本會（指上訴人）之權限，不承認其聘任律師為一切訴訟行為。而依不爭執事項㈢所述，本件訴訟標的之系爭章程變更已經確定並經辦理登記，新任董事監察人亦已核定，若非部分已被解聘之董事監察人抗拒，新聘派之董事監察人早已就任，上訴人即可順利運作，何來訴訟之必要。又章程第1條乃上訴人之名稱，由「財團法人台灣武智基金會」，改為「財團法人台灣糖業協會」而已，但此項改名，依不爭執事項㈡所示，係回復45年至93年間上訴人使用長達40多年之名稱而已，就法人本身而言，有何必要就此更名提起訴訟？是上訴人於原審提起本件訴訟之三項請求，無從認定係上訴人自身之私法上權利受侵害而有提起本件訴訟之必要。
⒉其要件之二為須由無訴訟能力人之親屬或利害關係人
提出聲請，因上訴人係法人當然無親屬，是本件僅得由利害關係人聲請，而所謂利害關係人乃指有身分上或財產上利害關係者屬之（最高法院40年台上字第1606號判例意旨），本件上訴人之原任董事、監察人均已由經濟部合法解聘，不能認係本件訴訟之利害關係人，其等個人董事、監察人職務被解除，若其等認為受有損害，乃其等個人能否提起訴訟之問題，與所屬法人無涉，是張有惠等原任董事監察人無從聲請本院為上訴人選任特別代理人。
⒊綜上所述，本件無從依民事訴訟法第51條之規定，為上訴人選任特別代理人，以進行訴訟。
⑥綜合以上所述，本件上訴，因欠缺合法代理，又無從補
正。再者，上訴人之法定代理人已非張有惠而係陳昭義，但因陳昭義不能承受訴訟，自不得列其為本件法定代理人，本院以解決本件訴訟為限，仍在上訴人欄暫列自稱為法定代理人之張有惠為上訴人法定代理人，併予敍明。
⑸綜上，本件上訴為不合法，應予駁回。
七、本件上訴既不合法，兩造就實體爭執之事項（即爭執事項㈡、㈢、㈣）所提出之各項攻擊、防禦方法及所提出之證據，與本件裁定不生影響，不再一一論述，併此敘明。
八、結論：本件上訴為不合法，依民事訴訟法第444條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
民事第三庭審判長法 官 吳上康
法 官 翁金緞法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
書記官 汪姿秀【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。