臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第12號上 訴 人 曾國鳳訴訟代理人 劉育辰 律師
劉烱意 律師被 上 訴人 沈 桃特別代理人 楊淑惠 律師上列當事人間請求返還房屋所有權狀等事件，上訴人對於中華民國103年12月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第532號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣嘉義地方法院。
事實及理由
一、被上訴人係民國（下同）00年00月0日出生，因失智症，已達為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足之程度，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）103年度監宣字第228號裁定為受輔助宣告之人，並選定上訴人為其輔助人確定。上訴人既為本院104年度上字第12號返還房屋所有權狀等事件之當事人，亦為被上訴人之輔助人，而兩造間有為訴訟行為之必要，為此，上訴人聲請本院為被上訴人選任特別代理人，經本院以104年度聲字第86號裁定，選任楊淑惠律師為本件被上訴人之特別代理人，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人欲將所有坐落於台北市○○區○○段○○○○號權利範圍270000分之197之土地及其上同段715建號、權利範圍全部即門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○弄○○號2樓（下稱系爭房地）出售，以為系爭房地所有權狀遺失，乃於103年5月29日向台北市中山地政事務所申請補發房地所有權狀，經該所依法公告，並向被上訴人前後相關住所，寄發書面通知，卻因被上訴人之舊住所與上訴人之住所地址相同，以致寄達被上訴人舊住所之通知，由上訴人收受，上訴人並於同年6月17日檢附系爭房地所有權狀，向該管地政事務所提出異議，足證實際管有系爭房地所有權狀之人為上訴人，被上訴人向上訴人請求歸還系爭房地之所有權狀遭拒，上訴人迄未歸還。爰依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人返還系爭房地所有權狀予被上訴人。並聲明：上訴人應將被上訴人所有坐落台北市○○區○○段○○○○號、權利範圍270000分之197之土地所有權狀，及其上同段715建號、門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○弄○○號2樓、權利範圍全部之房屋所有權狀返還予被上訴人。
三、上訴人主張：上訴人係被上訴人胞妹曾沈秋雲之女兒，即被上訴人為上訴人之阿姨。被上訴人原居住於台北市，其配偶李昭典生病期間，被上訴人已智能退化，無法自理日常生活，須家人照顧，且有多次走失紀錄，經警方協尋始找到。依被上訴人之精神狀況，應無法委任律師提起訴訟，亦無法出售房地，應無訴訟能力。且被上訴人經法院宣告為受輔助宣告人，上訴人為其輔助人，原審為上訴人敗訴之判決，訴訟程序顯有違誤，應廢棄原審判決，發回第一審審理等語。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條亦分別定有明文。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度臺上字第423號裁判意旨參照）。次按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第45條亦定有明文。所謂能獨立以法律行為負義務者，係指依實體法規定享有完全行為能力之人而言。是無行為能力人及限制行為能力人均無訴訟能力。又精神障礙或其他心智缺陷之成年人，雖尚未受監護或輔助之宣告，然如其事實上已無法有效自為訴訟行為及自受訴訟行為者，參諸民法第75條後段之規定，亦當認無訴訟能力。
再按關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法定之規定；無行為能力人，由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民事訴訟法第47條、民法第76條亦分別定有明文。故無訴訟能力之人，則應由法定代理人於訴訟程序中代為訴訟行為及代受訴訟行為。
五、經查：㈠被上訴人因患有失智症，經上訴人聲請對其為監護宣告，經
鑑定人即衛生福利部台南醫院精神科醫師鑑定結果認定：「【生活狀況及現在身心狀態(含檢查結果)】一、身體狀態：
個案意識清醒，注意力尚可，語言表達及理解能力有障礙。個人衛生及自我照顧尚可，可自由行動。二、精神狀態：個案認知功能退化，記憶力及定向感有明顯缺失，判斷力、抽象思考能力及計算能力有明顯障礙。三、日常生活狀況：甲、日常生活自理情形：尚可自理。乙、經濟活動能力：複雜事務需他人從旁協助。丙、社會性：退縮。【結論】沈員為中度失智症之個案，認知功能及現實判斷力有明顯障礙，為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力顯有不足，管理處分自己財產須他人協助，預後不佳，且回復之可能性低，建議為輔助宣告。」等，並經臺南地院103年度監宣字第228號裁定被上訴人為受輔助宣告之人，並選定上訴人為其輔助人確定，經本院依職權調閱前開監護宣告卷宗查核明確。
㈡按民法第15條之2規定：「受輔助宣告之人為下列行為時，
應經輔助人同意。但純獲法律上利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限：…三、為訴訟行為。…五、為不動產、船舶、航空器、汽車或其他重要財產之處分、設定負擔、買賣、租賃或借貸。…第78條至第83條規定，於未依前項規定得輔助人同意之情形，準用之。第85條規定，於輔助人同意受輔助宣告之人為第1項第1款行為時，準用之。
第1項所列應經同意之行為，無損害受輔助宣告之人利益之虞，而輔助人仍不為同意時，受輔助宣告之人得逕行聲請法院許可後為之。」本件被上訴人起訴，應經輔助人同意，其未經同意時，準用民法第78條以下有關限制行為能力人之規定。又按滿七歲以上之未成年人，除法律別有規定外，僅有限制行為能力，依民法第七十七條、第七十八條、第七十九條之規定，不能獨立以法律行為負義務，自無訴訟能力（最高法院29年上字第280號判例參照）。被上訴人未經輔助人同意而提起訴訟，足認其本人不能獨立以法律行為負義務，而無訴訟能力，亦無法選任訴訟代理人。
㈢當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項
，原審未查，逕以被上訴人有訴訟能力，對其為實體判決，訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。上訴人提起上訴，不同意由本院審理，主張發回原審（本院卷第129頁筆錄、第131頁書狀），是原審之訴訟程序違背規定，並不適於為第二審辯論及裁判之基礎，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。