臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第271號上 訴 人 譽霖工程有限公司（即原春發營造有限公司）法定代理人 蘇志雄訴訟代理人 王正宏律師
吳昆達律師楊雨錚律師被上訴人 璟豐有限公司法定代理人 王景良訴訟代理人 吳信賢律師
黃俊諺律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年10月13日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第161號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於106年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決第一項所命給付金額減縮為上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰柒拾肆萬肆仟參佰陸拾伍元，及自民國一０四年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原判決所命減縮後給付，於被上訴人以新台幣伍拾捌萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新台幣壹佰柒拾肆萬肆仟參佰陸拾伍元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。查上訴人春發營造有限公司（下稱上訴人）之法定代理人原為蘇惠珠，於本院訴訟中變更為蘇志雄，並更名為譽霖工程有限公司，有公司變更登記表、公司基本資料查詢明細等件在卷足憑（見本院卷㈠第67至69頁），蘇志雄於民國（下同）105年1月18日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第111頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加起訴，但擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明文。本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）1,846,881元，及自支付命令送達翌日（即104年2月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷第39頁），經原審為其勝訴判決，上訴人聲明不服提起上訴，被上訴人於本院將其請求減縮為上訴人應給付其1,744,365元及其法定遲延利息（見本院卷㈡第232頁），核屬於減縮應受判決事項聲明，與上開規定相符，應予准許。
三、被上訴人主張：上訴人承攬訴外人嘉義縣政府之「嘉義縣轆仔腳三期阿里山文化觀光藝術館及原住民文化聚會所建置工程」（下稱系爭聚會所工程），上訴人將其中門窗安裝工程（下稱系爭門窗工程）轉包予伊承攬施作。兩造於102年6月間簽立合約，約定工程總價為2,450,000元，嗣兩造於103年10月21日再簽立簡式合約（下稱系爭合約）再就系爭工程部分門窗尺寸予以變更修改，變更後工程總價為2,755,370元。又系爭合約內容雖未約定伊需提出門窗出廠證明及測試合格資料或提出期限，惟伊於簽訂系爭合約後，即有提供產品檢驗報告等相關資料予上訴人，伊經上訴人確認門窗尺寸後，上訴人亦依系爭合約備註6.「送審資料合格後才申請訂金」之約定，支付伊訂金514,500元，伊遂陸續向南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞塑膠公司）下單訂購門窗，已運送至系爭聚會所工程現場，並經上訴人職員吳政忠、林雅惠確認簽收。嗣上訴人遭嘉義縣政府於103年10月13日中途終止契約，致伊無從進場施作。故系爭合約無法履行，係因上訴人遭嘉義縣政府終止系爭聚會所工程契約所致，乃不可歸責伊之事由。又上訴人遭嘉義縣政府終止契約，係上訴人所提出之施工計畫書未審查通過，且未依程序減項，自為可歸責上訴人之事由所致。伊對該施工計畫書內容本無所悉，亦無從置喙。是伊自得依系爭合約請求上訴人給付系爭門窗工程之材料款、已安裝工資及窗框裁切費用共計1,846,881元，屢經伊催討，上訴人竟拒絕給付，爰依系爭合約第7條、民法第225條第1項、第267條規定之法律關係，求為命上訴人應給付伊1,846,881元，及自支付命令送達之翌日（即104年2月12日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審判決命上訴人如數給付及其法定遲延利息，上訴人聲明不服提起上訴。被上訴人於本院審理時減縮訴之聲明【即減縮項次11、12、14之電動門各1門、項次16之活動鋁百葉窗2樘、項次18之玻纖木紋門2樘、項次19之玻纖木紋門3樘之金額共計102,516元、下稱系爭減縮部分】，請求上訴人給付其1,744,365元及其法定遲延利息）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、上訴人則以：被上訴人是門窗專業廠商，自有負責通過施工計畫書審查之義務，然兩造間之系爭門窗工程因被上訴人未提供妥善之施工計畫書，無法經系爭聚會所工程監造單位審查通過，致無法施作完成，係可歸責於被上訴人之事由致無法施作，故被上訴人自無從請求伊給付門窗之材料款、已安裝工資及窗框裁切費用。又系爭合約第7條約定付款方式：「訂金20％，貨到35％，安裝完成40％（窗戶按裝完成30％，玻璃、塞水路完成10％），驗收完成5％。」，足見系爭合約係約定工作部分交付，報酬各部分給付之情形，被上訴人就系爭合約約定項目，包含電動門、活動鋁百葉窗、玻纖木紋門及玻璃並未進場，被上訴人自無從請求訂金以外之報酬，伊自得主張同時履行抗辯權，拒絕給付此部分報酬。另伊承攬系爭聚會所工程，就本件塑鋼門窗部分，經台灣省土木技師公會鑑定認因門窗尺寸不一，而結算認系爭聚會所工程現場未安裝及已安裝之塑鋼門窗之價值為853,794元，縱認被上訴人得向伊請求塑鋼門窗之材料款項者，至多亦僅能請求339,294元（計算式：853,794元－514,500元＝339,294元）等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人承攬訴外人嘉義縣政府之系爭聚會所工程，上訴人將
其中系爭門窗工程轉包予被上訴人承攬施作。兩造於102年6月間簽立合約（報價日期為102年5月31日），約定工程總價為2,450,000元。上訴人於103年3月20日支付被上訴人訂金49萬元及營業稅24,500元，合計514,500元。
㈡嗣因變更設計，嘉義縣政府於103年8月22日更正決標公告，
仍由上訴人得摽，兩造於103年10月21日簽立系爭合約，再就系爭門窗工程部分門窗尺寸予以變更修改，變更後工程總價為2,755,370元。
㈢被上訴人就上訴人所定之系爭門窗工程，已由南亞塑膠公司
分批，自103年7月31日至103年11月20日，運送至工程現場，並經上訴人職員林雅惠、吳政忠確認簽收。
㈣嘉義縣政府於104年7月17日以府民原字第0000000000號函上
訴人，說明二、「旨揭工程第一次變更設計訂約手續因貴公司遲未繳納履約保證金認未完成（本府已於103年9月12日府民原字第0000000000號函催辦），無法將相關施作工項納入結算，合先敘明。」。
㈤按嘉義縣政府結算明細表附註之記載，項次18至44，嘉義縣
政府不計價之理由為：「計畫書未審查通過，且未依程序減項。」、「原合約減項」。
㈥系爭合約第7條約定付款方式：訂金20％，貨到35％，安裝
完成40％（窗戶按裝完成30％，玻璃、塞水路完成10％），驗收完成5％。
㈦系爭合約備註6：送審資料合格後才申請訂金。
六、兩造爭執之事項：被上訴人依兩造合約第7條、民法第225條第1項、第267條規定，請求上訴人給付訂購之全部門窗材料款、已安裝部分之工資及窗框裁切費共1,744,365元，有無理由？
七、得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，至材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備，工程合約是否為「承攬契約」，應視當事人之意思，倘著重在工作之完成，即應定性為承攬契約；至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院102年度台上字第1468號判決意旨參照）。查兩造於系爭合約載明工程名稱為系爭聚會所工程；並記載附件（圖說共3張）及特別備註事項為說明及標示本案下單尺寸形式，並附有報價單，載明被上訴人應完成之各項工程項目、規格、數量、單價；依兩造不爭執之事項㈥所示，付款方式約定：「送審資料合格後才申請訂金。訂金20﹪，貨到：35%，安裝完成：40﹪（窗戶按裝完成30%，玻璃、塞水路完成10%），驗收完成：5﹪，而約定分期給付報酬（見原審卷第147、149頁；並經上訴人於原審陳稱：本工程由原告公司（即被上訴人）所承攬的部分是門窗工程材料含施工完成之工程部分等語（見原審卷第40頁），足見兩造間系爭合約係著重在被上訴人完成報價單所載塑鋼門窗等安裝工程，屬承攬契約之性質，應堪認定。
㈡次按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約
以前之狀態。而契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已依約生效力者，尚不生回復原狀問題，可見二者之效力並不相同（本件最高法院102年度台上字第2278號判決發回意旨、88年度台上字第1972號判決、93年度台上字第2243號判決意參旨照）。次按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除。民法第267條亦有明定。又依一般交易之觀念，債務人之給付兼須債權人之行為而不行為，顯係違反誠信原則者，即得謂為可歸責於債權人之事由。例如定作人不提供工作必要之材料或場所，致承攬人不能完成工作（參照孫森焱，民法債編總論，下冊，第824-825頁，89年11月修訂版）。經查：
⒈依兩造不爭執之事項㈠、㈡、㈢所示，上訴人前因承攬嘉義
縣政府之系爭聚會所工程，而將其中塑鋼門窗安裝工程轉包予被上訴人承攬施作，兩造並於102年6月間簽立合約，約定工程總價為2,450,000元，此後兩造再就系爭工程部分門窗尺寸予以變更修改，致工程總價增加為2,755,370元，被上訴人已經向上訴人請領工程訂金514,500元，被上訴人亦已依約訂製門窗運送至系爭工程現場，經上訴人職員林雅惠、吳政忠確認簽收，並已進行部分安裝等情，有更正決標公告、系爭合約、工程確認單及成品交運單等件在卷可稽（見原審司促卷更正決標公告、原審卷第147、149、159至189頁、本院卷㈠第213至249頁），自堪信此部分為真實。
⒉又本院依職權函詢南亞塑膠公司如上開成品交運單所示物品
是否為被上訴人公司買受；物品是否全數送至系爭聚會工程工地；物品是否為系爭合約所記載項目所需門窗本體及五金配件；運送至系爭聚會所工程工地之物品價值為何等情，經南亞塑膠公司函覆結果：「鈞院來函所附【契約與交運單對照查詢表】所列物品，除項目11、12、14電動門機組、項目16活動鋁百葉窗及併料外，其餘項目之窗戶素材及併料五金配件，皆為本公司出售予璟豐有限公司（項目18、19為本公司之前出售予璟豐公司並自該公司庫存出貨，故此次交運單未列入。上開本公司出售予璟豐公司之貨品皆由本公司運至系爭聚會所工程工地，全數貨品皆有送達至該工地，並經春發營造公司（即上訴人）員工確認點收。上開本公司出售予璟豐公司之貨品即為來函旨揭附件【簡式合約】所載項目所需之門窗本體及五金配件。」、「本公司105年7月12日復文所述運送至系爭聚會所工程工地之塑鋼門窗材料之價值為2,046,167元（含稅）。上揭明細表項目11、12、14之電動門機組及項目16之活動鋁百葉窗皆非本公司產品，亦非由本公司運送至上揭工地，另項目18、19之玻纖木紋門為本公司出售與璟豐公司，由璟豐公司庫存出貨，故亦非由本公司運至上揭工地。」、「㈢茲因璟豐公司向本公司購置多批塑鋼窗材料（包括系爭聚會所工程之塑鋼門窗材料），故本公司開立發票金額為多批塑鋼窗材料之加總金額，並無單獨就出售系爭聚會所工程之塑鋼窗材料另外開立發票資料情事。」等情，有南亞塑膠公司105年7月12日（105)南亞門窗字第000000000000號函、106年1月13日(106)南亞門窗字第100000000000號函、106年2月17日(106)南亞門窗字第000000000000號函在卷可按（見本院卷㈡第145、253、267頁），足認被上訴人向南亞塑膠公司購買而運送至系爭聚會所工程工地之塑鋼門窗材料之價值應有2,046,167元（不包括系爭減縮部分）。至上訴人雖抗辯被上訴人運送至系爭聚會所工程工地之塑鋼門窗價額，應為台灣省土木技師公會鑑定結果之金額853,794元為準云云，固據其提出台灣省土木技師公會鑑定報告節本為證（見本院卷㈡第125、126頁），惟查台灣省土木技師公會並非由兩造會同指定之鑑定機關，而係由上訴人單方申請鑑定，自無拘束兩造之效力，況該鑑定機關僅係就現況數量鑑估而已，又「現況塑鋼門窗單元，係指存在於工地現場且綑紮堆壘成堆或散落四處之矩形塑鋼框架，單元則係指單一矩形框架。每單元材料僅包含塑鋼材料。因各塑鋼門窗單元尺寸不一，係屬客製化產品，無法參考營建物價或技師公會鑑定手冊之材料單價表查得合理單價，此類產品若依其單位重量計價亦顯不合理，故鑑定技師決定參考本案原工程契約之CW7塑鋼窗項目，不計各塑鋼門窗單元尺寸，逕除以單元數量，概算而得各塑鋼門窗單元材料之平均單價以茲參考。無考慮材料折舊」等語，有台灣省土木技師公會106年1月16日(106)省土技字第高0000號函在卷足按（見本院卷㈡第249頁），則台灣省土木技師公會上開鑑定既以每單元僅以塑鋼材料計價，顯然未將塑鋼門窗之併料五金配件之價值一併鑑定，且以單元計價而未依門窗種類及用途不同分別計價，及僅係以現場數量計價，自無法證明均係南亞塑膠公司運至系爭聚會所工程工地之全數數量鑑定，自難遽以為有利上訴人之認定，則上訴人上開抗辯，尚難憑採。⒊另上訴人雖抗辯：被上訴人未於期限內提供任何出廠證明及
測試合格報告，及系爭門窗施工計畫書審查未通過，致嘉義縣政府就系爭門窗材料拒絕認列係合格材料，而拒絕給付報酬云云，固據其提出嘉義縣政府結算明細表、驗收紀錄、結算總表為證（見原審卷第55至61、73、83至129頁），惟查：
⑴觀之兩造簽訂之系爭合約內容，確無被上訴人需提出門窗出
廠證明及測試合格資料或提出期限之約定，上訴人對此亦未舉證以實其說，自難遽以認定被上訴人有提出上述資料之義務。又查兩造於102年6月間簽立簡式合約（報價日期為102年5月31日）以後，被上訴人於103年3月20日已經向上訴人請領工程訂金514,500元，亦已依約將訂製門窗運送至工程現場。足見被上訴人應已有提供產品檢驗報告等相關送審資料給上訴人，並於該資料送審合格後，被上訴人始依兩造契約備註6.「送審資料合格後才申請訂金」之約定，向上訴人領得工程訂金514,500元。否則，如果被上訴人未送審資料合格，依兩造簽立之簡式合約備註6.「送審資料合格後才申請訂金」之約定，被上訴人應無法向上訴人領得訂金514,500元。則被上訴人既已受領工程訂金514,500元，足認被上訴人確有提供合格的送審資料給上訴人，應可認定。況依兩造不爭執之事項㈣所示，嘉義縣政府與上訴人第一次變更設計訂約手續，係因上訴人遲未繳納履約保證金，被認為未完成（嘉義縣政府已於103年9月12日府民原字第0000000000號函催辦），故嘉義縣政府無法將相關的工程納入結算，有嘉義縣政府104年7月17日府民原字第0000000000號函說明二載明可稽（見原審卷卷第205頁），足認嘉義縣政府無法將相關工程納入結算，乃是因為第一次變更設計訂約手續，上訴人遲未繳納履約保證金，認為未完成，故無法將相關工程納入結算。是認嘉義縣政府對於系爭門窗材料拒絕認列及給付報酬，自不可歸責於被上訴人。上訴人抗辯係因被上訴人未於期限內提供出廠證明及測試合格報告，致嘉義縣政府拒絕認列合格材料，致上訴人無法請領報酬云云，上訴人此部分抗辯，自不足採。至上訴人提出之嘉義縣政府104年5月29日府民原字第0000000000號函及王文楷建築師事務所函內容，其中嘉義縣政府函所稱「請貴公司依附件資料，根據設備屬性提出相關檢試驗報告、消防局認證文件或出廠證明文件並於104年6月2日前函送本府，俾利監造單位審查，後作為撥款之依據。」其中就所稱「依附件資料」，應指該函後附之王文楷建築師事務所函內容【見原審卷第79至81頁】，惟查王文楷建築師事務所函乃係針對「鋼承板」部分，說明應由承包商補足相關證明文件確認，此與系爭門窗工程無涉，因此，尚難以此作為有利於上訴人之證據資料。
⑵再觀之兩造簽訂之系爭合約內容，確無被上訴人需提出系爭
門窗工程之施工計畫書之約定，上訴人對此亦未舉證以實其說，自難遽以認定被上訴人有提出上述資料之義務。證人即系爭聚會所工程監造建築師王文楷於本院證述：「（是否知道春發營造承攬【阿里山文化觀光藝術館及原住民文化聚會所建置工程】？）知道。」、「（原住民文化聚會所建置工程，其中塑鋼門窗計畫書，應由何人提出？）春發營造提出。」、「（就你所知，璟豐公司有無將塑鋼門窗及玻纖木紋門送到原住民文化聚會所建置工地？）春發營造在施工進場以前，他們要把材料跟施工計劃送到我們監造單位審查，審查通過他們才可以進場施工。材料進場之後我會看資料，有些材料進場我們還會抽驗。」、「（施工計畫書送審，經審查不符之情事，建築師事務所是否僅通知嘉義縣政府及春發營造公司，並沒有通知璟豐公司？）我不會通知璟豐公司，因為璟豐跟我無關。」等語見本院卷㈠第266、267、269頁），足認上訴人確有提出系爭門窗工程施工計畫書予監造單位審查之義務，則被上訴人自無提出系爭門窗工程施工計畫書之義務。又系爭聚會所工程之監造單位王文楷建築師事務所對上訴人承攬系爭聚會所工程，就系爭門窗工程施工計畫書送審不符，發函對象均為上訴人等情，有嘉義縣政府105年1月20日府民原字第0000000000號函檢附之系爭門窗工程之施工計畫書暨王文楷建築師事務所函在卷可憑（見本院卷㈠第123至185頁），另由上訴人職員吳政忠確認之工程確認單亦對系爭門窗工程製作尺寸確認圖（共3頁）加以確定乙節，有吳政忠簽名之工程確認單附卷可憑（見原審卷第151、153頁），益證上訴人應有提出系爭門窗工程之施工計畫書予監造單位審查之義務，而非被上訴人應負之義務，應可認定。至證人王文楷雖於本院證述：「（門窗的施工計劃是由春發營造提出，是否知道施工計劃是由何人負責製作？）
一、施工計畫書一定要春發營造提送，但是由何人製作，或是由材料供應商製作，我就不清楚了。二、如果以我們的慣例，施工計畫書應該是由璟豐公司製作。」、「璟豐公司的負責人曾經到我事務所，跟我討論門窗的安裝方式。」、「（何時討論？）我不記得，但是時間點一定是要在提出施工計畫書之前。」等語（見本院卷㈠第268至270頁），惟王文楷既證述上訴人確有提出系爭門窗工程之施工計畫書之義務，且王文楷所稱慣例係指為何，亦無法證明，縱被上訴人曾與王文楷討論門窗之安裝方式，亦難遽以認定被上訴人即負有提出系爭門窗工程施工計畫書之義務，王文楷此部分之證述，尚不足採。至依兩造不爭執之事項㈤所示，嘉義縣政府結算明細表附註之記載，項次18至44，嘉義縣政府不計價之理由為：「計畫書未審查通過，且未依程序減項。」、「原合約減項」等情，而就系爭門窗工程不予計價，自難認係歸責於被上訴人之事由，上訴人此部分抗辯，亦難遽採。
⒋被上訴人確實依循系爭合約內容訂製門窗運送至系爭聚會所
工程現場，並已進行部分安裝，已如前述，惟上訴人因故遭嘉義縣政府於103年10月13日終止契約，致被上訴人無從進場再為施作給付，此有嘉義縣政府驗收紀錄所載「本案因已辦理解約，廠商已無法進場改善，…」乙節在卷可憑（見原審卷第73頁），王文楷於本院亦證述：「（是否知道，春發公司何原因遭嘉義縣政府解約？）解約的原因，我印象中好像是施工期限逾期太久。」等語（見本院卷㈠第268頁），又上訴人提出之台灣省土木技師公會鑑定報告書亦載明：「本鑑定案申請人（春發公司、即上訴人）於102年1月2日向嘉義縣政府承攬系爭聚會所工程，…施工過程涉及變更設計，…惟變更設計議定書未能經監造單位核章，亦未經嘉義縣政府完成核章程序，嗣嘉義縣政府以申請單位嚴重延誤履約進度為由，於103年10月13日對春發公司終止系爭聚會所工程契約。」乙情，有台灣省土木技師公會鑑定報告書在卷可按（見本院卷㈡第121、122頁），足認上訴人係因遭嘉義縣政府終止系爭聚會所工程契約，致被上訴人後續無法進場完成安裝及相關工作，依上開說明，自屬係可歸責於上訴人之給付不能情事，被上訴人依民法第225條第1項規定，得免為給付之義務。又系爭門窗工程材料係屬客製化產品，已如上述台灣省土木技師公會函說明，足見系爭門窗安裝工程係針對上訴人需求及施工位置現況而設計規劃，一旦完成設計規劃，所採購之相關門窗零組件原則上即特定門窗之整組套件，則系爭門窗材料既係依上訴人指定尺寸予以裁切製作，無法再行使用於他處，依民法第267條規定，上訴人仍應為對待給付。故而，被上訴人自得請求上訴人給付系爭門窗工程之材料款、已安裝工資及窗框裁切費用。且查，本件之工程確認單上載明「本案製作尺寸為經甲方（即上訴人）確認後，若日後有驗收之問題則與乙方（即被上訴人）無關，顏色採白色。」等語（見原審卷第151頁）。是認系爭門窗工程之材料乃係依照上訴人指定尺寸予以裁切製作，無法再行使用於他處，且業由南亞塑膠公司交運至系爭聚會所工程現場經上訴人公司人員確認簽收後，即已交付給上訴人，則所有權與處分權均已經屬上訴人所有，被上訴人並無因免給付義務所得之利益或應得之利益，且因為被上訴人難以再收回使用於他處，故本件系爭門窗工程及材料款項，無從由被上訴人所得請求之對待給付中扣除之。
㈢至上訴人雖抗辯稱於承攬公共工程施作過程中，承攬人之材
料供應商協力廠商除應將材料送審合格後，尚須將所供應材料之相關出廠證明及測試報告提供給承攬人，以利交付予機關作為後續請款之依據。惟按，此內容涉及得阻卻請求的權利義務事項，應該明定於兩造契約中；如未有明文約定，復無法舉證，則難以認定被上訴人已為承諾而有此等義務。查上訴人要求被上訴人提供出廠證明及風雨測試報告，在兩造的合約內容中，並無此約定，上訴人又無法舉證證明被上訴人有此承諾及義務，因此，上訴人尚不得以被上訴人未提供出廠證明及風雨測試報告為由而拒絕給付。再者，被上訴人承攬之系爭門窗安裝工程，乃係向上訴人承攬，並非是向嘉義縣政府承攬，因此，除非兩造間於契約中有特別明定，否則，即不能以嘉義縣政府之驗收及結算結果，作為上訴人是否應給付之依據。而被上訴人未能完成全部工作，係因上訴人承攬嘉義縣政府系爭聚會所工程，有嚴重延誤履約進度之情事，而遭嘉義縣政府於103年10月13日終止系爭聚會所工程契約，致被上訴人後續無法進場完成安裝及相關工作，乃可歸責於上訴人之給付不能事由，並非可歸責於被上訴人。因此，被上訴人依民法第225條第1項之規定，免給付之義務；另依民法第267條之規定，上訴人仍然應為對待給付，實可認定。
八、綜上所述，被上訴人依系爭合約第7條之約定，請求上訴人給付1,744,365元，及自支付命令送達之翌日即104年2月12日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回其上訴。又兩造就此部分均陳明願供擔保，請准或免為假執行之宣告，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。原判決所命之給付既經被上訴人減縮請求1,744,365元及其法定遲延利息，為期明確，本院併為如主文第3項所示之諭知。
九、又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。