臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第274號上 訴 人 楊彩鳳視同上訴人 陳月霞被 上訴 人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 馬郁筑上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國104年10月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第348號）提起上訴，本院於105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人楊彩鳳負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人主張上訴人楊彩鳳就陳月霞所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，權利範圍6分之1（下稱系爭土地），於民國95年11月29日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，抵押權亦歸於消滅，為此提起確認抵押債權不存在之訴暨代位陳月霞請求上訴人楊彩鳳塗銷系爭抵押權設定登記等語，經核訴訟標的有合一確定之關係，雖僅被告楊彩鳳一人提起上訴，惟其提起上訴之行為，係有利於原審共同被告陳月霞，按諸上揭規定，應認陳月霞亦視同提起上訴，爰併列為上訴人。
二、上訴人陳月霞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人陳月霞於93年8月30日向伊申請信用貸款116萬元，惟自95年3月7日起即未依約繳款，伊於95年間向臺灣臺北地方法院聲請核發95年度票字第136126號本票裁定暨確定證明書，上訴人陳月霞尚積欠伊80萬8773元本息及違約金未清償，經伊聲請強制執行拍賣上訴人陳月霞所有之系爭土地，惟因其上已由上訴人楊彩鳳設定系爭抵押權登記，致被上訴人因執行無實益而不能受償，被上訴人有即受確認判決之法律上利益；又系爭抵押權所擔保之300萬元債權於98年11月26日已屆清償日，上訴人楊彩鳳自始未向上訴人陳月霞追討債權或主張其抵押權人權利，上訴人間應無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，復因上訴人陳月霞怠於行使此權利，伊為上訴人陳月霞之債權人，為保全債權，得以自己名義，行使權利，爰依民法第242條及第767條中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，併上訴人楊彩鳳應塗銷系爭抵押權設定登記等語。原審判決伊勝訴，並無不合。答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人楊彩鳳則以：上訴人陳月霞與訴外人翁明嘯為夫妻關係（下合稱陳月霞夫妻2人），伊與陳月霞夫妻2人為多年好友，陳月霞夫妻2人因積欠地下錢莊款項遭人追債，於91年間某日向伊借款300萬元，伊念及彼此情誼，有意借款予陳月霞夫妻2人。惟因無現金，乃以伊所有門牌號碼原台北縣三重市○○○路○○○○號3樓房屋向訴外人詹正雄抵押借款100萬元後交付陳月霞夫妻2人，翁明嘯並立有借據及聲明書載明願以名下不動產作為抵押擔保；嗣於92年5月間，陳月霞夫妻2人又向伊借款200萬元，惟因伊無現金，且擔心以自己名義再對外借款恐受牽連，與陳月霞夫妻2人商討後，協議由伊於92年5月15日將上開○○○路00○0號3樓房屋移轉登記予翁明嘯，由翁明嘯以其名義對外借款，然因翁明嘯信用不佳未能借得款項，乃於92年5月27日將上開房屋移轉登記予訴外人楊雨水之子楊喬喆（原名楊進國）名下，然因楊喬喆信用亦不良，仍無法借得款項，迄至92年7月16日始將上開房屋移轉登記予陳月霞夫妻2人之朋友林壽桐名下，並以林壽桐名義向陽信商業銀行（下稱陽信銀行）貸得218萬元，翁明嘯並有簽立金額各100萬元借據共2紙及出具協議書載明上開借名之旨及由上訴人陳月霞擔任保證人。惟後因林壽桐欲侵占上開房屋，致伊、翁明嘯、楊雨水、林壽桐等人均遭刑事偽造文書罪之追訴，伊係為幫助陳月霞夫妻2人解決債務卻遭訟累，乃向渠等要求依聲明書之約定設定系爭抵押權，且因渠等共同向伊借款，上訴人陳月霞亦於協議書簽名同意擔任保證人，並同意設定系爭抵押權予伊，上訴人間設定系爭抵押權所擔保之債權並非不存在，被上訴人主張系爭抵押權應予塗銷，委不足採等語。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。另上訴人陳月霞始終未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、以下事實，為被上訴人及上訴人楊彩鳳所不爭執，而上訴人陳月霞始終未到庭陳述或提出書狀答辯，視同自認（民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項前段），堪信為真正。
（一）上訴人陳月霞積欠被上訴人80萬8773元借款及自97年3月10日起至清償日止之遲延利息及違約金尚未清償。
（二）系爭土地於95年11月29日以朴登普字第089380號登記設定300萬元之第一順位普通抵押權予上訴人楊彩鳳，約定清償日期為95年11月27日起至98年11月26日止計3年，債務人及債務比例欄記載「陳月霞」，設定權利範圍6分之1，設定義務人陳月霞。
（三）系爭土地原為翁明嘯所有，於94年4月20日以夫妻贈與為原因登記給上訴人陳月霞。
（四）對原臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）95年度易字第792號刑事判決沒有意見。
四、按確認之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查被上訴人主張上訴人陳月霞積欠伊借款，而上訴人間並無債務關係存在，卻由上訴人陳月霞將系爭土地設定系爭抵押權登記予上訴人楊彩鳳，致伊無法就系爭土地執行受償，已危害伊債權之求償權利，致伊私法上之地位有受侵害之危險等節，則有關上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響系爭抵押權效力，被上訴人有即受確認判決之法律上利益。揆諸前揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，程序上並無不合，先予敘明。
五、次按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院103年度台上字第393號、85年度台上字第3105號判決意旨參照）。依系爭抵押權設定契約書明載，擔保權利總金額為300萬元，抵押權利人為「楊彩鳳」、抵押債務人為「陳月霞」（見原審卷第77頁），揆諸前開說明，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保「楊彩鳳」對「陳月霞」債權存在之事實，負舉證責任。
六、經查，上訴人楊彩鳳固提出借據3紙及聲明書、協議書、板橋地院95年度易字第792號刑事判決各1份（見原審卷第165至185頁），據以抗辯陳月霞夫妻2人共同向伊借貸，或陳月霞有為其夫翁明嘯向伊之借款債務為連帶保證，故伊對陳月霞有300萬元借款之抵押債權存在。被上訴人則否認上開借據、聲明書及協議書之真正，惟觀諸上開91年7月22日金額100萬元之借據、92年1月20日聲明書各1紙，及92年7月22日金額各100萬元之借據2紙，其上僅有「翁明嘯」1人之署名，並無「陳月霞」，已難認上訴人陳月霞為借款人；再依92年7月16日之協議書，其上雖有「甲方楊彩鳳、乙方翁明嘯、乙方保證人陳月霞」之署名，併參照板橋地院95年度易字第792號刑事判決，可知上訴人楊彩鳳於92年間為協助翁明嘯償還債務，約定由上訴人楊彩鳳提供其所有原台北縣三重市○○○路○○○○號3樓房屋移轉予訴外人林壽桐，並以林壽桐名義向銀行貸款，供翁明嘯清償債務之事實，固足採認。然細繹該協議書係載明：翁明嘯借用楊彩鳳之房子向銀行貸款金額218萬元來清償債務、楊彩鳳有權使用、處分該房屋並保管房屋所有權狀、翁明嘯須向銀行繳納貸款本息等語，則通觀該協議書全文內容，僅能認定上訴人陳月霞有同意就翁明嘯承諾負責繳納銀行貸款本息之義務為保證，實無從超越契約文義而任意解釋上訴人陳月霞與楊彩鳳間有「借貸」關係，或上訴人陳月霞就翁明嘯與上訴人楊彩鳳間之「借貸債務」為連帶保證。況參以91年7月22日金額100萬元借據與92年7月16協議書時間相隔已近1年，另92年7月22日借據2紙，金額各100萬元，亦與該協議書所載及陽信銀行核貸之218萬元不符，更殊難證明上訴人陳月霞與翁明嘯係共同借貸，或上訴人陳月霞連帶負擔翁明嘯向上訴人楊彩鳳300萬元借貸債務之事實。此外上訴人楊彩鳳復無法舉證以實其說，則其主張系爭抵押權所擔保之300萬元借款或保證債權存在一節，即難以採信。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文；又抵押權具有從屬性，如抵押權擔保之債權不存在，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。本件上訴人間設定之系爭抵押權其擔保之300萬元債權既不存在，已如前述，抵押權亦應歸於消滅，上訴人陳月霞迄未請求上訴人楊彩鳳塗銷抵押權登記，則被上訴人因保全借款債權，自得代位行使上訴人陳月霞依民法第767條規定之請求權，請求上訴人楊彩鳳塗銷抵押權設定登記。從而，被上訴人訴請確認上訴人楊彩鳳就上訴人陳月霞所有系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在，上訴人楊彩鳳並應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，依法有據，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。