臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第276號上 訴 人 林華國訴訟代理人 林育慧被 上訴 人 洪藝庭訴訟代理人 余宥錡上列當事人間請求確認優先承購權事件，上訴人對於中華民國104年10月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第929號），提起上訴，本院於105年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱000地號土地）與附表編號1即000地號土地（下稱000地號土地）相毗鄰，而上訴人所有坐落於000地號土地上之門牌號碼臺南市○○區○○里○○路○巷○號之平房（下稱系爭平房），係合法建物，有約5平方公尺跨建在000地號土地上，此係因日據時期上訴人爺爺林赻曾經於000地號土地租地建屋，並設有抵押權，使用000地號土地建屋沿用至今均和平相處，系爭平房已存在百年時效且和平繼續占用系爭000地號土地，依民法第769條或第770條規定可聲請為土地所有權人登記，且依土地法第102條規定可聲請為地上權登記，是上訴人系爭平房占用000地號土地部分應有地上權，而訴外人黃東明所有如附表所示不動產前經債權人聲請法院拍賣，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以100年度司執字第30467號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定時，法院竟未依土地法第104條規定通知上訴人優先承買，即由被上訴人取得000地號土地之所有權，法院既未依法通知有優先購買權之上訴人，則該拍賣由被上訴人取得000地號土地之契約不得對抗上訴人，被上訴人竟以其經拍賣取得系爭000地號土地所有權為由，執意對上訴人進行拆屋還地，有損上訴人權益，故上訴人爰依土地法第104條之規定提起確認上訴人有優先承購權存在之訴訟，並主張以相同價金承購000地號土地，並依民法第244條規定，請求被上訴人將000地號土地及其上地上物之所有權移轉登記為上訴人所有，原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。爰提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所拍定之臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上地上物有優先購買權。㈢被上訴人應將上開所示之房地依相同之拍定金額轉讓予上訴人，並辦理所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人答辯略以：否認上訴人就000地號土地有地上權存在，被上訴人是依法院拍賣程序合法取得附表所示不動產之權利，被上訴人經登記為所有權人後有請地政機關測量，才知悉000地號土地有遭上訴人所有系爭平房占用約五坪，經被上訴人告知上訴人後，上訴人曾要求被上訴人就占用部分以公告地價出售，惟未經被上訴人同意，其後被上訴人亦有張貼出售公告，上訴人均未來找被上訴人商談購買事宜，現附表所示不動產已經出售他人，無法再出售予上訴人等語。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為臺南市○○區○○段○○○○號土地之共有人、應有
部分3分之1，該土地與同段000地號（重測前○○段0000地號）土地相毗鄰；上訴人所有坐落於000地號土地上之門牌號碼臺南市○○區○○里○○路○巷○號之平房（下稱系爭平房），約有5平方公尺跨建在000地號土地上。
㈡系爭000地號土地上原有已登記建物同段00建號建物及000建
號建物，00建號建物剩門前牆面與破損之屋頂，已無法居住使用。至於000建號建物，依建物登記謄本記載，登記日期38年11月30日、坐落000地號土地，於63年12月16日以買賣為原因登記所有權人黃振澤。
㈢附表所示不動產原為被繼承人黃瑞端所有，於100年4月間，
經債權人臺灣土地銀行以黃瑞端之繼承人黃東明及黃趙綿為債務人，聲請強制執行拍賣，臺灣臺南地方法院100年度司執字第30467號受理後，即將附表所示不動產陸續定期拍賣（000建號建物占有使用法律關係不明，不在拍賣範圍內）。被上訴人於101年2月8日以135萬1,000元價格得標，執行法院並於101年2月9日發函通知第三人黃振澤於10日內聲明願否以相同價格優先承買附表所示不動產，經送達第三人黃振澤未於10日優先承買，而通知被上訴人繳款後於101年3月9日核發附表所示不動產權利移轉證書予被上訴人。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人是否為系爭000地號土地之地上權人？㈡上訴人依土地法第104條第1項及民法第426條之2規定，主張
對系爭拍賣房地有優先承買權，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張其對系爭執行事件中由被上訴人於101年2月8日拍定之如附表所示不動產，依土地法第104條之規定，就000地號土地享有以同一條件優先承購之權利，惟被上訴人否認之。是以，上訴人就000地號土地是否有以同一條件優先承購之權利，其法律上之地位顯處於不安之狀態甚明，且此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，依上說明，應認上訴人有提起本件確認之訴之利益存在，先予敘明。
㈡次按土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典
權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院49年台上字第1546號判例、67年台上字第3887號判例、69年台上字第945號判例意旨參照）。是房屋所有人就基地出賣時，得主張優先購買權者，必須其就該基地有地上權、典權或承租之關係為要件。
本件上訴人主張其就系爭執行事件所拍賣之附表編號1土地有優先購買權存在，無非係以其所有系爭平房已搭建於系爭000地號土地多年，對於000地號土地，應有地上權，且依土地法第54條規定，得依民法第769條或第770條之規定，聲請為土地所有權之登記，並提出日據時期第979番號謄本、日據時期甲區業主證明、乙區典權證明、第七四二番號登記、胎主林赻登記資料及臺南市政府工務局函（調字卷第9頁至15頁）為憑，然為被上訴人所否認，則依民事訴訟法第277條之規定，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責，即上訴人應先證明其所有系爭平房對於系爭000地號土地有地上權存在。經查：
⒈按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未
登記之不動產者，得請求登記為所有人；或以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。民法第769條、第770條分別定有明文。依該條文，得請求時效取得所有權之標的，乃未登記之不動產，系爭000地號土地係經登記之不動產，上訴人自無從依該條規定主張時效取得，上訴人主張依土地法第54條規定得聲請為土地所有權之登記，故認對000地號土地有優先購買權云云，於法不合，應不可採。
⒉上訴人另主張其所有系爭平房係其爺爺林赻於日據時代向
當時000地號土地所有權人租地所建，上訴人對於000地號土地應有地上權。惟查地上權係屬物權，除依法律或習慣外，不得創設，且非經登記不生效力，此觀民法第757條、758條規定自明，系爭000地號土地上並無關於上訴人有地上權之登記，上訴人主張有地上權存在，明顯與土地登記謄本資料不符，亦不足採。上訴人雖提出台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地登記謄本、重測前○○段0000、0000地號土地登記簿（104年度營簡調字第156號卷第16、9-14頁、本院卷第63-73頁）為證，惟觀上開日據時期舊登記簿亦無何有關上訴人租地建屋之記載，僅有林赻有典權、胎權之記載，上訴人稱有租用000地號土地建屋之權利云云，已屬無據，難以憑採。且經本院函詢臺南市鹽水地政事務所函覆：「查旨○○○區○○段○○○○號土地，重測前○○○區○○段○○○○○號，日據時期設定有胎權及抵當權，該權利與我國民法抵押權相當（內政部98年11月台內地0000000000號函參照），部分已於日據時期因胎權消滅與抵當權擔保消滅，辦竣塗銷登記，部分於民國37年8月4日因清償辦竣塗銷登記。至於貴院來函所指典權部分，經查本所留存之日據時期及光復後登記簿謄本，前揭土地未設定典權，日據時期登記簿謄本乙區左上方所載『典權及胎權』字樣係屬紙張印刷，倘設定有他項權利，會依據登記次序記載於登記簿『事項欄』，非其他欄位。」等語，有臺南市鹽水地政事務所105年3月11日所登字第0000000000號函檢送光復後土地登記簿謄本、電子謄本（本院卷第111-116頁）附卷可稽。據此，足認上訴人先祖林赻縱於000地號土地上曾設有胎權及抵當權，該物權亦已因清償或其他原因而消滅，上訴人主張被上訴人之祖先尚未清償，上訴人之權利未消滅云云，與000地號塗銷登記記載之情形不合，自不足採。
⒊上訴人雖又主張其所有系爭平房乃其祖父先人於民國前15
年所搭建，因部分房屋逐漸毀損而減少使用範圍，然住屋仍延續先人居住範圍，除000地號土地，與本屋相鄰之000地號土地也設有典權登記，足認上訴人先祖確有租地建屋並設有典權之情云云，並據提出照片3張、空照圖（本院卷第75頁、77-81頁）、臺灣電力新營區營業處105年5月3日函、台灣自來水公司裝置證明（本院卷第187-189頁）及戶籍謄本（104年度營簡調字第156號卷第17-25頁背面、本院卷第179-186頁）為證，惟上訴人提出之上開證據，僅足證明林赻及上訴人有於日據時期即居住於系爭平房之事實，並不足以證明上訴人所有系爭平房係「租用」000地號土地興建而有地上權存在，另上訴人所提出之臺南市政府工務局103年10月21日函亦僅能證明系爭平房係於43年9月7日裝置供水之合法房屋，並無法證明系爭平房當初係基於何關係而興建，上訴人上開證據亦不足為其主張有利之認定。
六、綜上，上訴人既無法舉證證明其先祖林赻係租用系爭000地號土地建築系爭平房，或上訴人對系爭000地號土地有地上權或典權存在之事實，則其主張就系爭000地號土地有土地法第104條第1項、第107條、民法第426條之2所定之優先承買權，自無足取。從而，上訴人請求確認上訴人對附表編號1土地及其上地上物有優先購買權存在；及被上訴人於系爭執行事件以拍定價格所為之買賣行為，准上訴人以同一價格優先購買，被上訴人應將附表所示不動產所有權移轉予上訴人，均為無理由，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 1 日
書記官 蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─┬──────────────────────────┬─┬──────┬───┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利││ ├───┬────┬────┬───┬────────┤ ├──────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│├─┼───┼────┼────┼───┼────────┼─┼──────┼───┤│1 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │ │ 000 │建│160.19 │ 全部 │├─┼───┼────┼────┼───┼────────┼─┼──────┼───┤│2 │臺南市○ ○○區 ○ ○○段 │ │ 000-1 │建│10.74 │ 全部 │└─┴───┴────┴────┴───┴────────┴─┴──────┴───┘┌─┬───┬───────┬────────┬───────┬─────────────────┬───┬──────┐│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌 │要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │備 考││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ ││號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ │及用途 │ │ │├─┼───┼───────┼────────┼───────┼───────────┼─────┼───┼──────┤│１│ 00 │臺南市○○區月│臺南市○○區○○│1層木造 │ 一層：48.40 │ │ 全部 │ ││ │ │津段000地號 │里00號 │ │ 總面積：48.40 │ │ │ │└─┴───┴───────┴────────┴───────┴───────────┴─────┴───┴──────┘