臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第277號上 訴 人 董普惠訴訟代理人 鄭植元律師
吳信賢律師黃俊諺律師被上訴人 董妙圓訴訟代理人 林金宗律師上列當事人間請求履行和解契約事件，上訴人對於中華民國104年10月14日臺灣臺南地方法院104年度訴字第354號第一審判決提起上訴，本院於106年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人董啟明（民國【下同】55年11月20日死亡）為兩造及訴外人董明真之父，兩造於董啟明死亡後與董明真共同以家族經營事業之資金，於56年11月間購買坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地、登記為被上訴人所有）、同段1360、1361地號土地（登記為董明真所有、下合稱系爭3筆土地），並於57年間在系爭3筆土地上興建廠房，於58年6月間成立訴外人茂昌實業有限公司（下稱茂昌公司），經營洋傘之製造買賣，出口貿易及經營投資之業務，由伊擔任負責人，負責工廠生產，董明真與被上訴人負責財務。然伊於73年間發現系爭3筆土地分別登記為被上訴人、董明真，而被上訴人與董明真均不願將系爭3筆土地增列伊為共有人，兩造與董明真間遂發生糾紛致影響茂昌公司運作，又當時伊之子董博隆另成立訴外人高榮傘業股份有限公司（下稱高榮公司），經營洋傘製造買賣，兩造遂於73年11月23日達成臺南市西區調解委員會（下稱南市中西區調委會）73年民調字第000號調解書（下稱系爭調解書），並均簽名。故而，兩造就系爭調解內容第2項約定已達成意思表示合致，而產生私法上和解之效力，系爭調解內容各項間均係各自獨立之約定，並無互為條件之關係，且系爭土地既係以家族經營事業之資金購買，伊應有3分之1之權利，實與茂昌公司之經營無涉，今被上訴人將系爭土地以新台幣（下同）7,500,000元出售予訴外人董乃鳳，並於102年12月26日辦畢所有權移轉登記，伊自得請求被上訴人給付出售系爭土地之3分之1權利即2,500,000元，屢經伊發函催討均不獲置理，爰依系爭調解書第2項約定，求為判決命被上訴人應給付伊2,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年3月21日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴其中1,842,321元本息部分聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人應給付上訴人1,842,321元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：系爭調解書記載：「右當事人間繼續經營公司糾紛事件，於中華民國73年11月23日下午4時在西區公所會議室，於本會調解成立。」，調解內容之要旨在於兩造願繼續經營茂昌公司，由董明真擔任茂昌公司董事長，由上訴人實際負責茂昌公司經營，兩造與董明真每月會同檢查茂昌公司業務帳目，並約定兩造與董明真分配茂昌公司淨利之比例，及董博隆須結束高榮公司之業務，故而系爭調解書並非各自獨立，系爭調解書全部應視為整體之契約，不容割裂。又上訴人及董博隆均未履行系爭調解書之內容，上訴人應負有繼續經營茂昌公司之義務，並在經營期間有競業禁止之約定，董博隆亦負有結束高榮公司業務之義務，然董博隆雖結束高榮公司之業務，卻於75年5月6日受讓凱倫傘業股份有限公司（下稱凱倫公司）股東蔡登記（即上訴人之妻弟）之出資，擔任凱倫公司之負責人，經營與茂昌公司營業項目相同之各種傘之製造買賣、出口貿易及經營投資之業務，斯時凱倫公司股東除訴外人蔡幸娥外，其餘股東為上訴人之配偶、子女，顯係為家族經營之事業，況上訴人亦於78年10月10日自董博隆處受讓20萬元之出資額，並擔任凱倫公司之董事，並於93年8月5日將凱倫公司遷至茂昌公司所有坐落○○○○○區○○○路○○○號0000000（下稱系爭建物）經營，並將凱倫公司營業所變更為系爭建物址，是上訴人未將茂昌公司董事長變更為董明真，且無繼續經營茂昌公司，致茂昌公司虧損而停業30年，甚至成立凱倫公司，經營與茂昌公司同一之業務，致伊與董明真無法受分配每年茂昌公司之淨利，上訴人有不履行系爭調解書義務之違反，自不得依系爭調解書第2項約定請求伊履行。另茂昌公司自始未取得系爭3筆土地作為茂昌公司之用地，自無出售後分配3分之1權利之問題，茂昌公司亦經裁定解散，上訴人已不能履行系爭調解書內容，系爭調解書內容已確定不能成就，且系爭3筆土地並非以董啟明之遺產，或共同以家族經營事業之資金所購買，上訴人自不得依系爭調解書第2項約定請求伊履行等語，資為抗辯。
並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造及董明真、董博隆間繼續經營公司糾紛事件於73年11月
23日下午4時在台南市西區區公所會議室簽立系爭調解書，系爭調解書內容為：「一、聲請人董明真與對造人董普惠、董妙圓願繼續共同經營茂昌實業有限公司，並於繼續共同經營茂昌實業有限公司期間，不得私自對外設立其他企業、工廠或公司，經營同類事業。二、今後聲請人董明真與對造人董普惠、董妙圓若將茂昌實業有限公司之資產及公司用地（台南縣仁德鄉○○○肆伍壹之玖號、肆伍壹號之肆、拾貳等則、伍陸貳號壹、拾貳等則、伍陸參號，拾貳等則）出售時，聲請人董明真與對造人董普惠、董妙圓各擁有三分之一分配權。公司資產及用地由董明真、董普惠、董妙圓中二人以上同意即可出售。三、茂昌實業有限公司業務帳目原則上每個月由董明真、董普惠、董妙圓會同檢查一次，但董明真、董普惠、董妙圓認為必要時，可隨時單獨抽查。公司營業淨利於每年年底整理帳目，由董普惠分淨利之40 %，董明真、董妙圓各分淨利之30 %。四、董博隆需結束高榮傘業股份有限公司之業務。五、茂昌實業有限公司董事長一職由董明真擔任。」，但系爭調解書未經法院核定。
㈡被上訴人於102年12月16日將系爭土地以750萬元出賣給董乃
鳳，並於同年月26日辦理所有權移轉登記，被上訴人支出土地增值稅1,879,930元、地價稅77,140元、規費及代辦費用15,965元，被上訴人淨得5,526,965元。
㈢系爭土地於改制及重測前為臺南縣○○鄉○○段○○○○○○號
土地；同段1360地號土地，於改制及重測前為臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地；同段第1361地號土地，於改制及重測前為臺南縣○○鄉○○段○○○○○○號土地。
㈣56年11月間購買系爭3筆土地，將系爭土地登記為被上訴人所有，同段1360、1361地號土地登記為董明真所有。
㈤董啟明於55年11月20日死亡時之遺產有建地2筆，價格各為
40,753元、47,183元、房屋1筆，價格為31,625元、銀行存款3,835元，遺產淨額為10幾萬元，應納稅額2千多元。
四、兩造爭執之事項：在於上訴人依系爭調解書第2項約定請求被上訴人分配其出售系爭土地之3分之1之權利即1,842,321元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按依鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會調解
成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，縱該調解書因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第27條第2項規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認為具有私法上和解契約之效力（最高法院87年度台上字第2342號判決意旨參照）。查依兩造不爭執之事項㈠所示，兩造及董明真、董博隆確於73年11月23日於台南市中西區調委會簽立系爭調解書，自堪採信。又系爭調解書經法院審核後因有⑴有限公司之股東依法為5人以上21人以下，前開調解書僅列4人，有違公司法之規定。⑵高榮傘業股份有限公司之解散須依公司之規定辦理。⑶有限公司設立董事長須有2人以上之董事，始得設董事長之職位，而就系爭調解書不予核定等情，有台南市西區區公所74年6月1日南市西民字第0000號函、系爭調解書在卷足憑（見原審卷第73至76頁），並為被上訴人所不爭執，亦堪採信，是兩造與董明真、董博隆成立系爭調解書後雖未獲法院核定，僅不發生與確定判決相同之效力而已，並不影響兩造與董明真間所締結之系爭調解書具有私法上和解契約之效力，則上訴人主張系爭調解書內容已生民法上和解之效力等語，自屬可採。又系爭調解書內容既經兩造、董明真及董博隆合意所為，則系爭調解書雖未經法院核定而不生鄉鎮市調解條例規定之與確定判決同一之效力，然系爭調解書內容僅就有關違反上述公司法規定之約定，而對茂昌公司、高榮公司不生效力而已，惟對於兩造、董明真及董博隆而言，自得依系爭調解書內容履行，要無違反公司法或其他法令規定而無效或自始客觀上不能履行之情事，系爭調解書自非有法律行為無效之情形，足認系爭調解書雖未經法院核定，仍應在兩造、董明真及董博隆間發生私法上和解契約之效力。至被上訴人抗辯系爭調解書內容第4項違反公司法第315條強制規定，第1、2、3、5項未經茂昌公司全體股東同意，對茂昌公司無效，系爭調解書內容依民法第111條規定，應屬無效云云，尚難憑採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人雖主張系爭土地係以董啟明之遺產或共同以家族經營事業之資金所購買，伊有3分之1之權利，與茂昌公司之經營無涉云云，並提出董博隆、董妙圓、董傅市（兩造之母）、董博隆、董寶淨（兩造之姐）、董博隆、董妙圓、董秋芬（上訴人之女）對話錄音光碟及譯文為證（見原審卷第114至123、173、174頁），惟被上訴人否認其真正，並抗辯系爭對話做成之時點及有無剪接或斷章取義等語，上訴人就此無法舉證證明系爭對話錄音做成之時點及內容之真正，自難以系爭對話錄音內容遽以認定上訴人確有系爭土地本有3之1分配權利之事實。況系爭對話錄音若做成於系爭調解書簽立之後，則其對話之人有提及系爭土地由兩造及董明真各有3分之1權利，亦係本於系爭調解書結果而來，亦難認系爭土地係運用董啟明之遺產或共同以家族經營事業之資金所購買，而上訴人有3分之1之權利為真實。又查依兩造不爭執之事項㈢、㈣所示，茂昌公司廠房用地於56年間買受時，即分別登記為被上訴人或董明真單獨所有，並無登記共有之情況，有臺南市歸仁地政事務所104年4月28日所登記字第0000000000號函內附之土地登記謄本、異動索引表各3件、104年5月26日所登記字第0000000000號書函檢送之地籍異動索引1件附卷可查（見原審卷第89至
96、144、145頁），則若系爭3筆土地果為董啟明之遺產所購買，上訴人基於共同繼承之關係，自可於買受時要求被上訴人、董明真將系爭3筆土地登記為共有，如為共同以家族經營事業之資金所購買，而其家族除兩造與董明真外，尚有其他姐妹（如董寶淨等），上訴人更無3分之1之分配權。另兩造均自承茂昌公司於58年間設立，而由上訴人擔任負責人，上訴人當時既為茂昌公司之負責人，當知為辦理公司、工廠設立登記、申請水電，應出示茂昌公司所在土地稅單或所有權狀，以證明確有經過土地所有權人同意而設立，上訴人於58年間豈會未發現伊非登記系爭3筆土地之共有人之理，何以遲至73年間因辦理女兒嫁妝請求以系爭3筆土地應有部分3分之1去貸款，但遭被上訴人拒絕，始知未登記為土地共有人（見原審第229頁反面）之理。再依兩造不爭執之事項㈤所示，董啟明於55年11月20日死亡當時之遺產有建地2筆，價格各為40,753元、47,183元、房屋1筆，價格為31,625元、銀行存款3,835元，遺產淨額為10幾萬元，應納稅額2千多元等情，有董啟明遺產稅繳納證明書、遺產繼承納稅紀錄表各1件存卷可憑（見原審卷第163、164頁），足見董啟明遺產之現金不多，上訴人復未提出系爭3筆土地確以董啟明之遺產或共同以家族經營事業之資金購買之證明，則上訴人主張系爭3筆土地乃兩造及董明真運用董啟明之遺產或共同以家族經營事業之資金所購買，每人各有3分之1之權利云云，自難憑採。
㈢又按64年修正前土地法第30條所謂「承受人以承受後能自耕
者為限」及修正後同條所稱「承受人以能自耕者為限」，係指承受人於承受時主觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受之農地又能自任耕作者而言。承受人固得以鄉鎮區長或鄰里長出具之保證書或鄉鎮區公所核發之自耕能力證明書，證明其承受時有自耕之能力，惟並非以此為惟一之方法，倘承受人能以其他方法證明其有自耕能力者，要非法所不許（最高法院83年度台上字第1447號判決意旨參照）。至上訴人陳稱伊56年11月間買受系爭3筆土地（農地、下同）時，伊甫應兵役召集結束，回復原戶籍未滿6個月，無法申請取得自耕能力證明，故系爭3筆土地乃分別登記董明真、董妙圓所有云云，惟查64年7月24日修正前之土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」，意指承受前雖非合法之自耕農或無自耕能力，若能預期承受後能自耕者，均可承受農地，為使自耕能力之認定有所依據，內政部於53年公布農地承受人申辦農地所有權登記時，應檢附該管鄉鎮區長或村里長出具之「私有自（佃）耕農地移保證書，因法條規定承受後能自耕者，而非承受時需具自耕能力，以致村里長礙於情面任意出具保證書，造成人人皆可購買農地乙情，有我國開放農地自由買賣問題與因應對策之研究在卷可按（陳明燦主持，行政院研究發展考核委員編、見本院卷㈡第281頁），且按承受人於聲請移轉登記時，附有當地村長保證書，證明其確係自任耕作，地政機關於受理登記時，核其與土地法第30條之規定相符，因而准為移轉登記，於法亦無違背，原告雖多方舉證主張承受人事實上不能耕作，但此種實體上之爭執，並非地政機關所能審斷（最高行政法院58年判字第293號判例參照），是認承受人購買農地辦理移轉登記時，地政機關僅能形式審查承受後能否自耕，而非實質審查承受人需具有自耕能力，故而，農地承受人承受農地後能否自耕，乃承受人於承受後有無自耕能力之問題，至承受農地後有無自耕，則屬承受後有無從事自行耕作之問題，二者含義不同，不可混為一談，則上訴人上開陳述，自難採信。且查系爭土地於56年尚屬非都市土地，於64年11月20日發布實施「仁德都市計劃」後，始為都市計畫範圍內土地乙節，有臺南市政府都市發展局105年3月24日南市都規字第0000000000號函在卷足憑（見本院卷㈠第225頁），系爭土地於56年11月間買賣時應為農地，被上訴人係00年00月00日出生，於56年11月間系爭土地移轉登記時，係在改制前台灣省立新化高級中學擔任教員，董明真係00年0月00日生，擔任茂元行店員或茂昌行店員或茂昌洋傘行店東等情，有被上訴人提出之教員聘函、上訴人提出之戶籍謄本在卷足稽（見本院卷㈡第201、233至245頁），被上訴人、董明真於56年11月間均能提出承受系爭3筆土地時有自耕之能力證明，而分別辦理系爭3筆土地之移轉登記，而上訴人係20年12月20生，亦係明利商店店員或茂昌行店員，於56年11月間年近36歲，應有自耕之能力，如其確有系爭3筆土地之共有權利，亦可於56年11月間即得取得系爭3筆土地之共有權利，況系爭土地既於64年11月20日為都市計畫範圍內土地，且系爭土地使用分區為乙種工業區乙情，有台南市仁德區公所105年3月28日南仁所建字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷㈠第227頁），上訴人為何遲至73年11月間始發現系爭3筆土地未登記共有？為何並非聲請將系爭3筆土地移轉為兩造與董明真共有？又系爭土地面積僅為230.32平方公尺，於56年11月間買賣時為農地，價格自屬不高，而被上訴人確實亦有擔任教職，被上訴人主張其有能力購買系爭土地，應屬可信。
㈣又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，為民法第98條所規定。故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，是解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，方期不失立約人之真意（最高法院19年度上字第58號、39年度台上字第1053號、18年度上字第1727號判例可資參照）。是探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。而所謂探求當事人之真意，在兩造就其意思表示真意有爭執時，即應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院104年度台上字第2369號判決意旨參照）。經查：
⒈依兩造不爭執之事項㈠所示，系爭調解書開宗明義即稱為繼
續經營公司糾紛事件簽立系爭調解書，而系爭調解內容共有5項約定，雖未有條件或一方應先如何，他方始應如何等字樣之記載，惟依系爭調解書內容整體觀之，兩造與董明真約定願意繼續共同經營茂昌公司，並於繼續共同經營期間，不得私自設立其他企業、工廠或公司經營同類事業；被上訴人與董明真則同意今後出售被上訴人與董明真名下之茂昌公司用地（即系爭3筆土地、下同）及公司資產時，兩造與董明真各擁有3分之1分配權；且兩造與董明真每月會同檢查茂昌公司之業務帳務，必要時每人亦可隨時單獨抽查，並由上訴人分得茂昌公司淨利40%，董明真與被上訴人各分得30%淨利；董博隆則須結束高榮公司之業務，上訴人須交出茂昌公司董事長之職位，改由董明真擔任董事長等情，足認系爭調解事件係董明真為解決與兩造間繼續經營茂昌公司之糾紛而聲請，自非單獨僅為解決系爭3筆土地之共有權利而聲請，況依73年11月23日調解當時茂昌公司用地分別登記為被上訴人或董明真單獨所有，茂昌公司由上訴人擔任董事長經營，而上訴人之子董博隆另成立高榮公司經營同類事業之情況下，亦即被上訴人、董明真或上訴人、董博隆兩方各有優勢之情況下，兩方仍願意拋棄部分自己現有的利益而達成系爭調解書內容之讓步和解，否則應無將董博隆列為系爭調解之當事人之理，足認調解當時兩造、董明真及董博隆之真意，係以上訴人讓出董事長職位、而與被上訴人及董明真繼續共同經營茂昌公司，而兩造、董明真及董博隆均不得再設立其他營利單位經營同類事業，董博隆結束高榮公司業務、兩造及董明真可分配茂昌公司之淨利成數等讓步承諾，被上訴人、董明真始同意今後（即之後）茂昌公司資產及公司用地出售時，兩造及董明真各有3分之1分配之權利，否則，若係因兩造及董明真對茂昌公司用地基於對董啟明之繼承關係本有各3分之1之權利，或係共同以家族經營之資金關係而有3分之1之權利者，自不必將茂昌公司資產出售時亦列為調解內容，則系爭調解書內容自僅需載明兩造及董明真因繼承或共有關係而擁有分配茂昌公司用地各3分之1之權利，上訴人實無必要承諾與被上訴人、董明真繼續共同經營公司及讓出董事長職權，甚至約定均不得私自對外設立其他企業，經營同類事業，更約定董博隆同意結束高榮公司之理？況且系爭調解事件聲請人為董明真，並非上訴人，足認系爭調解書內容乃兩造、董明真及董博隆各自讓利之協調結果，被上訴人及董明真同意上訴人擁有出售茂昌公司資產及公司用地3分之1之分配權，乃以上訴人及董博隆履行系爭調解內容第1、3、4、5項等有關繼續共同經營茂昌公司及結束高榮公司、不得私自對外設立其他企業，經營同類事業之前提條件下而承諾，則兩造、董明真、董博隆自均應依系爭調解內容應有之事件發生時序來履行各自承諾之內容，若有一方未依約履行，他方即無須履行後續之約定承諾，以符兩造、董明真、董博隆權利義務之公平性及履行契約之誠信原則。故而，上訴人未履行與被上訴人及董明真繼續經營茂昌公司及不得私自對外設立其他企業（工廠或公司）經營同業事業之競業禁止約定，被上訴人同意給予上訴人系爭土地3分之1分配權之前提條件即未成就，上訴人不得單獨執系爭調解內容第2項約定請求被上訴人履行，否則即屬權利濫用，不得對被上訴人行使權利。又被上訴人雖於其所聲請原審法院102年度司字第44號裁定解散公司事件（下稱系爭裁定解散公司事件）具狀表明：系爭調解書第2項係記載有關土地分配之問題，與系爭調解書第1、4、5點所載上訴人應盡之義務毫無關係，亦無法以此作為茂昌公司共識停業之論述之依據等語，固有上訴人提出之被上訴人民事補充理由狀1件存卷可按（見原審卷第111頁），惟被上訴人此部分之陳述僅可認為係以系爭調解書內容無法作為茂昌公司共識停業論述依據所為，該份書狀既非被上訴人於本件訴訟所提出引用，被上訴人亦於本件訴訟既表示上訴人應先履行系爭調解內容第1、4、5項約定之義務，始可請求系爭調解內容第2項約定之權利，則被上訴人上開民事補充理由狀之陳述，自難遽以認定被上訴人係自認系爭調解書內容第2項約定與其他項約定各自獨立之依據，自無從據為有利於上訴人主張之認定。是上訴人主張系爭調解書內容各項間均係各自獨立之約定，並不具有條件關係云云，尚難憑採。
⒉另查被上訴人與董明真、董育豪聲請茂昌公司解散事件，經
原審法院102年度司字第44號裁定茂昌公司應予解散，上訴人及茂昌公司聲明不服向原審法院提起抗告，經原審法院104年度抗字第15號民事裁定抗告駁回，上訴人及茂昌公司提起再抗告，經本院104年度非抗字第11號駁回再抗告確定乙節，經本院依職權調取系爭公司解散事件卷宗核閱明確。又依系爭調解書第1項約定「繼續共同經營」、第3項「帳目每個月會同檢查1次……公司營業淨利分配……」，及第5項等文字觀之，調解當時兩造及董明真係要繼續經營茂昌公司，並由董明真擔任董事長，並無該事件抗告人即茂昌公司及上訴人所稱停業約定之條款。然而上訴人嗣後並未依系爭調解書之約定，將茂昌公司董事長職務交接由董明真擔任，迄今仍擔任茂昌公司董事長。至於系爭調解內容第4項，董博隆固於73年11月30日撤銷高榮公司之登記申請並獲准在案，惟董博隆卻又在75年5月5日受讓凱倫公司股東蔡登記之出資，並擔任凱倫公司之負責人（資本額300萬元，董博隆出資150萬元），凱倫公司設於臺南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號，經營各種傘之製造買賣、出口貿易及經營投資等，與茂昌公司之營業項目相當類似（茂昌公司之營業項目為蚊帳、洋傘之製造買賣），且凱倫公司住址亦在同條路上（茂昌公司設於臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號，該址於83年8月1日整編為中正路3段000號）等情，有凱倫傘業有限公司案卷內所附登記申請書、公司章程、登記事項、台灣省建設廳函、股東出資轉讓書、申請書等件在卷足憑（見外放凱倫傘業有限公司案卷），足見凱倫公司與茂昌公司係處於生意上競爭之對手關係，應可認定。然而凱倫公司之股東，在75年9月4日時，除董博隆外，另為訴外人董博隆之妻吳玉霞、上訴人之女林董昭伶、上訴人之子董道樺，僅有股東即訴外人蔡幸娥非上訴人直系家族之成員，足見得凱倫公司係由上訴人家族所掌控。至78年10月10日董博隆將其在凱倫公司中190萬元之出資額其中20萬元轉讓予上訴人，凱倫公司改推上訴人為董事（見外放凱倫傘業有限公司案卷公司設立事項登記）。另坐落臺南縣○○鄉○○路○段○○○號未保存登記之建物，屬於茂昌公司所有，然凱倫公司並於93年8月5日出具全體股東包括上訴人、董博隆、吳玉霞、董道樺、林董昭伶、訴外人即上訴人之子董百豐、訴外人蔡幸娥、王志揚之同意書稱：「本公司為配合實際需要擬遷址至『臺南市○○鄉○○路0段000號』繼續營業。此上確經全體股東同意，特立此同意書為憑。凱倫傘業有限公司全體股東：董普惠、董博隆、吳玉霞、董道樺、蔡幸娥、林董昭伶、王志揚、董百豐。中華民國93年8月5日」。凱倫公司於93年間遷至茂昌公司之建物營業，直到被上訴人、董明真、董育豪3人於102年10月29日提起系爭公司解散事件之後，凱倫公司始於102年12月2日將其公司所在地改為臺南市○○區○○路○○號。再凱倫公司之股東董普惠、蔡幸娥、林董昭伶於102年12月22日將其出資轉讓其他股東及訴外人即董博隆之子董嘉鴻，有凱倫傘業有限公司變更登記表在卷可按（見本院卷㈠第217頁），足認上訴人確未完成系爭調解書第1項約定不得私自設立其他企業，經營相同業務之義務，應可認定。
⒊反觀茂昌公司，前已於73年間既已停業，至今已達30年，而
依茂昌公司自97年底至101年底之財務報表觀之，其應收帳款、存貨、營業收入等科目均為0，因此茂昌公司在該段期間確無營業事實無誤。然而凱倫公司於93年間即遷至茂昌公司之建物營業，茂昌公司97年至99年之「租賃收入」欄卻掛0，顯示凱倫公司在該3個年度根本未付任何租金予茂昌公司。抑有進者，茂昌公司於97、98年度之停業期間，竟然還分別支出34,064元及29,014元之水電瓦斯費，不無可能係凱倫公司所使用，因此茂昌公司不但未向凱倫公司收取租金，反而還倒貼水電瓦斯費予凱倫公司。至100年度及101年度，茂昌公司始列有每年36,000元之租金收入，而水電瓦斯費改掛0。據茂昌公司上開年度之資產負債表所載，茂昌公司之資產有200餘萬元係以現金方式存在，但銀行存款在97年度僅有42,583元，至99年度以後僅剩下174元。該200餘萬元現金何在，未據上訴人及茂昌公司表明，若茂昌公司已停止營業，上訴人及茂昌公司為何未將該等現金存入銀行生息，以增加收入，分享股東，反而以現金方式記帳，自有疑問。又茂昌公司已逾30年未召開股東會，以上各情，在客觀上當然會招致其他股東不滿，因此茂昌公司股東之間確實嚴重不和，因此造成營運上之困難。而上訴人於102年11月8日收受系爭公司解散事件之聲請狀繕本後，即於102年11月28日、103年1月10日、104年2月16日、同年4月24日完成4筆交易，惟自102年11月28日至104年4月24日止，其間共有1年又5個月餘之久，上訴人僅完成4筆交易，且其交易內容分別為聚丙烯塑膠粒、傘布、布等物。其中102年11月28日、104年4月24日交易者，均為聚丙烯塑膠粒，而聚丙烯塑膠粒並非茂昌公司之營業項目，且由其採購發票及出口報單相關日期觀察，於其進貨廠商訴外人臺灣化學纖維股份有限公司出具發票（分別為102年11月28日、104年4月16日）之次日（102年11月29日）及8日後（104年4月24日），直接報關出口至廣東鹽田、廣東東莞，而103年1月10日、104年2月16日之交易為傘布及布，均係於廠商出貨之同日，直接報關出口至大陸東莞，顯然並未經過茂昌公司之加工過程，因此茂昌公司並無生產之事實，足認上訴人係知悉被上訴人、董明真、董育豪聲請解散茂昌公司之後，為反對公司解散之聲請，臨時製造茂昌公司確有營運之假象，實非茂昌公司確實已恢復正常運作，實難謂正常營業。被上訴人、董明真、董育豪聲請解散茂昌公司所持之理由，並非上訴人無能力經營公司，係因上訴人為圖利自己以及財務不透明等誠信之問題，故上訴人抗辯：停業係股東間之共識，被上訴人、董明真及董育豪當時均同意云云，尚非可採。茂昌公司絕非因股東意見不合無法繼續營業，上訴人1人即可主導茂昌公司之營運，然卻長期刻意讓茂昌公司停業，不過是為壯大凱倫公司，避免茂昌公司與凱倫公司競爭，並由凱倫公司享有茂昌公司人脈、免費廠房等利益。綜上所述，茂昌公司確有因可歸責於上訴人之事由，導致經營有顯著困難之情事，故上訴人及茂昌公司之抗告為無理由等情，經原審法院104年度抗字第15號民事裁定認定在卷（見原審卷第204頁至第211頁），本院104年度非抗字第11號裁定意旨亦認：「再抗告人（即上訴人、茂昌公司、下同）另謂茂昌公司有繼續接單營運及盈餘，不符合公司法第11條第1項要件，且茂昌公司停止營業實係相對人所致。然查，茂昌公司在相對人（被上訴人、董明真、董育豪、下同）提起本件聲請之前，已30年長期未營運，董普惠長期刻意讓茂昌公司停業，係為壯大凱倫公司，避免茂昌公司與凱倫公司競爭，並由凱倫公司享有茂昌公司人脈、免費廠房等利益，此舉造成茂昌公司不斷累積虧損，且公司之經營有顯著困難，此已符合公司法第11條第1項法院裁定解散之事由，再抗告人此部分主張，亦不可採。」等語，足認上訴人本可主導茂昌公司之營運，卻任由茂昌公司停業30年，廣大之廠房閒置，生產機器設備折舊，無任何營業，虧損連連，更利用伊對傘類業務之專長及人脈，由上訴人及董博隆先後擔任凱倫公司經營與茂昌公司相同之業務，壯大凱倫公司，甚至將凱倫公司遷至茂昌公司之建物營運，將茂昌公司廠房交由凱倫公司無償使用，及至被上訴人、董明真、董育豪提出系爭公司解散事件後，凱倫公司始將公司住址遷往他處及遷讓茂昌公司廠房，致茂昌公司之目的事業無法進行，公司之經營有顯著困難，而此係可歸責於上訴人，上訴人確未完成系爭調解內容第1、5項約定之義務，應可認定。
⒋上訴人雖主張：被上訴人與董明真持有茂昌公司3分之2之股
份，依公司法第108條第1項規定，且茂昌公司之營業不具高科技之情形下，被上訴人實可自行或委託專業人員繼續經營茂昌公司，然因被上訴人持有茂昌公司帳戶之印章及存摺而不願提出，致伊無法繼續經營茂昌公司，另被上訴人亦占有伊之印鑑及登記文件，自可持系爭調解書自行辦理董事長之變更，卻未為之，並不可歸責於伊，被上訴人實係不當連結茂昌公司用地與茂昌公司經營之關係，至於凱倫公司之設立則與董博隆無涉云云，並提出台灣省政府建設廳函稿、茂昌公司催告被上訴人交付茂昌公司大小章及文件之存證信函各1件為證（見原審卷第132頁至第135頁）。惟查系爭調解書既有前述部分違反公司法之相關規定情事，則被上訴人在未經上訴人配合之情況下，自無法逕持系爭調解書聲請辦理茂昌公司之董事長變更登記。又上訴人1人就可進行茂昌公司之營運，卻刻意長期不繼續經營茂昌公司，致損害其他股東權益，更利用伊對傘類業務之專長及人脈，由上訴人及董博隆先後擔任凱倫公司經營與茂昌公司相同之業務等情，已如前述，則被上訴人與董明真雖然持有茂昌公司3分之2之股份及系爭調解書，顯然亦無法逼使上訴人與被上訴人及董明真配合繼續共同經營茂昌公司或上訴人及董博隆不再經營同類事業。是上訴人前開被上訴人可自行或委託他人繼續經營茂昌公司，並不可歸責於上訴人，且凱倫公司之設立與董博隆無涉之主張，自難憑採。
㈤綜上，系爭調解書第1、5項之約定，應為履行系爭調解書第
2項約定之條件，上訴人確未依約完成系爭調解書第1、5項之義務，依系爭調解聲請之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，上訴人既未完成系爭調解書之義務，自不得依系爭調解書第2項之約定，請求被上訴人給付出售系爭土地價金3分之1分配權，則上訴人之請求，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭調解書第2項約定之法律關係，請求被上訴人給付1,842,321元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。上訴人之請求既受敗訴之判決，其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。