臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第281號上 訴 人 連文足訴訟代理人 蘇清水 律師
陳世勳 律師張伯書 律師被 上訴 人 高珮筠即高淑芬訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師陳佩琪 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年10月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第685號），提起上訴，本院於105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
對待給付部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾壹萬玖仟零貳拾捌元。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠緣被上訴人就讀成功大學會計系夜間部時，在臺南市清海車
廠擔任會計，上訴人在一平遊覽車擔任司機，已婚。與上訴人因其遊覽車常至車廠保養而認識，進而交往。嗣被上訴人於民國（下同）85年12月間，與弟弟、妹妹共同以被上訴人名義向慶豐銀行購買1間銀拍屋，即坐落臺南市○區路○段○○○○○號（重測前為○○○段第668-2地號）、地目建、面積1531公頃、應有部分10000分之55之土地，及其地上建物同地段第1098建號（重測前為第17192建號）、鋼筋混凝土造、第12層、面積合計80.51平方公尺（含陽臺）、所有權全部，並包括共同使用部分同地段第1142建號（重測前為17236建號）、應有部分10000分之44，共同使用部分同地段建號第1144建號（重測前為第17238建號）、應有部分10000分之112，門牌號碼為臺南市○區○○路○段000號12樓之5房屋（以下稱系爭房地）；買賣價金為新臺幣（下同）360萬元，購屋自備款120萬元、傢俱裝潢款及86年到90年1月底之貸款利息等，全由被上訴人自己之薪資及投資所得支付。當時貸款240萬元，利率約為8.6％，每月繳納之貸款本息約為1萬7,000元至1萬6,000元不等。若出租則每月約可收取租金1萬2,000元。
㈡被上訴人購屋後，兩造即同居於系爭房屋。嗣被上訴人為遠
離上訴人，乃於89年8月間至新竹智邦科技開發有限公司工作，並在新竹租屋居住。然分手之後，上訴人仍一直居住在被上訴人所有之系爭房屋，貸款仍由被上訴人自新竹匯款至原辦理貸款之土地銀行東臺南分行繳納，惟房屋卻由上訴人白白居住，被上訴人心有不甘。適逢政府推出首次購屋優惠貸款，利率約5.2％，較被上訴人原本之貸款利率（7.9％至
8.6％之間，機動調整）更低，兩造遂於90年1月6日就被上訴人所有之系爭房地訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），於契約第2條記載買賣價金為290萬元，契約成立時上訴人應給付30萬元作為定金，90年1月9日支付第一期款30萬元，產權移轉甲方（即上訴人）名下，經代書通知3日內支付10萬元，乙方（即被上訴人）在土銀貸款220萬元由上訴人以借新還舊方式代償抵扣應支付之價金。惟實際上上訴人並未支付訂金及價款共70萬元。
㈢嗣後被上訴人於92年8月認識現之配偶，92年12月結婚，因
被上訴人配偶於93年至103年7月底間經公司派駐於大陸，被上訴人亦隨同前往大陸居住，只有過年及懷孕期間始回臺，是以未積極處理系爭房地之事；迄103年被上訴人已遷回臺居住，因上訴人一直未給付上開價款，被上訴人乃委任陳琪苗律師於103年4月3日以存證信函催請上訴人於函到15日內給付餘款70萬元（即訂金及第一、二期款，原載為90萬373元，經被上訴人之訴訟代理人於原審言詞辯論中更正），否則將依法解除契約；然上訴人卻未置理，被上訴人遂再委任陳琪苗律師於103年4月22日以存證信函表示解除系爭房地買賣契約之意，並為求慎重起見，爰以本件起訴狀繕本送達再為解除買賣契約之意思表示，並求為判決：
⒈上訴人應將系爭房地移轉登記予被上訴人。⒉願供擔保，請准宣告假執行。原審判決被上訴人給付上訴人140萬8,066元之同時，上訴人應將系爭房地移轉登記予被上訴人；並諭知供擔保後得為假執行。依上，並就上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠兩造間於80年間因遊覽車業務而認識，情投意合並交往。因
被上訴人收入每月僅約2萬元，上訴人即將每月收入部分約4萬元交給其打理生活，故其購買系爭房屋頭期款及往後各期貸款本息大部分均由上訴人提供之生活費支付，並同居於系爭房屋。嗣後被上訴人於89年間至新竹工作並結識他人欲結婚，上訴人遂於90年間與被上訴人商討系爭房地買賣事宜，兩造進而簽訂系爭買賣契約，上訴人並以標會及平時積蓄，依約給付訂金及第一、二期價金共70萬元，否則被上訴人何以不向代書表明或不提供相關證件阻止辦理系爭房地登記事宜。
㈡被上訴人並不否認其於103年4月3日寄發存證信函催告之前
，從未向上訴人催討價金之事實，衡諸常理，若上訴人未給付買賣契約所約定之訂金及第一、二期款，則自90年1月6日起至103年4月3日寄發存證信函催告之前，期間長達13年4個月，被上訴人豈有從未向上訴人催討之理？準此，足證上訴人於13年前確已依約給付上開款項完畢至明。
㈢關於第三期款220萬元（即代償被上訴人貸款220萬元）之部
分：依臺灣土地銀行東臺南分行（下稱土銀東臺南分行）104年3月16日東南放字第1045000520號函覆原審關於被上訴人在該分行之房屋貸款案清償問題，略為：截至90年1月6日止之未還本金為220萬元。90年2月20日提前還本20萬5,000元，本金餘額減為199萬5,000元，復於同月21日結清本息199萬9,627元（含利息4,627元、本金199萬5,000元）。綜上，截至90年1月6日止，被上訴人於土銀東臺南分行之貸款餘額為220萬元，上訴人確已依約代為償還。
㈣依被上訴人之「入出境資訊連結作業」資料可知，被上訴人
係於92年2月第一次出境，距90年1月間簽訂系爭買賣契約時間，長達2年。準此，與其所稱簽訂系爭買賣契約當時，因在大陸工作乙節，殊與事實不合。另證人陳麗玉亦證稱並未受託向上訴人收取價金，與其說法亦有異。倘上訴人未給付系爭買賣契約所約定之訂金30萬元、第一期款30萬元、第二期款10萬元，則自90年1月6日起至103年4月3日寄發存證信函催告之前，期間長達13年4個月，何以竟從未催討，顯與常理不合。且依被上訴人入出境資訊連結作業資料可知，其自92年2月第一次出境，至103年4月3日委託律師寄發存證信函之前，共計返回臺灣23次，停留之期間，短則數日，長則達10個月之久；況民事訴訟案件可委託訴訟代理人進行，亦可委任他人處理；此與其所稱：「之前我在大陸，很少回來，只有過年回來，所以沒有時間處理這件事情。」顯與事實不合。且兩造早於89年8月間就已分手，於90年1月6日簽訂系爭買賣契約當時，被上訴人顯已極力想要與上訴人劃分清楚。設若上訴人未依約給付價金，則當時被上訴人已無任何感情上之顧慮，衡諸常理，豈會延至近13年4個月之後，才出面主張上訴人未給付上開款項。
㈤至被上訴人稱：「因為首次購屋利率約5.2％，比原本辦理
的較低，我認為過戶給被告，每月繳的利息比較划算。」「…因為銀行跟我說首次購屋的優惠貸款名額有限，即將結束，所以我就先過戶。」等語。惟銀行審查申請首次購屋貸款，係依上訴人之個人條件為基準，被上訴人無須於收取價金前即先行過戶之必要。況依系爭買賣契約第16條：「其他約定事項」，已約定「甲乙雙方協議，甲方銀行貸款以政府政策首購5.5利率方案辦理。如不能達到此方案辦理時，甲乙雙方願無條件解除買賣契約。乙方願以無息返還向甲方收受價金。」等語。準此，兩造既已約定若上訴人未獲准首次購屋貸款之處理方式，則殊無因上訴人需申請首次購屋貸款，竟於未收取任何價金之前，就先移轉所有權登記之必要。
㈥從而，被上訴人以上訴人遲延給付70萬元而催告限期履行，
進而解除契約，應不合法。退萬步言，若仍認本件解除契約合法，惟上訴人已依系爭買賣契約之約定，代償被上訴人於土銀東臺南分行之貸款債務220萬元，則被上訴人亦應對上訴人負回復原狀之義務，返還220萬元，爰依法主張同時履行抗辯。
㈦原審判決上訴人應於被上訴人給付140萬8,066元之同時，將
系爭房地移轉登記予被上訴人；並諭知供擔保後得為假執行，上訴人不服，上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：
㈠ 不爭執事實：⒈被上訴人於85年12月間與弟弟、妹妹共同以被上訴人名義，
向慶豐銀行以360萬元購買系爭房地⒉兩造於90年1月6日訂立系爭買賣契約，約定被上訴人將其所
有系爭房地全部出售予上訴人，買賣總價金議定為290萬元，並於同年2月19日移轉系爭房地所有權登記予上訴人。⒊系爭買賣契約第2項約定：「於本契約成立之時由甲方付30
萬元予乙方作為定金，乙方於當日如數收訖無訛，不另立據。其餘價款依照左列日期給付乙方清楚。第一期付款：90年1月9日甲乙雙方備齊一切移轉證件並在指定代書之處用印之同時付30萬元。第二期付款：產權移轉甲方名下，代書通知三日內交付10萬元整。第三期款：原乙方在土銀貸款220萬，由甲方借新還舊方式代償還，抵扣甲方應支付之價金。」⒋兩造前曾為男女朋友關係，並同居於系爭房屋。
⒌被上訴人在土銀東臺南分行之系爭房屋貸款，截至90年1月6
日止未還本金為220萬元。上訴人代被上訴人於同年2月20日提前清償本金20萬5,000元，復於同年月21日結清本息199萬9,627元（含利息4,627元、本金199萬5,000元），合計為220萬4,627元。嗣後上訴人再以系爭房屋設定抵押權向土銀東臺南分行借款，截至104年1月9日止，尚有本金79萬6,561元未還。
㈡爭執事項：
被上訴人主張解除系爭買賣契約，請求上訴人將系爭房地所有權移轉為其所有，於法是否有據？若是，則上訴人主張被上訴人應就其代償銀行貸款220萬元部分負回復原狀之義務，而行使同時履行抗辯，是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張兩造於90年1月6日訂立系爭買賣契約，依系爭
買賣契約第2條第1項約定：「乙方所有前列不動產（即系爭房地）全部出售予甲方，買賣總價金議定為新臺幣290萬元整」，第2項約定：「於本契約成立之時由甲方即付30萬元整予乙方作為訂金，乙方於當日如數收訖無訛，不另立據。其餘價款依照左列日期給付乙方清楚。第一期付款：90年1月9日甲乙雙方備齊一切移轉證件並在指定代書之處用印之同時付30萬元整。第二期付款：產權移轉甲方名下，代書通知三日內交付10萬元整。第三期付款：乙方在土銀貸款220萬元整，由甲方借新還舊方式代償還抵扣甲方應支付之價金」，為上訴人所不爭執，且有被上訴人所提出系爭房地之土地及建物謄本、不動產買賣契約書影本等在卷可憑（見原審補字卷第9至13頁），堪信為真正。
㈡上訴人抗辯兩造前曾為男女朋友關係並同居於系爭房屋一節，為被上訴人所不爭執，亦堪信為真實。
㈢被上訴人主張解除系爭房地買賣契約，請求上訴人將系爭房地移轉為其所有，於法是否有據？經查：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第345條、第348條第1項，分別定有明文。又契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務（最高法院52年台上字第518號判例意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件兩造對原因關係之存在事實，即系爭買賣契約之成立、生效等權利發生事實，既無爭執，則被上訴人依法對上訴人有支付價金之請求權，惟上訴人抗辯該權利之成立有障礙、排除或消滅之事由發生，自應由上訴人就其已支付買賣價金，先負舉證之責。
⒉證人即協助雙方簽約及過戶事宜之代書陳麗玉於原審證稱：
「……這件買賣所有的付款都沒有在我的事務所進行，依照慣例，若是有在事務所當面付款，則我會請當事人於契約書上請收受者簽收，這是我的習慣。但是這件沒有另行簽收之記載，表示我沒有經手。」「（問：你的意思是否定金30萬元、第一期款30萬元、第二期款10萬元，你都沒有經手，也沒有看到兩造付款？）是的。」「（問：你有以任何方式向賣方確認買方付款嗎？）依照契約辦理時，我都沒有受到指示，或是接收到沒有收到款項的訊息，故我就依照契約繼續辦理到貸款完成，本件買方有於土地銀行貸款，且主張政府首購貸款的約定利率。」「（問：剛才你說依照契約繼續辦理，是指向雙方拿移轉證件還有過戶的意思嗎？）本件契約於90年1月6日所立，故90年1月9日雙方於我的事務所在公契上蓋章。」「（問：蓋章同時，是否會一起拿移轉證件？）是的，蓋章同時，我會向雙方拿應移轉之證件，包含出賣人的印鑑證明」「（問：90年1月9日蓋章及拿證件的當時，你有無跟買方確認她有無收到第一期款項30萬元？）我沒有跟他確認。」「（問：第二期款10萬元，是否應於過完戶，在你通知後三日內給付？）是的。」「（問：你以何方式通知買方？）都是由我的助理電話通知雙方。」「（問：剛才你說定金30萬元，你並沒有經手，也沒有向兩造確認，則你為何就幫兩造簽立如此的契約？）我不知道兩造是何關係，他們於簽約時就向我說付款的事情他們會自己解決。」等語（見原審卷㈠第71至72頁）；復又證稱：「（問：本件承辦是否與一般承辦的情形不同？）他們沒有在我們的事務所付錢。私下有沒有付我不知道，如果有付錢的話，依照我的慣例，我一定會叫收錢者簽收，如果是匯款我也會將收據夾在契約裡面。這件我有調存檔的買賣契約出來看，收款部分一片空白。」等語在卷（見原審卷㈡第65頁背面）。由證人陳麗玉之證述，可知其並未參與兩造間有關系爭買賣之付款事項，其無法得知上訴人是否付款。
⒊上訴人雖辯稱：「第一期30萬元（按指定金），是從代書那
裡回來後於林森路系爭房屋內，用現金交給被上訴人。來源為透過互助會標來的，於交付前半年左右標到的，會頭為黃素香，會員共30位左右，標到的是倒數第二會，總共拿到會款43萬多元，半年內均放在系爭房屋，當時被上訴人跟我住在一起；第二期款30萬元（按應係指第一期款），係於90年間辦理房屋過戶時，我向公司借的，借30萬元現金。於90年1月9日下午2點至3點在系爭房屋交給被上訴人。以上交付的地點均為系爭房屋，沒有其他人在場，也沒有叫被上訴人簽收。第二期款10萬元，於貸款快要下來的時候，約90年2月19或20日左右下午3點左右，在系爭房屋交給被上訴人，是我自己薪資的錢，都放在家裡，我沒有存入銀行。以前薪水是發現金。」等語（見原審卷㈠第265頁背面、266頁）；惟按上訴人所謂三次交付價金之情，已為被上訴人所堅決否認，且均無他人在場，亦未要求上訴人簽收，顯已無法舉證以實其說；另所謂標會所得現金數十萬元竟放在家中達半年餘乙情，亦違反常情。
⒋證人鄭光宇雖證述：「上訴人於公司任職，因他是擔任遊覽
車的駕駛，底薪每月1萬6,000元，其他的收入就是客人給的小費…。」「都是給付現金，底薪才用銀行轉帳。以上訴人而言，旺季的話，公司經手的部分，大約可以收到2至3萬元，另外客戶還會直接給其小費居多，金額我就不曉得。」「淡季的話，公司經手的部分，大約1萬元。」（見原審卷第75頁）；並另出具證明書謂：「…本人確曾聽聞連文足曾向公司借支金錢，金額達數十萬元，因90年間公司負責人係由亡父鄭必樂擔任，非由本人擔任，故本人對實際借支金額及確切借支日期來往細目無法確認，唯確曾聽聞亡父述及連文足有向公司借支金錢一事。」（見原審卷㈡第44頁）；惟上開證人所述，僅係上訴人每月有約3至5萬元之收入，而其於向公司借貸之時間為何？金額多少？供作何用？是否返還？均未能進一步釋疑，且證明書所述事實內容亦屬傳聞，自難為有利於上訴人之認定。
⒌另證人余俊卿於原審雖亦證謂：「（問：80至90年間上訴人
有無標會？）有，我有與他一起參加。會頭黃素香先邀我們兩人各參加一會，但是這個會結束後，要再起一個新會，就倒會了。」「（問：上訴人有無標到會款？）第一會有順利標到，但是第二會就沒有標到了，因為上訴人都不會主動去投標，因為我們的會是排順序的，不是搶標的，需要錢的人排前面，不需要錢的人排後面…。」「（問：是否記得上訴人何時取得會款？）太久了，忘記了。」「（問：黃素香何時倒會？）重起的會，我好像排在第二、三位，我記得我收完會款後，兩個月就倒會了，故上訴人就被倒會。好像是在87年左右倒會。」等語（見原審卷㈠第76頁反面至77頁）；然查：本件系爭買賣契約簽訂於90年1月6日，而由證人所述，上訴人所取得會款之時應係在87年間，早於買受系爭房地約二至三年，衡情實難謂其標得上開會款即係供支付買受系爭房地之價金，是證人所述亦不能採為有利於上訴人之認定。
⒍而觀諸相關卷證，能認定者僅上訴人於90年2月12日以現金
為被上訴人償還土銀東臺南分行20萬5,000元，餘並無法證明上訴人有以借支或標會款方式，交付系爭買受房地之價金予被上訴人。
⒎臺灣地區於83年間，一般銀行之房貸利率約為年息10%左右
，其後數年雖些微調降，仍在8%至9%之間。於90年之後，因國內經濟屬於低迷狀態，政府為提升景氣，決定提振俗稱火車頭工業之建築業，乃推出年息5.5%之首次購屋優惠貸款，由臺灣土地銀行為主辦行，額度3,200億元，並自90年1月1日起實施，此為法院依職權所知之事項。兩造之間既曾有男女朋友情誼，為搶辦優惠貸款，先行將房屋過戶，其餘價金70萬元暫未收取，嗣後被上訴人漸疏遠上訴人，復因工作、交新男友、結婚、赴大陸（見原審卷㈠第280頁出境紀錄）、育兒等事，生活忙碌；又身在大陸多有不便，且恐配偶得知往日舊情，故未積極催討，應認符合社會常情及經驗法則。準此，被上訴人主張上訴人未依系爭買賣合約書第2條約定給付價金70萬元等情，應屬可採。
⒏次按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第254條定有明文。上訴人既未依系爭買賣合約書第2條所約定之義務給付價金70萬元，被上訴人委任陳琪苗律師依民法第254條之規定，於103年4月3日以存證信函催請上訴人於函到15日內給付餘款，否則將依法解除契約等語，核屬符合民法第254條之規定。雖該存證信函中將未付價金70萬元誤為90萬373元，然上訴人收受後亦未按正確金額70萬元給付，被上訴人遂於103年4月22日以存證信函表示解除系爭房地買賣契約之意思表示，並再以起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，合乎民法第254條之規定，於法自屬有據。
⒐再按契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第259條
定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，本院著有44年台上字第702號判例。又此項同時履行抗辯權之援用，無需以訴為之，如果當事人之一方在裁判上援用之，則法院應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（最高法院72年度台上字第1309號裁判意旨參照）。末按被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第895號判例意旨參照）。
⒑系爭買賣契約經解除後，依民法第259條第1款規定，兩造即
有返還所受利益或回復原狀之義務，亦即上訴人有歸還系爭房地予被上訴人之義務，而被上訴人則有歸還上訴人代為清償銀行貸款予上訴人之義務，且上揭互負回復原狀之義務，依民法第261條準用第264條規定及說明，一方於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，則上訴人主張行使同時履行抗辯權，自為可採。至其數額，經查被上訴人在土銀東臺南分行之系爭房地貸款清償情形，截至90年1月6日止之未還本金為220萬元。90年2月20日提前還本20萬5,000元，本金餘額減為199萬5,000元，復於90年2月21日結清本息199萬9,627元（含利息4,627元、本金199萬5,000元），此有土銀東臺南分行函附卷可證（見原審卷㈠第252頁）。是以上訴人為被上訴人代償之金額，2筆合計為220萬4,627元。嗣上訴人再以系爭房屋設定抵押向臺灣土地銀行東臺南分行借款，截至105年10月18日止，尚有57萬7,533元未還，亦有土地謄本及該銀行客戶往來查詢表分別在卷可稽（見原審補字卷第9頁、本院卷第255頁）。因抵押權有追及效力，故縱使被上訴人勝訴，上訴人返還系爭房地，然上訴人未清償之借款，該銀行可拍賣系爭房地予以求償，被上訴人為保全系爭房地，勢必須代上訴人清償該筆欠款，故上訴人主張行使同時履行抗辯權之對待給付請求，在162萬7,094元（2,204,627－577,533＝1,627,094）內為有理由，逾此範圍則非可採。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人有部分買賣價款尚未給付，經定期催告後仍未履行，依民法第256條之規定解除系爭買賣契約，並依民法第259條第1款規定，請求上訴人歸還系爭房地予被上訴人，自屬有據，應予准許；惟上訴人主張被上訴人應歸還其代清償銀行貸款220萬元，行使同時履行抗辯權，於162萬7,094元範圍內於法有據，亦應准許。因原審判決當時認定上訴人所代為清償之金額為140萬8,066元，故依此而為對待給付判決，判命上訴人應於被上訴人給付140萬8,066元之同時，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，經核於法固無不合。惟因原審判決後至上訴本院言詞辯論終結已逾一年，其間上訴人並已清償部分借款，已如前述，故爰命被上訴人應再給付21萬9,028元予上訴人。又按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文，復按被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。是命債務人為一定意思表示之判決須待確定或與確定判決同一效力之執行名義成立者，始得視為債務人已為意思表示，如准許為假執行之宣告，將使意思表示之效力提前發生，核與上開規定及判例意旨不符。本件被上訴人請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人，即係請求命上訴人為移轉所有權之意思表示，揆諸前揭說明，視為自判決確定時已為意思表示，按其性質即屬不適於強制執行，當不得為假執行之宣告，則被上訴人聲請宣告假執行，不應准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，於法尚無未合。惟對待給付部分因上訴人陸續清償本金，致積欠金額減少，被上訴人應再給付21萬9,028元予上訴人；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審為假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰將原判決關於此部分廢棄，改判如
主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。