臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第286號上 訴 人 侯長輝訴訟代理人 沈昌憲律師被 上 訴人 申成興業股份有限公司法定代理人 郭榮欽訴訟代理人 黃裕中律師上列當事人間請求給付委任報酬等事件，上訴人對於中華民國104年11月2日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第130號）提起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國100年3月間委任伊設計坐落嘉義縣○○市○○段○○○段00地號土地（下稱系爭土地），地下一層、地上三層之五棟建物之新建工程（下稱系爭工程），經伊申請嘉義縣政府於100年8月2日核發建造執照在案。嗣被上訴人再次委任伊就系爭工程為第一次變更設計，雙方成立第二次委任契約，經伊依約完成變更設計並交付建築變更圖25張、結構變更圖33張後，向被上訴人請求給付報酬新臺幣（下同）1,936,513元，竟遭拒絕。為此依據第二次委任契約之法律關係，請求被上訴人如數給付上開款項及法定利息。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付1,936,513元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊係委託上訴人以每坪單價40,000元以內之價格設計系爭工程，因伊亟欲使用廠房，經上訴人告知可先向嘉義縣政府送件，遂由其先向嘉義縣政府代辦申請建造執照，斯時上訴人亦不知所需工程造價，經訴外人聖新營造有限公司（下稱聖新公司）估價結果，系爭工程之每坪造價平均為59,373元至86,050元，不符契約要求。經伊要求修改設計並提出符合委託造價之設計內容，上訴人迄未提出符合委託本旨之設計圖，致上開建造執照因開工逾期失效。上訴人實未完成系爭工程之設計；兩造間亦無就系爭工程成立第二次委任契約之合意等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人於99年10月間取得系爭土地所有權狀，至100年3月
間某日，由被上訴人公司董事長郭榮欽口頭委任上訴人設計坐落在系爭土地之廠房及辦公室，惟具體設計內容及酬金均未約定；上訴人於100年4月18日提供請款明細表向被上訴人請求支付報酬1,815,442元，被上訴人於同年月19日付款123萬元。
㈡上訴人於100年4月28日向嘉義縣政府代辦申請被上訴人系爭
工程建造執照，嘉義縣政府於100年5月30日以府城建字第10000049964號函通知補正，上訴人於100年7月21日補正後，經嘉義縣政府於100年8月2日准發（100）嘉府經管執字第00322號建造執照；嗣申請展延開工，展期日至101年8月1日（原審卷一第18、19頁），但期限屆滿並未開工。
㈢依上訴人於100年4月28日向嘉義縣政府申請建造執照所附之
設計圖施工，聖新公司於100年7月18日所交付予被上訴人之報價單工程總價為9639萬3299元，每坪造價逾4萬元（原審卷一第142頁、第187頁至第191-1頁）。
㈣被上訴人之總經理於100年7月間偕同上訴人前往嘉義縣嘉太
工業區附近其他廠房參觀，表示希望上訴人修正設計圖，上訴人因此分別於100年12月16日（原審卷一第30頁）、同年月23日（原審卷一第31頁）、101年3月14日（原審卷一第31頁反面）、同年月15日（原審卷一第32頁）、同年6月15日（原審卷一第34頁正、反面）以電子郵件寄送第一次設計變更平面圖（即上訴人所稱之變更設計圖說）予被上訴人之副總經理陳春吉或員工蔡惠蘭。其中陳春吉於100年12月16日以電子郵件（原審卷一第30頁反面）請上訴人修正廠房天車高度及柱頭。
㈤被上訴人於101年7月21日派員工蔡惠蘭至上訴人處將建築工
程開工展期申報書、嘉義縣政府核發之（100）嘉府經管執字第00322號建造執照、建造執照縣府核准建造副本圖及被上訴人公司大、小章取走（原審卷一第64頁）。
㈥兩造間之法律關係為委任關係。
㈦上訴人執第一次設計變更請款明細表，於101年12月28日向
被上訴人請款第一次變更設計之報酬1,936,513元，惟被上訴人拒絕給付（原審卷一第7頁及第153頁）。
四、上訴人就原判決所載不爭執事項㈠後段：「後兩造同意設計報酬為123萬元」，及第㈦項：「上訴人所稱之變更設計圖說，迄未曾向嘉義縣政府提出申請建造執照及變更設計執照」部分，於原審已為自認（見原審卷二第21頁正、反面），嗣於本院準備程序中表示撤銷上開不爭執事項之內容，惟上訴人既於原審自承上述不爭執事項之內容，復無法證明其前揭自認與事實不符，被上訴人亦不同意其撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項之規定，並不生撤銷自認之效力。是「兩造同意設計報酬為123萬元」及「上訴人所稱之變更設計圖說，迄未曾向嘉義縣政府提出申請建造執照及變更設計執照」等情，應可認定。
五、上訴人主張兩造間已成立第二次委任契約，其得依此向被上訴人請求給付變更設計之委任報酬1,936,513元等語，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528條定有明文。又按有償委任契約之成立，乃以報酬之約定及所須處理之事務為其必要之點。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。被上訴人既否認兩造間另就第一次變更設計成立第二次委任契約，依上開說明，自應由上訴人負舉證責任。
㈡上訴人主張兩造間就系爭工程成立第二次委任契約，無非係
以其將銀行帳號、A棟變更設計請款明細表、A、E棟變更設計請款明細表以電子郵件寄送予被上訴人，被上訴人收到郵件後未為拒絕，反催促其辦理變更設計，足認被上訴人已有承諾之默示意思表示，為其論據，然查：
⒈證人即上訴人已離職之員工賴水芬於本院結證稱：伊在上
訴人事務所擔任繪圖工作，伊與上訴人共用一個信箱，因上訴人很少在事務所，故伊須在事務所信箱內寄送郵件給上訴人，上訴人才可以看到。伊有負責系爭工程之聯絡事宜，被上訴人是由蔡小姐跟伊聯絡。伊無法確定電子郵件所傳送的檔案是否指請款明細表；伊將檔案傳給上訴人後，上訴人會打電話跟伊說要修改之內容，伊不知道該二份報價單是否有寄給被上訴人等語（見本院卷二第28-30頁）。
⒉證人即被上訴人員工蔡惠蘭則於本院結證稱：伊收到請款
明細表後有拿給總經理看，惟並未以電話或是信函回覆同意成立第二次委任契約；之前之郵件均未提到說要成立第二次委任契約及報酬金額高達1,936,513元。伊並未看過卷附的請款明細表；閱讀回條是因為上訴人有就之前的設計費用先行支付10％的執行業務所得稅款，伊要將該稅款付給上訴人，故請上訴人提供帳號以利匯款。上訴人從未跟伊公司討論到第一次變更設計的報酬與契約，只有討論第一次的圖與第一次的費用；伊並未收到請款明細表，不可能有默示合意等語（見本院卷一第150-152頁）。
⒊綜上，證人賴水芬與蔡惠蘭分別為設計系爭工程之聯絡人
，然依其二人之上開證言，無法證明被上訴人已收到上訴人所寄送內含A棟及A、E棟變更設計請款明細表等電子郵件，被上訴人既未收到，自難認上訴人主張其與被上訴人間就第一次變更設計已成立第二次委任契約云云為可採。㈢上訴人另主張其依被上訴人指示已完成設計圖，兩造間另就
第一次變更設計已成立第二次委任契約，其自得請求該變更設計部分之委任報酬1,936,513元等語，然查：
⒈被上訴人於99年10月間取得系爭土地所有權狀，至100年3
月間某日，由被上訴人董事長郭榮欽口頭委任上訴人設計坐落在系爭土地之廠房及辦公室，惟具體設計內容及酬金均未約定；上訴人於100年4月18日提供請款明細表向被告請求支付報酬1,815,442元，被上訴人於同年月19日付款123萬元等情，為兩造所不爭執。是兩造就第一次設計之委任契約僅為口頭委任，且具體設計內容及酬金均未約定等情，應堪認定。
⒉證人即被上訴人總經理黃加成於原審結證稱：被上訴人委
託上訴人進行廠房設計時，有提出幾個條件，其中一個是一坪4萬元完成，這是在董事會向董事陳報的事情，伊有將每坪4萬元的建造需求，及被上訴人機器設備之重量、生產動線、消防及電力設施需求以口頭告知上訴人，請上訴人設計一個符合工廠設備搬遷之合法建物等語（見原審卷一第52頁反面至第53頁以下），是兩造間之委任關係為上訴人就系爭工程於1千多坪面積範圍內，就被上訴人工廠設備安排空間、生產的動線、電力設施及消防等事項，於每坪造價4萬元之範圍內，為被上訴人設計系爭工程等情，自可認定。然依上訴人於100年4月28日向嘉義縣政府申請建造執照所附之設計圖所示，經聖新公司於100年7月18日估價結果，工程總價為9639萬3299元，每坪造價已逾4萬元，亦為兩造所不爭執，是上訴人向嘉義縣政府申請系爭工程建造執照所附之設計圖，尚不符合兩造約定每坪造價不得逾4萬元之委任內容，亦可認定。
⒊上訴人自陳：第一次設計是針對五棟建築物，每一棟建物
都有很多設計圖，因要就被上訴人之意思加以繪製草圖並修改，例如一開始其中最大的廠房本來伊繪製一棟廠房，被上訴人要求改成三棟，伊就繪製三棟的廠房，後來被上訴人又說要一棟較好，伊又繪製一棟的草圖；草圖的修改是指對方口頭跟伊說要如何做，伊就繪製圖面給被上訴人，經被上訴人同意才送縣政府，並請人估價，後來被上訴人主張估價太高，要求再重新繪圖，伊認為重新繪圖就是重新變更的意思，所以需要付費，例如將南北向的作業廠房改成東西向屋頂的作業廠房，又將原來一層樓改成三層樓，均屬重大變更，此與有無送縣府申請建築執照無關等語（見原審卷一第154頁）。是依上訴人之上開陳述，上訴人確有多次提供修改之設計圖予被上訴人，則上訴人就系爭工程所為「第一次變更設計」，與先前之多次修改設計圖有何不同？被上訴人何以願再次付費與上訴人訂立第二次委任契約，核係有利於上訴人之事項，上開事項未經上訴人舉證證明，尚難僅以上訴人已完成「第一次變更設計」為由，逕認兩造即有成立第二次委任契約之意思表示。
⒋上訴人雖另提出其所製作之「新建廠房等工程備忘錄（第
一次設計變更）」（下稱系爭備忘錄，見原審卷一第65頁）及被上訴人公司董事長出具之委託書為證，主張郭榮欽與其已有口頭約定，即以嘉義市建築師公會手冊所定酬金標準計算，以1,936,513元委任其繪製設計圖云云，惟為被上訴人否認。參以系爭備忘錄係上訴人單方製作，既經被上訴人否認，尚難據此而為上訴人有利之認定。
⒌上訴人所為第一次設計之設計圖不符兩造約定每坪造價不
得逾4萬元之委任內容，已如前述。又證人黃加成遂於100年7月間偕同上訴人前往嘉義縣嘉太工業區附近其他廠房參觀，表示希望上訴人修正設計圖，並表示依照上訴人的設計圖，即使日本的大海嘯、大地震也不用怕，但被上訴人不需要這樣的設計，只要黃加成帶上訴人去看的那樣的廠房設計就可以等情，亦據證人黃加成於原審審理時證述明確（見原審卷一第47頁反面），被上訴人據此抗辯因上訴人提出申請建造執照之原設計圖不符其需求，遂請上訴人進行圖面之修改，上訴人方才繪製上揭設計圖，此部分均屬於第一次設計之範圍內，兩造並未另成立第一次變更設計（即第二次委任）之契約等語，核與實情相符，應堪憑採。
六、綜上所述，兩造間並未就系爭工程另訂第二次委任契約，從而，上訴人依第二次委任契約請求被上訴人給付1,936,513元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡勝雄法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。