臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第214號上 訴 人即原審原告 蔡佳洲訴訟代理人 黃厚誠 律師複 代 理人 王冠霖 律師上 訴 人即原審被告 陳樂璿訴訟代理人 黃紹文 律師
徐美玉 律師黃溫信 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第741號），各自提起上訴，本院於106年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項於超過「確認上訴人乙○○所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地，就上訴人甲○○所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地，如附圖二所示編號EYZ部分面積零點四六平方公尺有通行權存在」部分，暨該部分訴訟費用負擔均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
上訴人乙○○之上訴及上訴人甲○○其餘上訴均駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人乙○○、甲○○各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件上訴人即原審原告乙○○（下稱上訴人乙○○）請求確認其所有門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號建物（下稱系爭房屋）與上訴人即原審被告甲○○（下稱上訴人甲○○）所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱0000-0地號土地）間有租賃關係存在，及確認其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱0000地號土地）就上訴人甲○○所有0000-0地號土地有通行權存在，均為上訴人甲○○所否認，兩造就此有所爭執，依上開說明，上訴人乙○○提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人乙○○主張：㈠伊於民國103年3月19日，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地
院）100年度司執字第104600號制執行事件（下稱系爭執行事件）之拍賣程序，買受訴外人陳義吉起造、坐落1080、1092-1地號土地上未保存登記之系爭房屋，臺南地院於102年6月4日核發南院勤100司執西字第104600號不動產權利移轉證書。因系爭房屋其中坐落之1092-l地號土地，係上訴人甲○○所有，而甲○○係自陳義吉受讓系爭房屋，且辦理系爭房屋稅籍資料之變更，取得系爭房屋之事實上處分權，可見於伊拍定取得系爭房屋前，系爭房屋之事實上處分權與1092-1地號土地之所有權同屬甲○○所有，而伊取得系爭房屋後，發生系爭房屋之事實上處分權與土地所有權非屬同一人所有情形，為避免形成房地分離、欠缺利用關係致伊法律地位不安定及物盡其用之整體最大經濟利益考量，有民法第425條之1規定之適用或類推適用，應推定在系爭房屋得使用期限內與1092-l地號土地間，兩造有租賃關係存在。
㈡系爭房屋與1092-1地號土地發生房地分離情形，雖非甲○○
讓與行為所致，然依民法第425條之1基地既得使用權保護原則之規範意旨，及最高法院99年度台上字第1723號、90年度台上字第2391號判決，未保存登記建物受讓人取得之事實上處分權與所有權之權能無異，及法文所謂「讓與」不限於所有權人（或事實上處分權人）之讓與行為，則伊得主張民法第425條之1法定租賃關係，以避免拆屋還地之結果。
㈢倘認兩造間對於系爭房屋坐落之1092-1地號土地無租賃關係
存在，則伊所有之1080地號土地對於甲○○所有之1092-1地號土地，即應有通行權存在。蓋伊所有之1080地號土地，雖非絕對不通行至公路，惟其與公路之聯絡僅約1.5公尺，一般車輛無法進出而聯絡通行至公路，無法達「通常使用」之目的，顯無適宜之聯絡，自有通行周圍土地以至公路之必要。而1092-1地號土地與1080地號土地相毗鄰，且1092-1地號土地面積僅有14.60平方公尺，則伊通行甲○○所有之1092-1地號土地至公路，乃屬侵害最小之方法。依建築技術法規，1080地號土地可置入兩個寬度為10公尺、深度為4公尺之最小面積矩形，又1080地號土地基地面積為257.73平方公尺，依容積率200%計算，容積限制為515.46平方公尺，可興建達二棟各四樓建物，而有8個居住單元，在1080地號土地上可設置2個法定停車位，依建築技術規則第61條，單車道寬度3.5公尺，雙車道寬度5.5公尺，基地內既可設置2個法定停車位，為通行及會車之便，加計伊原有土地連接中華路面寬合計應達5.5公尺寬，為供伊合理及必要之利用，則於此範圍，甲○○應退讓供伊通行。為此，併依民法第787條規定，請求確認伊所有1080地號土地對於1092-1地號土地全部有通行權存在。
㈣於原審聲明：⒈確認兩造間就系爭房屋坐落1092-1地號土地
上如臺南市永康地政事務所103年12月4日土地複丈成果圖（即原判決附圖，下稱附圖一）所示編號A、B合計面積14.50平方公尺部分有租賃關係存在。⒉確認乙○○所有1080地號土地就甲○○所有1092-1地號土地全部面積14.60平方公尺有通行權存在（原審判決確認乙○○所有1080地號土地就甲○○所有1092-1地號土地，就如附圖一所示編號A部分面積
2.99平方公尺有通行權存在；其餘則為乙○○部分敗訴之判決。乙○○、甲○○就其等敗訴部分，各自提起上訴）。
㈤上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人乙○○後開第⒉⒊項之
訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉先位聲明：確認兩造間就系爭房屋坐落1092-1地號土地如附圖一所示斜線（即編號A、B）合計面積14.50平方公尺部分有租賃關係存在。
⒊備位聲明：（除原判決主文第一項外）再確認乙○○所有1080地號土地就甲○○所有坐落1092-1地號土地，如附圖一所示編號B部分面積11.51平方公尺有通行權存在。另對上訴人甲○○上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人答辯：㈠關於法定租賃權部分：
⒈系爭房屋係陳義吉出資興建而原始取得系爭房屋之所有權，
伊非系爭房屋之所有權人，此經臺南地院100年度司執字第000000號強制執行事件所肯認，因此將系爭房屋與1080地號土地併付拍賣，由乙○○拍定取得，亦即排除伊對系爭房屋之事實上處分權，乙○○在系爭執行事件亦主張系爭房屋是陳義吉所有（見其陳述意見狀），於本件訴訟卻稱系爭房屋是伊所管領，二者實有矛盾。則伊既非系爭房屋所有權人，亦非系爭房屋之出賣人，兩造間並不存在任何所有權移轉之法律關係。乙○○取得系爭房屋所有權係基於陳義吉之讓售而來，而非出於伊之行為，並無伊將系爭房屋之事實上處分權出賣讓與乙○○，而使系爭房屋與伊所有1092-1地號土地分歸不同所有權人之情形，本件並不符合民法第425條之1第1項之要件。
⒉如乙○○認此部分有民法第425條之1第1項之適用，即會產
生先前在拍賣陳義吉所有1080地號土地時，伊對系爭房屋之基地即1080地號土地有土地法第104條優先購買權之爭議，惟執行法院就此部分未踐行通知優先購買權人，乙○○買受系爭土地即不得對抗伊而無效，而生乙○○應塗銷1080地號土地所有權移轉登記之爭議。
㈡關於通行權部分：
⒈乙○○主張對伊所有1092-1地號土地全部範圍均有通行權，
已逾必要程度，而有權利濫用情形。1080地號土地如係畸零地，其縱有對外通行道路，亦為不得興建房屋之土地，則在其原有對連接道路之土地外，當然不得再主張以興建房屋為理由，請求通行伊之土地。又乙○○曾向臺南市政府申請「公有畸零地合併使用證明書」，再向同段1092地號土地之管理權人財政部國有財產署申請合併申購同段1092地號國有土地，則1080地號土地可經由同段1092地號土地進○○○區○○○路，乙○○之1080地號土地對伊所有之1092-1地號土地，即不得再主張通行權。
⒉依建築技術規則，連接中華路部分之土地最小長度應在2公
尺（即建築許可之需求），則本件縱認系爭土地係符合袋地之情形（伊仍否認，因乙○○本身有1.52公尺寬度係直接與中華路毗鄰而可供出入），其通行伊之土地僅需達寬度0.48公尺即可，即可使其不能興建房屋之土地變成可興建房屋之利用，苟為增加其建築之面積，單方面嚴重侵害伊土地之權利，實違反比例權衡原則。
⒊依乙○○之陳報（二）狀，1080地號土地似符合臺南市畸零
地使用規則第4條規定，不屬畸零地。依臺南市政府104年11月11日府工管二字第104108907號函所示，1080地號土地如能劃出寬度4公尺，最小深度16公尺之矩形面積而可供興建，其連接建築線（在本件為中華路）寬度亦僅需達2公尺（含）以上即可，即只要連接寬度可達2公尺即可申請建築，而1080地號土地連接寬度已達1.52公尺，伊至多只需退讓
0.48公尺寬度供通行，1080地號土地即可達必要及合理之利用。伊所有之1092-1號土地雖屬畸零地，但直接毗鄰永康區熱鬧非凡之25公尺寬度之中華路，面積雖僅14.60平方公尺，但面寬適中，具有甚高之商業店面價值，如依乙○○之主張僅係為滿足其車輛通行目的而劃設通行範圍，將使伊之土地完全喪失其利用及財產之價值，毫無公允可言。乙○○雖主張伊應至少退讓3.48公尺供其通行，讓其臨路寬度共達5公尺以上，始能為合理必要之利用云云，然查1080地號土地只要規劃設計500平方公尺以下之樓地板面積，在法規上即無要求設立法定停車空間，雖較容積限制僅少了15.46平方公尺，可謂已完全利用土地。又乙○○稱在1080地號土地上可規劃設置8個住宅單位，難認可行，且每單位面積狹小僅約有12坪，實難以配置居住、更不可能容納室內停車位，又依乙○○所繪製之圖示，其法定停車位係設於室外，僅能設立2個停車位而已，對外出入實亦無設定雙車道之必要，乙○○據此要求對外連接通行道路寬度達5公尺，實無理由。又退一步言，依「臺南市建築物附設停車空間繳納代金及管理使用辦法」第2條第2款規定，起造人亦得申請繳納代金，免予附設停車空間，本件土地並無一定要設立車道之必要。㈢上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。⒉上開
廢棄部分，駁回上訴人乙○○在第一審之訴。另對上訴人甲○○上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠臺南地院100年度司執字第104600號給付借款強制執行事件
（下稱系爭執行事件），於103年3月19日，拍賣債務人即訴外人陳義吉所有，坐落臺南市○○區○○段○○○○○號（權利範圍8分之1）、1080地號土地（權利範圍全部），及其上未經保存登記之系爭房屋（臨時建號同段2050建號），拍賣公告註記「使用情形記載：…據第三人甲○○表示…編號1建物（即系爭房屋）已由其向債務人（即陳義吉）買受，…經查系爭房屋為未登記建物，無法為所有權登記，故無法移轉所有權，第3人甲○○僅受讓該建物事實上處分權，應買人請自行查證，拍定後不點」。
㈡上訴人乙○○參與前項投標，並以11,001,8800元得標。臺
南地院於102年3月22日，函詢上訴人甲○○是否以相同條件優先購買上開1079地號土地。上訴人甲○○具狀表示其除對1079地號土地有優先購買權外，對1080地號土地及系爭房屋亦有優先購買權。臺南地院民事執行處以100年度司執字第000000號裁定（原審卷第133-134頁）僅准由上訴人甲○○優先承買1079地號土地，駁回其餘聲請，上訴人甲○○旋即具狀表示放棄上開不動產之優先承買權。臺南地院於上訴人乙○○繳清全部價金後，於102年6月4日核發1080地號、1079地號及系爭房屋之不動產權利移轉證書與上訴人乙○○，乙○○於102年6月14日辦理上開土地所有權登記完畢（系爭房屋因係未保存登記，故未辦理所有權移轉登記）。
㈢l092-1地號土地為上訴人甲○○所有。依臺南市永康地政事
務所建物測量、土地複丈成果圖所示，系爭房屋坐落1080地號及l092-l地號土地上之全部面積為110.31平方公尺（原審卷第45頁），其中坐落1092-l地號之面積為14.50平方公尺（原審判決附圖）。另1080地號土地臨中華路之面寬長度為
1.52公尺（原審卷第55頁）。㈣上訴人甲○○曾於系爭執行事件，具狀聲明異議，主張系爭
房屋原為陳義吉所有，其於98年5月21日以79,200元向陳義吉購買，並變更稅籍資料及出租第三人經營「小太陽藥局」使用，系爭房屋為其所有而不應列入拍賣。臺南地院民事執行處以100年司執字第104600號民事裁定異議駁回（原審卷第132頁反面）。
㈤原審法院於104年2月6日至現場勘驗，現場狀況如下：
⒈系爭房屋坐落1080及1092-1地號土地上，前臨左右各2車道
及1機慢車道之中華路，現況無人使用，門口鐵門後側1092-1地號土地上設置鋼板等物，鋼板坐落位置大致在1092-1及1082地號土地之地界上。
⒉系爭1092-1地號土地旁現有約80-100公分（坐落1092地號土
地上），可供出入進入1080地號土地，目前1080地號土地系爭房屋外之空地，放置溜滑梯遊戲設備，並緊臨門牌號碼成功路建物後側，無通道經由上開建物出入成功路。
⒊系爭房屋內部經由側邊窗戶拍攝內部狀況，除散置零碎之相關物品外，並無人使用之事實。
⒋1080地號土地右側之土地（即同段1084、1086等地號土地）
臨成功路，目前土地上有3層樓之透天層，1080地號土地無法經由成功路進出。
⒌1095地號土地兩側臨路，因側臨中華路，南側臨中華二路，
目前有鐵皮搭蓋，並經營餐廳使用。另依上訴人甲○○母親徐秀足說明及現場狀況，1095及1092地號土地上目前有鐵皮搭建之建物坐落其上，其中一間經營素食業，另一間經營魷魚嘴及摩托車店，及部分中華幼兒園建物佔用中，1080地號土地依現況無法藉由1095及1092地號土地連結中華二路。
㈥1092、1095地號土地屬「住二」住宅區用地，1080、1092-1
地號土地屬「住二」第二種住宅區，1092-1地號土地臨中華路路幅寬30米。
㈦被上訴人甲○○於98年5月20日與陳義吉就1080地號土地簽
訂土地租賃契約書，約定租賃期間自98年5月21日起自103年5月20日止，依該契約第6條約定被告就租賃物係限於建屋之用。
四、兩造爭執要點：㈠上訴人乙○○主張其所有系爭房屋，就上訴人甲○○所有10
92-1地號土地，有民法425之1條規定之法定租賃關係存在，有無理由？㈡上訴人乙○○主張其所有1080地號土地，就上訴人甲○○所
有1092-1地號土地如附圖一所示編號A、B部分，有袋地通行權存在，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人乙○○主張其所有系爭房屋，就上訴人甲○○所有10
92-1地號土地有民法425之1條規定之法定租賃關係存在，有無理由？⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。核其規範目的源於土地與土地上房屋本為同一人所有，後因所有權人將土地或房屋同時或先後讓與相異之人，使土地與房屋分屬不同人所有，為求保護房屋能繼續保持使用，規定取得房屋所有權之人與土地所有權人間有租賃關係存在，得以合法繼續使用房屋而免去遭拆除之目的，故此一規定適用之前提，須土地與土地上房屋原為同一人所有，後因所有權人將土地或建物「讓與」他人之行為，肇致土地與建物非屬同一人所有之結果，始有發生法定租賃關係之效果，苟土地與房屋非同屬一人所有，則與上開法條規定之情形不符，自無適用或類推適用之餘地。
⒉查訴外人陳義吉起造系爭房屋後，依法向稅捐機關申報稅籍
，惟未辦理建物所有權第一次登記，係屬違章建築，其於98年5月21日將系爭房屋出售與甲○○，並向臺南市政府稅務局新化分局申請變更納稅義務人為甲○○等情，有甲○○於系爭執行事件中提出之系爭房屋稅籍資料、房屋稅繳款書、臺南市政府稅務局新化分局101年2月23日南市稅新房字第1012605190號函覆之系爭房屋稅籍資料查復表（原納稅義務人為陳義吉，98年5月21日二親等間買賣移轉與甲○○，現納稅義務人為甲○○）及財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所98年5月25日核發系爭房屋非屬贈與財產同意移轉證明書等資料詳附於系爭執行事件卷宗可憑，經本院調閱系爭執行事件卷宗查明，上訴人乙○○於本件就此部分亦無爭執，則陳義吉為系爭房屋之起造人，應為系爭房屋之所有權人，應堪認定。又未辦理保存登記之建物之讓與，因無從申請移轉登記，不能為不動產所有權之讓與，故受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人。準此，系爭房屋之移轉雖無法辦理所有權移轉登記，惟事實上處分權已因上述陳義吉與甲○○間之買賣行為而由甲○○取得。甲○○進而於100年2月14日向財政部國有財產局買受系爭房屋其中坐落之1092-1地號土地，並於100年3月2日辦理該土地所有權移轉登記完畢，此時系爭房屋之事實上處分權人與其坐落之1092-1地號土地所有權人同屬一人（甲○○）所有之結果，亦堪認定。
⒊甲○○於系爭執行事件中，以已受讓系爭房屋為由提出異議
，請求撤銷查封，經臺南地院民事執行處審酌後以系爭房屋所有權人仍為陳義吉之理由，於101年9月27日以100年度司執字第104600號裁定駁回甲○○之異議，並繼續執行拍賣，經乙○○於第3次拍賣程序中拍定取得系爭房屋之事實，為兩造所不爭執。暫且不論民事執行處上開駁回甲○○之異議及繼續拍賣之適法性為何，然因強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第152號及49年台抗字第83號判例參照），故系爭執行事件得以拍賣系爭房屋，係認定執行債務人即陳義吉為系爭房屋之所有權人，並以其為出賣人，可見乙○○得標取得系爭房屋所有權，買賣關係乃存在於乙○○與陳義吉間，核與甲○○無涉，且陳義吉並非1092-1地號土地之所有權人，顯無土地與土地上房屋原同屬一人，因上開讓與行為而造成所有權人各異之結果。況系爭房屋之事實上處分權，業因陳義吉與甲○○間之讓與行為而由甲○○取得，並因其中坐落1092-1地號土地亦屬甲○○所有而生同屬一人之結果，已說明於前，則依前揭民法第425條之1第1項規定為保護建物既得使用權之原則目的，應指甲○○將系爭房屋讓與第三人方有適用或類推適用上開法條之餘地，然甲○○並未讓與系爭房屋之事實上處分權與乙○○。乙○○係因拍賣而自陳義吉取得系爭房屋所有權，依受讓人取得之權利不得大於讓與人之權利原則，尚不得謂經拍賣程序而自陳義吉受讓系爭房屋之事實上處分權。準此，因1092-1地號土地非陳義吉所有，並無土地與土地上建物原同屬陳義吉所有，後因讓與而分屬相異之人之結果，核與民法第425條之1第1項規定之要件不合，是乙○○主張因取得系爭房屋所有權，依民法第425條之1規定就坐落1092-1地號土地，如臺南市永康地政事務所103年12月4日土地複丈成果圖所示斜線面積14.50平方公尺部分有租賃關係存在，即屬無據。
⒋乙○○固主張依最高法院99年度台上字第1723號判決意旨，
無法辦理所有權登記之建物受讓人所取得之事實上處分權，與所有權之權能無異，故其因拍賣而取得系爭房屋所有權，對坐落之1092-1地號土地，應有民法第425條之1法定租賃關係之適用云云。惟查，細究上開判決係指民法第425條之1所謂「所有權讓與」，應包括未辦理保存登記之建物所有權人將該未保存登記之建物讓與第三人之情形，亦即未保存登記建物之轉讓，受讓人雖無法辦理所有權移轉登記而僅取得事實上處分權，但因與所有權人之權能實屬無異，對坐落之土地所有權人而言，解釋上應有上開法條之適用；易言之，上開判決乃謂違章建築與坐落之土地原屬一人所有，嗣將違章建築讓與第三人，雖未有所有權移轉而僅生事實上處分權讓與之結果，但受讓違章建築之第三人仍得向土地所有權人主張法定租賃關係。然本件1092-1地號土地係甲○○向財政部國有財產署所購買，於拍賣系爭房屋時即屬甲○○所有，並非陳義吉所有，且系爭房屋係以陳義吉為出賣人，並由乙○○於拍賣程序得標，可見甲○○並無「讓與」系爭房屋事實上處分權之行為，自無從解為上開判決所揭諸之意旨而得適用民法第425條之1之規定。
⒌乙○○另依最高法院90年度台上字第2391號裁定意旨，認民
法第425條之1法文所謂之「讓與」，不限於所有權人（或事實上處分權人）之讓與行為，故本件土地、房屋分離情形雖非甲○○讓與行為所致，仍有上開法條適用之餘地而為己有利之解釋。然查，上開裁定係指土地及地上建物於日據時期均為共有人所有，但因光復後政府辦理土地總登記，共有人怠於注意未於期限內辦理登記，經公告期滿無人異議而登記為國有，致土地、房屋所有權人各異之情形，則基於衡平原則，究難遽認房屋因而喪失使用土地之權利，參照民法第425條之1規定之立法意旨，應推定土地與房屋共有人間，在房屋得使用期限內有租賃關係。故該事實及法律適用之前提，仍基於土地與房屋所有權人本屬同一，後因讓與或上開所述原因而發生土地與建物所有權人各異之情形，並未否認適用民法第425條之1需符合土地、房屋原同屬一人之要件，且上開事實與本件訴訟事實尚屬有間，乙○○曲解上開裁定意旨並援引為據，容有所誤，自無可採。
㈡上訴人乙○○主張其所有1080地號土地，就上訴人甲○○所
有1092-1地號土地如附圖一所示編號A、B部分，有袋地通行權存在，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路；又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用；而鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院84年度台上字第2694號、87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號判決意旨參照）。準此，主張袋地通行權之土地非以絕對不通公路為限，與公路雖有所聯絡但因土地位置、面積、使用條件等因素而無法供通常使用時，仍得主張袋地通行權而選擇鄰地損害最小之處所及方法以供其通行之用。
⒉查乙○○所有之1080地號土地，都市計劃土地使用分區為第
二種住宅區，基準建蔽率百分之60，基準容積率百分之200，係屬建築用地，西側○○○區○○路之面寬為1.52公尺乙節，有卷附地籍圖、臺南市永康地政事務所103年7月25日所測字第1030077326號函及臺南市永康區公所核發之土地使用分區證明書（原審卷第28、55、110頁）可稽。而1080地號土地東側之1084、1086地號等土地臨成功路，目前有3層樓之透天厝坐落其上，1080地號土地無法經上開土地連接成功路進出；另1080地號土地南側除鄰1079-1地號土地外，尚鄰1092地號土地，該1092地號毗鄰之1095地號土地兩側臨路，西側臨中華路，南側臨中華二路，目前1092、1095地號土地上有鐵皮搭建之建物坐落，其中1間經營素食業，另1間經營魷魚嘴餐廳及摩托車店，部分由中華幼兒園占用中，1080地號土地依現況無法藉由1092、1095地號土地連接中華路、中華二路等情，經原審會同兩造至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片（原審卷第152至160頁）在卷可佐。由上可知，1080地號土地雖○○○區○○路，並得據此銜接中華路進出，惟其臨中華路之土地面寬僅1.52公尺，僅得供行人或機車進出，惟1080地號土地係屬第2種住宅區，將來可供建築住宅使用（詳述於後），有通行車輛之必要，而一般自用小客車之寬度超過1.5公尺，依1080地號土地原有臨路1.52公尺之寬度，難謂1080地號土地已能為通常之使用，是乙○○以1080地號土地與公路無適宜之聯絡為由，依民法第787條第1項規定，主張得通行周圍地以至公路，應屬有據。
⒊甲○○雖辯稱乙○○曾向臺南市政府申請「公有畸零地合併
使用證明書」，再以1080地號土地所有權人身分，向同段1092地號土地之管理權人財政部國有財產署申請合併申購同段1092地號國有土地，則1080地號土地可經由同段1092地號土地進○○○區○○○路，乙○○之1080地號土地對伊所有之1092-1地號土地，即不得再主張通行權云云。查乙○○固曾與訴外人陳婉茹（按陳婉茹為同段1091地號土地所有權人）共同向臺南市政府申請並獲准核發「公有畸零地合併使用證明書」，此有臺南市政府105年5月24日府工管二字第1050516240號函及所附「公有畸零地合併使用證明書」（見本院卷㈠第399至409頁）可參。惟乙○○陳明因1092地號土地上有訴外人陳婉茹之地上物，陳婉茹恐其地上物被拆除，而不願意再繼續申辦，故其等未申購同段1092地號土地等語（見本院卷㈡第63至64、80頁），經本院向財政部國有財產署南區分署臺南辦事處函查結果，乙○○並未向該辦事處申購同段1092地號土地，此有該辦事處105年10月19日台財產南南二字第10506140490號函（見本院卷㈡第40頁）可憑，則乙○○既未申購同段1092地號土地，其所有1080地號土地與公路無適宜之聯絡，依民法第787條第1項規定，自得通行周圍地以至公路。甲○○辯稱乙○○申購同段1092地號土地，則1080地號土地可經由同段1092地號土地進出云云，即不可採。
⒋按袋地所有人之通行權，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。
查1080地號土地西南側相鄰甲○○所有之1092-1地號土地，並與1092-1地號土地同臨中華路，另南側鄰1092地號土地、東側鄰1084、1086地號等土地，均有建築物坐落其上等情，業如前述，是依1080地號土地上述之相鄰情形及使用現況，1080地號土地選擇1092-1地號土地擴增其進出之便而連接中華路，應為通行至公路對周圍地損害最少之處所及方法，故乙○○主張依民法第787條第1項規定，對1092-1地號土地有袋地通行權，即屬有據。惟袋地通行權之通行範圍，應考量其必要性及需求而供其通行，亦即須按土地使用目的、用途、對鄰地損害最小等因素加以審酌通行鄰地之範圍，依臺南市畸零地使用規則第3條第1項「本規則所稱基地面積畸零狹小，指基地深度或寬度未達附表一規定：…甲、乙種建築用地○住○區○○○路寬超過25公尺，最小寬度：4公尺；最小深度：16公尺。」，第4條「在基地內或在其平均深度及平均寬度之矩形範圍內自由配置，能容納最小面積矩形者，不屬畸零地」規定，因1080地號土地都市計劃土地使用分區為第二種住宅區，且於該地號土地內可配置寬度4公尺、長度16公尺之最小面積矩形，有乙○○提出之圖示（見本院卷㈠第285頁）可參，故1080地號土地非屬臺南市畸零地使用規則之畸零地。又1080地號土地所臨之中華路為30公尺寬之道路，參諸建築技術規則設計施工編第2章第1節第2條規定，基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公尺以上，故在1080地號土地原有1.52公尺寬度外，再由1092-1地號土地提供0.48公尺寬度，合計達2公尺，1080地號土地即可作為建築基地，此觀臺南市政府工務局104年2月4日南市工管二字第1040107294號函文（原審卷第164頁）及建築技術規則設計施工編第2章第1節第2條及第2條圖2-（4）（見本院卷㈠第240、243頁）即明。惟依前述說明，1080地號土地係屬第2種住宅區，可供建築住宅使用，有通行車輛之必要，而一般自用小客車寬度超過1.5公尺，且參酌道路交通安全規則第38條規定，自小客車全寬不得超過2.5公尺，臨路寬度合計2.5公尺即可供小客車通行，即足夠為乙○○所有1080地號土地通常之使用，則1080地號土地能為通常使用之臨路面寬，應以2.5公尺為宜，扣除1080地號土地原有臨路寬度1.52公尺後，1092-1地號土地應提供0.98公尺之寬度（二者合計寬度可達2.5公尺），經本院囑託臺南市永康地政事務所測量結果，即如該地政事務所105年7月27日所測量字第1050081443號函檢附之土地複丈成果圖（下稱附圖二，見本院卷第337頁）所示編號EYZ部分面積0.46平方公尺面積供1080地號土地通行，方屬擇其周圍地損害最少及最適當之範圍。甲○○雖辯稱其1092-1地號土地提供0.48公尺寬度，合計達2公尺，1080地號土地即可為通常之使用云云，惟此寬度（合計2公尺），車輛進出顯有困難，而難為正常之使用，所辯尚難採信。
⒌上訴人乙○○雖主張依建築技術法規，1080地號土地可興建
達二棟各四樓建物，而有8個居住單元，在1080地號土地上可設置2個法定停車位，依建築技術規則建築設計施工編第61條，單車道寬度3.5公尺，雙車道寬度5.5公尺，基地內既可設置2個法定停車位，為通行及會車之便，加計伊原有土地連接中華路面寬合計達5.5公尺寬，為供伊合理及必要之利用云云。惟查建築技術規則及臺南市畸零地使用規則等相關規定，並非袋地通行權之請求權基礎，且袋地通行權係將他人之土地供作其通行之用，並非以他人供通行之土地納入作為建築基地，應先予辨明。依上開說明，一般自用小客車寬度超過1.5公尺，且道路交通安全規則第38條規定，自小客車全寬不得超過2.5公尺，則臨路寬度合計2.5公尺即可供小客車通行，即足夠為乙○○所有1080地號土地通常之使用，則1080地號土地能為通常使用之臨路面寬，應以2.5公尺為宜，即扣除1080地號土地原有面寬1.52公尺後，1092-1地號土地應提供0.98公尺之面寬（二者合計面寬達2.5公尺），即如附圖二所示編號EYZ部分面積0.46平方公尺面積供1080地號土地通行，方屬擇其周圍地損害最少及最適當之範圍。至於上訴人乙○○所稱建築技術規則建築設計施工編第61條，單車道寬度3.5公尺，雙車道寬度5.5公尺，係有關建築基地內車道寬度之規範，惟依前開說明，袋地通行權係將他人之土地供其通行之用，並非以他人供通行之土地納入建築基地為規劃，上訴人乙○○將二者混為一談，並將供袋地通行之他人（甲○○）土地，一併列為建築基地規劃，自有未洽，而難採信。況查依臺南市建築物附設停車空間繳納代金及管理使用辦法第2條第2款規定「建築物依規定應附設停車空間，有下列各款情形之一者，起造人或所有權人得申請繳納代金，免予附設停車空間：…依都市計畫法令或建築技術規則規定應附設之法定停車空間在三輛以下。」，上訴人乙○○亦得依上開辦法，申請繳納代金，免予附設停車空間，則其以1080地號土地為建築基地，即得免予附設停車空間，即無乙○○所稱必須設置寬度3.5公尺之單車道或寬度5.5公尺雙車道之必要，是上訴人乙○○以建築技術規則建築設計施工編第61條規定，主張供其通行之土地寬度合計應達5.5公尺或至少應達3.5公尺，其始能為通常之使用云云，顯屬單為一己之利而非對甲○○損害最小之方法，自不可採。
六、綜上所述，上訴人乙○○主張拍賣取得系爭房屋，系爭房屋對上訴人甲○○所有1092-1地號土地，依民法第425條之1規定或類推適用該規定，有法定租賃關係存在云云，顯屬無據。另上訴人乙○○所有之1080地號土地雖臨中華路，然其臨路面寬僅1.52公尺，無法使該土地為通常使用，應有通行周圍地之必要而得主張袋地通行權，且通行上訴人甲○○所有之1092-1地號土地、如附圖二所示編號EYZ部分之位置及範圍，應屬損害最小之處所及方法，則上訴人乙○○依民法第787條第1項規定，請求確認其所有1080地號土地就上訴人甲○○所有1092-1地號土地如附圖二所示編號EYZ部分、面積
0.46平方公尺部分有通行權存在，依法有據，應予准許。上訴人乙○○逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上訴人乙○○請求確認兩造間就系爭房屋坐落1092-1地號土地如附圖一所示斜線面積14.50平方公尺部分有租賃關係存在，及其請求確認就1092-1地號土地，如附圖一所示編號B部分面積11.51平方公尺有通行權部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，經核並無違誤。上訴人乙○○就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又原審就超過上開通行權應准許部分，為乙○○勝訴之判決，尚有未洽，上訴人甲○○上訴意旨，就此部分求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄並駁回乙○○此部分之訴；至於原審於上開通行權應准許部分，為乙○○勝訴之判決，經核於法並無不合，上訴人甲○○上訴意旨，就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為無理由，上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
甲○○不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。