臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第216號上 訴 人 第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 鄭明華訴訟代理人 許智傑
鄭曉東律師魏緒孟律師被上訴人 王進通兼上一人訴訟代理人 林三進被上訴人 林哲楷（即林瑞乾之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年7月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1473號）提起上訴，本院於105年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」；復按依民事訴訟法「第168條至第178條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」；「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」民事訴訟法第168條、第175條第
1、2項及第176條分別定有明文。經查，被上訴人林瑞乾於民國（下同）104年9月9日死亡，其繼承人除林哲楷依民法第1156條向法院陳報遺產清冊聲明限定繼承外，其餘繼承人林重山、吳林彩嬪、林彩錦、吳林秀玉、林三進拋棄繼承，有本院依職權調取臺灣臺南地方法院（下稱原法院）104年度司繼字第2406、2456號聲請事件卷宗核閱明確，上訴人於104年11月30日具狀聲明由林哲楷承受訴訟（見原審卷第101頁），核無不合，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。如具備前開要件，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1922號判例、42年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人王進通與林三進間，就如附表一所示之土地（下稱系爭土地）之買賣契約及所有權移轉登記行為係通謀虛偽意思表示，應屬無效；並主張被上訴人林哲楷之被繼承人林瑞乾與王進通間就如附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）為通謀虛偽意思表示而無效，均為被上訴人所否認，是上開買賣、所有權移轉登記行為及系爭抵押債權存在與否，於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態；且上訴人主觀上認足以影響其對於系爭土地取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，自無不合。
三、上訴人主張：㈠被上訴人林哲楷分別於85年11月13日、87年11月11日向訴外
人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）借款新臺幣（下同）400萬元、100萬元，由訴外人林陳鸞、被繼承人林瑞乾擔任連帶保證人，惟林哲楷自88年7月起未依約清償，臺灣企銀遂向原法院聲請核發支付命令，該支付命令並已確定，林陳鸞及林瑞乾尚對臺灣企銀負有債務未清償。上訴人嗣因債權讓與取得前開臺灣企銀對林哲楷、林陳鸞及林瑞乾之債權。
㈡林陳鸞於96年3月6日死亡後，其繼承人除林哲楷、林三進聲
明限定繼承外，其餘繼承人聲明拋棄繼承，故林三進在繼承林陳鸞之遺產範圍內，應對繼承之債務負清償之責，而系爭土地為林陳鸞所留之遺產，林三進於96年10月31日以「分割繼承」為原因而取得，則系爭土地當作為清償繼承債務之用。上訴人於輾轉受讓系爭債權後，通知林三進應清償林陳鸞之債務，惟林三進於收受上開通知後，明知負有債務，竟不思清償，反將繼承之系爭土地，以買賣為原因，於101年10月30日移轉所有權登記予被上訴人王進通所有；又王進通早在95年間已於系爭土地設定系爭抵押權，並未見其取得系爭土地所有權後，以混同為由塗銷系爭抵押權，顯見系爭土地所有權之移轉，係為預防債權人進一步追償所設之障礙，屬逃避債權人追償而為脫產之行為，且系爭土地未見該買賣價金給付之相關證據，應認買賣及所有權移轉均屬虛偽不實而不存在。
㈢系爭土地於屬林陳鸞之遺產前，原為林瑞乾所有，其於95年
6月9日設定抵押權予王進通。惟林瑞乾名下其他由臺灣企銀為抵押之不動產，遭法院執行拍賣不足清償，並於95年5月17日製作分配表發函通知債權人及林瑞乾，亦即林瑞乾明知其仍負有債務，竟在相隔不到1個月之時間內，迅將系爭土地設定系爭抵押權予王進通，顯係為脫免債權人之追償、執行之目的，且其未提出系爭抵押權債權存在之合理說明及證據，應認系爭抵押權債權不存在。
㈣被上訴人所稱210萬元借款債權係在抵押權「存續期間前」
所成立發生之債權，自不在系爭抵押權擔保範圍內。又系爭土地前經原法院103年司執全字第361號執行事件查封，抵押權人（即王進通）所知悉，故王進通、林瑞乾間自無從再發生任何債權、債務關係，抵押債權即為確定，無從再為發生，故系爭抵押權並無擔保債權存在。且系爭抵押債權縱曾存在，亦已因清償而消滅。
㈤綜上，爰依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項
中段之規定，請求確認王進通與林三進間，就系爭土地之買賣行為及所有權移轉登記行為均不存在。王進通應將前項所有權移轉登記塗銷。並請求確認林哲楷與王進通間系爭抵押債權不存在。王進通應將系爭抵押權設定登記塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。
㈥上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認王進通與林三進間，就系
爭土地之買賣行為及所有權移轉登記行為均不存在。⑶王進通應將前項所有權移轉登記塗銷。⑷確認林哲楷與王進通間系爭抵押債權不存在。⑸王進通應將系爭抵押權設定登記塗銷。
四、被上訴人則均以：王進通為林三進之岳父，林三進及林哲楷均為林瑞乾、林陳鸞之子。王進通於85年12月14日，及87年10月21日先後借款66萬元、144萬元予林瑞乾、林陳鸞。林瑞乾將所借得款項交付林哲楷作為生意周轉、清償國外貨款及臺灣企銀信用狀押匯欠款之用。89年7月間，王進通向林瑞乾催討前開借款，林瑞乾不得已乃於89年7月25日簽發面額210萬元本票1紙，交予王進通作為擔保之用。王進通於95年5月間持前開本票向林瑞乾催討欠款，林瑞乾仍無法清償，乃於95年5月10日與王進通簽立土地抵押權設定契約書，同意將系爭土地設定系爭抵押權予王進通，用以擔保上開借款債權，並於95年6月9日辦妥抵押權設定登記，足證系爭抵押債權係屬真正。嗣林陳鸞於96年3月6日死亡，林三進因限定繼承於96年10月31日取得系爭土地所有權，又因系爭抵押債權仍未獲清償，王進通乃於101年10月1日與林三進訂立土地所有權買賣移轉契約書，向林三進購買系爭土地，並於同年月30日辦理所有權移轉登記。因上開借款均未清償，經結算結果，即以未清償之借款加上利息，共計313萬8,520元抵充買賣價金，是系爭土地之買賣價格並無不合理之處。王進通雖因買賣得取系爭土地所有權，惟其原在系爭土地設定之系爭抵押權登記之存續，於王進通仍有法律上之利益，則王進通不予塗銷該第1順位抵押權，自非法所不許等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠臺灣企銀先後於85年11月13日、87年11月11日借款400萬元
、100萬元予林哲楷，並由林陳鸞、林瑞乾擔任連帶保證人。自88年7月起，林哲楷即未依約清償，經臺灣企銀向原法院聲請發支付命令獲准（案號：89年度促字第2309號）。
㈡臺灣企銀將其對林哲楷、林陳鸞及林瑞乾之債權先於92年4
月3日轉讓予訴外人力富資產管理股份有限公司（下稱力富資產公司）；力富資產公司於94年1月24日又將前開債權轉讓予訴外人馬來西亞商德義第一資產股份有限公司臺灣分公司（下稱馬來西亞商德義第一資產公司）；馬來西亞商德義第一資產公司復於97年1月8日將前開債權轉讓予訴外人遠宏資產管理有限公司（下稱遠宏資產公司）；遠宏資產公司又於101年4月3日將前開債權轉讓予訴外人大力開發企業有限公司（下稱大力開發公司）；大力開發公司再於101年5月31日將前開債權轉讓予上訴人，上訴人即對林哲楷、林陳鸞及林瑞乾取得前開債權。
㈢林陳鸞與林瑞乾為夫妻，林哲楷、林三進為其等之子女。林
陳鸞於96年3月6日死亡，林瑞乾拋棄繼承，林哲楷、林三進聲明限定繼承，林三進就繼承林陳鸞之遺產範圍內就系爭債務亦負清償之責。
㈣上訴人於101年10月18日發函將債權讓與之事實通知林三進，於101年10月22日由林哲楷收受。
㈤馬來西亞第一資產公司曾就林陳鸞及林瑞乾名下所有財產，
向原法院實施抵押權聲請拍賣（案號：94年度執字第20428號），拍賣所得價金為530萬1,000元，馬來西亞第一資產公司受償395萬7,336元（含執行費6萬3,174元），尚餘本金263萬1,223元暨利息、違約金不足受償，並於95年5月17日製作分配表。
㈥台南市○○區○○段○○○○號為台南市○○區○○段00000地號重測後之地號。
㈦系爭土地原為林瑞乾所有，林瑞乾於95年6月16日以夫妻贈
與為原因將系爭土地移轉所有權登記予訴外人林陳鸞。嗣林陳鸞死亡後，林三進於96年10月31日以分割繼承為原因，單獨取得系爭土地全部所有權。林三進再於101年10月30日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予王進通。
㈧權利人王進通與債務人林瑞乾於95年5月10日○○○區○○
段○○○○○○號，地目建，面積540平方公尺全部範圍，為擔保最高限額400萬元，清償日為105年5月10日，權利存續期間自95年5月10日至105年5月10日之土地抵押權設定契約書。
並於95年6月9日完成系爭抵押權之登記。系爭抵押權迄今尚未塗銷。
㈨王進通係林三進之岳父。
㈩王進通於98年1月10日對林瑞乾、林重山、林哲楷、林三進
向原法院聲請支付命令。原法院於98年2月23日核發98年度司促字第1210號支付命令，命債務人林哲楷、林三進應給付債權人王進通票款90萬元，即自本支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並於98年3月26日確定。
六、兩造爭執之事項：㈠上訴人確認王進通與林瑞乾、訴外人林陳鸞間於87年10月21
日、89年7月25日，共210萬元之債權不存在，有無理由？若有，上訴人依民法第242條、第767條代位請求王進通塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈡上訴人確認王進通與林三進間系爭土地買賣，及所有權移轉
不存在，有無理由？若有，上訴人依民法第242條、第767條代位請求王進通塗銷系爭土地所有權移轉登記，有無理由？
七、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。另民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。復按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
㈡又按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表
示無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第87條第1項前段、第113條分別定有明文。次按法律行為分為債權行為與物權行為，前者，以發生債之關係為目的之要因行為，後者之目的在使物權直接發生變動，避免法律關係趨於複雜，影響交易安全，使之獨立於原因行為之外而成為無因行為。所謂物權行為無因性，係指物權行為不因債權行為不成立、無效或被撤銷而受影響而言。惟物權行為有不成立、無效或被撤銷之事由時，其物權行為之效力仍應受影響（最高法院95年度台上字第1859號裁判要旨參照）。故通謀虛偽意思表示，並作成物權契約，辦理所有權移轉登記，其債權行為及物權行為均因通謀虛偽表示而無效。且按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例參照），故而本件上訴人既以被上訴人間為通謀虛偽意思表示為由，否認被上訴人林三進、王進通間就系爭土地買賣關係及林瑞乾、王進通設定系爭抵押權，揆諸上開說明，自應由上訴人則就被上訴人林三進、王進通間就系爭土地買賣關係及林瑞乾、王進通設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任。查上訴人就前揭主張，固提出借據、原法院89年度促字第309號支付命令、支付命令確定證明書、原法本院96年5月11日94執字第20428號債權憑證、原法院家事庭96年5月11日南院雅家寅96繼字第820號通知、原法院96年度繼字第909號民事裁定、林陳鸞繼承系統表、系爭土地登記謄本及異動索引、繼承人林三進通知函及回執、原法院民事執行處95年5月17日南院慧94執當字第20428號函為證（見原審卷第12至18頁、第24至37頁）。然上揭書證僅可證明林三進對上訴人負有債務、林三進以買賣為原因移轉所有權登記予王進通，及林哲楷之被繼承人林瑞乾設定系爭抵押權予王進通之事實，尚難遽以認定王進通與林三進間就系爭土地之買賣及移轉登記行為，及林瑞乾、王進通間之系爭抵押債權，均為通謀虛偽意思表示。再者，親屬間所為買賣及消費借貸行為，原因各有不同，是否必屬通謀虛偽，尚非無疑，亦不能以王進通及林瑞乾分別為林三進之岳父及父親，即遽以認定系爭土地之買賣、移轉所有權登記及系爭抵押債權均為通謀虛偽意思表示，是上訴人上開主張，要無足採。
㈢被上訴人辯稱本件係因林哲楷生意周轉需求，而由林瑞乾、
林陳鸞先後於85年12月14日、87年10月21日向王進通借款66萬元、144萬元。王進通於89年7月間向林瑞乾催討前開借款，林瑞乾始於89年7月25日簽發面額210萬元之本票1張交付王進通作為擔保。王進通於95年間持前開本票向林瑞乾催討欠款，林瑞乾無法清償，乃於95年6月9日設定系爭抵押權登記，嗣林三進繼承林陳鸞之債務及系爭土地後，因無法清償前開債務，方依王進通之要求，於101年10月1日將系爭土地出賣與王進通，並於同年月30日完成所有權移轉登記等情，業據其等提出林哲楷臺灣銀行股份有限公司綜合存款存摺影本、歐提企業有限公司臺灣企銀活期存款存摺影本、89年7月25日本票、系爭抵押權設定契約書、臺南縣鹽水地政事務所（現改制為臺南市鹽水地政事務所）他項權利證明書、土地所有權買賣移轉契約書、臺南市鹽水地政事務所土地所有權狀為證（見原審卷第100至108頁），且與林三進於原審當事人訊問程序具結陳述：被上訴人王進通於85年、87年先後借款66萬元、140餘萬元與林瑞乾及林陳鸞，供林哲楷投資周轉使用。嗣因多年未清償，且考量林瑞乾及王進通年事已高，為避免債務繼承問題，伊始將系爭土地所有權移轉予被上訴人王進通，以買賣價金抵銷借款債務等語。及林哲楷於原審結證：伊與林瑞乾共同至王進通家中，分2次拿取現金66萬元及144萬元，2次借款都是因伊急需資金，而伊向王進通取得現金後，由伊本人匯入伊之帳戶，用以清償大陸客戶貨款及臺灣企銀之貸款等語（見原審卷第181頁至第185頁），互核相符。又本院依上訴人聲請向台灣企銀函詢歐提企業有限公司帳戶於87年10月21日匯入144萬元及87年10月21日轉帳提款937,459元，係自何銀行、何帳戶匯入；林哲楷台灣銀行帳戶85年12月14日匯入65萬元，係自何銀行、何帳戶匯入結果「歐提公司相關資料已逾保管期限而無法提供。」、「林哲楷帳戶，於85年12月14日匯入新台幣65萬元，係其本人自其台灣中小企業銀行新營分行帳戶匯入。」乙情，有台灣企銀中山分行104年10月7日104中山字第72號函、台灣銀行台北世貿中心分行104年10月22日世貿營字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第73、85頁）。上訴人雖陳稱被上訴人無法證明上開款項之來源為王進通，亦未說明系爭土地之買賣價金如何計算等語，然上開款項之來源為王進通乙節，已經林哲楷於原審證述如前。況上訴人提出之證據，既未能先就王進通與林三進間關於系爭土地之買賣及移轉行為，及林瑞乾、王進通間系爭抵押權所擔保之債權，均係通謀虛偽意思表示乙節為證明，被上訴人本無提反證之義務。是依前揭說明，縱被上訴人所提上開答辯與證據之證據力尚有不足，仍難認上訴人此部分之主張為有理由。
㈣上訴人另主張系爭抵押權之存續期間為95年5月10日至105年
5月10日，而被上訴人主張之210萬元借款債權係在前揭存續期間前所生，不在系爭抵押權擔保範圍內。惟揆諸前開說明，最高限額抵押權所擔保之債權，包含訂約時已發生之債權。林瑞乾、林陳鸞於85年、87年間向王進通借款共210萬元，而林瑞乾與王進通簽訂之系爭抵押權設定契約書係於95年5月10日作成，有前揭系爭抵押權設定契約書為憑。前揭210萬元借款既於訂約時尚未清償，自屬訂約時已發生之債權，而為系爭抵押權效力所及，是上訴人主張系爭抵押債權不存在等語，自屬無據。至原法院98年度司促字第1210號支付命令所示之90萬元債權，被上訴人並未主張為系爭抵押債權，故上訴人以林三進自承已清償80萬元，餘10萬元王進通未向其請求，該債權已不存在，進而主張系爭抵押債權已清償等語，亦難憑採。
八、綜上所述，上訴人既未能舉證證明王進通與林三進間就系爭土地之買賣及移轉所有權行為，及林瑞乾、王進通間系爭抵押債權，均係出於其等間之通謀虛偽意思表示，亦未提出系爭抵押債權已清償之證據，縱認被上訴人之抗辯有瑕疵，仍應為上訴人不利之認定。則上訴人主張依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項中段，請求確認王進通與林三進就系爭土地之買賣契約關係及所有權移轉登記之物權行為均不存在，王進通應塗銷上開所有權移轉登記；及請求確認系爭抵押債權不存在，王進通應塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，認核與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
書記官 魏安里附表一：
┌─┬────────┬────┬──────┬────┬──┬───┐│編│ 不動產標示 │ 所有權 │ 面積 │所有權移│登記│原因發││號│ │權利範圍│（平方公尺）│轉登記日│原因│生日期││ │ │ │ │期 │ │ │├─┼────────┼────┼──────┼────┼──┼───┤│1 │臺南市○○區○○│ 1分之1 │ 560.45 │101年10 │買賣│101年 ││ │段000地號土地 │ │ │月30日 │ │10月1 ││ │ │ │ │ │ │日 │└─┴────────┴────┴──────┴────┴──┴───┘附表二：
┌─┬────────┬───┬────┬──────┬─────┬───┐│編│ 地號 │設定義│ 所有權 │擔保債權總額│抵押權設定│抵押權││號│ │務人 │權利範圍│ （新臺幣） │登記日期、│人 ││ │ │ │ │ │字號 │ │├─┼────────┼───┼────┼──────┼─────┼───┤│1 │臺南市○○區○○│林瑞乾│ 1分之1 │ 400萬元 │95年6月9日│王進通││ │段000地號土地 │ │ │ │鹽登字第 │ ││ │ │ │ │ │000000號 │ │└─┴────────┴───┴────┴──────┴─────┴───┘