臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第223號上 訴 人 元富證券股份有限公司法定代理人 陳俊宏訴訟代理人 周中臣 律師被 上 訴人 杜明華
杜明俐上 二 人訴訟代理人 陳進長 律師上列當事人間請求確認土地優先承買權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年8月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第84號）提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於106年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人杜明華就如附表所示土地之優先購買權不存在。
被上訴人杜明華應將如附表所示土地，登記日期民國104年4月22日，以買賣為登記原因，所為所有權（權利範圍全部）移轉登記塗銷。
上訴人變更之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人杜明華負擔。變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、有關本件確認利益：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）103年度司執消債清字第10號裁定選任訴外人台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台灣金服公司）為該消費者債務清理事件清算程序之管理人，進行公開拍賣如附表所示、被上訴人杜明俐所有、坐落臺南市○○區○里段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），由上訴人於民國103年12月3日拍定，惟被上訴人杜明俐主張被上訴人杜明華為坐落系爭土地上之臨時建號即同段00000建號建物（為未辦保存登記之建物，因辦理預為抵押權登記而有臨時建號，下稱系爭建物）所有權人，對系爭土地有優先購買權，嗣經台灣金服公司發函通知杜明華是否願以拍定價格優先購買系爭土地，杜明華嗣以優先購買權人身分，優先購買系爭土地，但上訴人否認系爭建物為杜明華所有及其對系爭土地有優先購買權等情，則杜明華之優先購買權存否，將影響上訴人能否取得系爭土地，依上開說明，上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
㈡被上訴人雖抗辯依證券商管理規則第16條前段「證券商除由
金融機構兼營者另依有關法令規定外，不得購置非營業用之不動產。」規定，上訴人不得購置非營業用之不動產，而系爭土地使用分區為住宅區，依規定不得作為商業用途使用，上訴人於系爭土地拍賣時參與應買，有違上開證券商管理規則第16條前段規定，則其對被上訴人杜明華提起確認之訴部分，無確認利益云云。上訴人則主張其購買系爭土地係將作倉庫、員工宿舍之用，依（106年1月4日修正實施前）臺灣證券交易所股份有限公司證券商及證券交易輔助人營業處所場地及設備標準陸、「證券商營業處所外之相關場地及設備，如：停車場、倉庫、員工宿舍、員工訓練中心等，不得裝設任何營業用之資訊設備，除承租停車位外，於購置或承租前應先函報本公司備查，異動時亦同。」，並非不能購置等語。查證券商管理規則第16條前段固有上開規定，惟依103年12月3日系爭土地拍定當時（即106年1月4日修正實施前）之臺灣證券交易所股份有限公司證券商及證券交易輔助人營業處所場地及設備標準陸、之規定，上訴人仍得購置非營業用之不動產，雖上訴人於系爭土地投標之前，未先函報證券主管機關備查（此為上訴人所自承），惟此僅係證券主管機關是否科以行政裁罰問題，並不影響上訴人投標應買之效力，經本院函詢臺灣證券交易所股份有限公司，亦同此見解，有該公司105年11月2日臺證輔字第1050020388號函（見本院卷㈡第369至370頁）可稽，被上訴人以上開事由抗辯上訴人無確認利益云云，自不足採。
二、有關當事人適格：㈠按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，
為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。又按「債務人因法院裁定開始清算程序，對於應屬清算財團之財產，喪失其管理及處分權。」，「下列財產為清算財團：一、法院裁定開始清算程序時，屬於債務人之一切財產及將來行使之財產請求權。二、法院裁定開始清算程序後，程序終止或終結前，債務人因繼承或無償取得之財產。」，消費者債務清理條例第94條第1項、第98條第1項分別定有明文。而消費者債務清理條例第94條第1項之立法理由為「法院裁定開始清算程序，如仍由債務人自行管理及處分其財產，難免有隱匿、毀棄、浪費財產，損害債權人權益情事，為統一處理其財產，並避免債務人恣意減少財產或增加債務，明定其就清算財團之財產喪失管理及處分權，爰設第一項。」，依上開消費者債務清理條例相關規定可知，債務人因法院裁定開始清算程序，至清算程序終止或終結前，對於應屬清算財團之財產，喪失其管理及處分權。於清算程序終止或終結後，則無此限制。
㈡被上訴人抗辯杜明俐為該消費者債務清理事件清算程序之債
務人，上訴人以杜明俐為對象，提起本件訴訟請求移轉系爭土地之所有權登記，其當事人不適格云云。查被上訴人杜明俐前經臺北地院102年度消債清字第85號裁定自103年2月14日下午5時起開始清算程序，該院司法事務官以103年度司執消債清字第10號裁定選任台灣金服公司為杜明俐清算程序之管理人，就系爭土地進行拍賣，嗣經該院司法事務官於104年6月18日以103年度司執消債清字第10號裁定清算程序終結，被上訴人杜明俐經臺北地院於104年12月30日以104年度消債抗字第32號裁定不免責等事實，為兩造所不爭執，且有臺北地院104年度消債抗字第32號裁定附卷可稽（見本院卷㈡第256至262頁），此部分事實自堪認定。依前開說明，被上訴人杜明俐經臺北地院裁定自103年2月14日下午5時起開始清算程序，自斯時起，至該院司法事務官於104年6月18日以103年度司執消債清字第10號裁定清算程序終結前，對應屬清算財團之系爭土地，雖喪失其管理及處分權，惟於清算程序終止或終結後，則無此限制。準此，本件上訴人於104年1月14日向原審法院提起本件訴訟（見原審卷第5頁之收狀章），雖為被上訴人杜明俐清算程序開始之後、尚未結終之前，其對屬清算財團之財產，固喪失其管理及處分權。惟上訴人於104年9月4日提起上訴（見本院卷㈠第9頁之收狀章），臺北地院司法事務官已於104年6月18日以103年度司執消債清字第10號裁定杜明俐清算程序終結，清算程序終結既已終結，即無消費者債務清理條例第94條第1項之適用，於本院言詞辯論終結時，上訴人主張代位被上訴人杜明俐行使有關系爭土地之權利，杜明俐之訴訟實施權並無欠缺，被上訴人辯稱上訴人請求被上訴人杜明俐移轉系爭土地所有權登記部分，當事人不適格云云，即不足採。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人於原審聲明：㈠確認被上訴人杜明華就系爭土地之優先承買權不存在；㈡杜明俐應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人。於本院除上開㈠之聲明外，追加請求被上訴人杜明華應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷；㈡之聲明則變更為被上訴人杜明俐於上訴人給付新臺幣（下同）440萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人；被上訴人對此表示同意（見本院卷㈠第332頁，本院卷㈡第199頁），則依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠系爭土地原為被上訴人杜明俐所有，經杜明俐清算程序之管
理人台灣金服公司公開拍賣系爭土地，伊於103年12月3日以440萬元得標拍定。被上訴人杜明華（即杜明俐之妹）雖以其為坐落系爭土地上系爭建物之所有權人，其有向杜明俐承租系爭土地，於103年12月11日表示願優先購買系爭土地，台灣金服公司亦同意杜明華優先購買，於104年3月4日發給拍定證明書，系爭土地於104年4月22日移轉所有權登記予被上訴人杜明華。
㈡系爭建物之原始起造人為杜貴雄（即被上訴人杜明華、杜明
俐之父），杜貴雄於100年8月5日因與訴外人元富期貨股份有限公司（下稱元富期貨公司）發生期貨交易違約，積欠鉅額債務，杜貴雄為避免系爭建物遭受查封拍賣，始與杜明華基於通謀虛偽意思表示，於100年8月8日簽立系爭建物之讓渡合約書（下稱系爭讓渡書），杜明華所稱之匯款並非其買受系爭建物之價金，且杜明華所稱之帳戶平日亦是由杜貴雄在使用，實際上杜貴雄是以自己之資金受讓系爭建物，為虛偽之讓渡。又被上訴人杜明華與杜明俐於100年9月6日，就系爭土地雖訂有基地租賃契約書（下稱系爭租賃契約），約定租金每月1,000元及租期20年，顯有違常情，且該租賃契約是由杜貴雄代理簽立，內容由杜貴雄操控主導，該租賃契約亦屬通謀虛偽意思表示。系爭讓渡書、系爭租賃契約均為通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人杜明華即非系爭土地之承租人，無優先購買權，則杜明華與杜明俐間之買賣關係即不存在，杜明俐得依不當得利返還請求權，請求塗銷系爭土地之移轉登記；杜明俐迄未行使該權利，屬怠於行使，伊為系爭土地之拍定人，爰依民法第242條規定，代位杜明俐請求被上訴人杜明華將系爭土地所有權移轉登記塗銷；並本於拍定人地位，請求被上訴人杜明俐於伊給付440萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予伊。
㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人杜明華就系爭土
地之優先購買權不存在。⒊被上訴人杜明華應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷。⒋被上訴人杜明俐於上訴人給付440萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人答辯：㈠被上訴人杜明俐前經臺北地院以102年度消債清字第85號裁
定開始清算程序，臺北地院103年度司執消債清字第10號民事裁定並選任台灣金服公司為杜明俐清算程序之管理人，被上訴人杜明俐對系爭土地已喪失管理處分權，縱上訴人給付被上訴人杜明俐440萬元，被上訴人杜明俐因受清算裁定，亦無法將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，上訴人提起本件訴訟，其當事人並不適格。
㈡按證券商管理規則第16條前段規定「證券商除由金融機構兼
營者另依有關法令規定外，不得購置非營業用之不動產。」，而系爭土地使用分區為住宅區，依規定不得作為商業用途使用，則上訴人於系爭土地拍賣時即不得參與應買，否則即有違上開證券商管理規則第16條前段規定。上訴人既不能承買系爭土地，則其對被上訴人杜明華提起確認之訴部分，並無確認利益。
㈢被上訴人杜明華就其與杜貴雄所簽訂之系爭讓渡書，確有支
付價款，並非通謀虛偽意思表示。由被上訴人杜明華之中國信託商業銀行（下稱中國信託）帳號000000000000帳戶（下稱系爭4050帳戶）交易明細，被上訴人杜明華於100年8月8日轉帳8,807,966元至杜貴雄之中國信託帳戶000000000000帳戶（下稱中國信託8179帳戶），其中300萬元係支付買受系爭建物之價款，另外5,807,966元則為杜貴雄資金週轉之借款，可證杜貴雄與被上訴人杜明華就系爭建物之讓渡合意是出於真意而非通謀虛偽。
㈣被上訴人杜明華與杜明俐間之系爭租賃契約，有辦理公證，
並非臨訟編撰，且杜明俐亦授權杜貴雄決定租賃契約之內容及簽約，並非通謀虛偽意思表示。依土地法第104條第1項前段及民法第426條之2第1項之規定，被上訴人杜明華就系爭土地有優先承買之權利。
㈤答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人杜明華、杜明俐為姊妹關係，訴外人杜貴雄為其等之父。
㈡系爭土地所有權人原為被上訴人杜明俐，權利範圍全部，99
年2月26日完成登記，登記原因買賣（前所有權李英雀），原因發生日期99年2月22日（原審卷第9頁）。
㈢臺北地院103年度司執消債清字第10號民事裁定選任台灣金
金服公司為（債務人杜明俐）清算程序之管理人（原審卷第10-11頁）。經台灣金服公司公開拍賣系爭土地，由上訴人於103年12月3日以440萬元拍定。杜明俐主張杜明華為坐落系爭土地上，臨時建號臺南市○○區○里段○○○○○○號建物（即系爭建物）之所有權人，經台灣金服公司通知杜明華是否願以拍定價格優先購買系爭土地，杜明華於103年12月11日表示願優先購買系爭土地（原審卷第12至18頁）。
㈣杜貴雄與訴外人東設營造有限公司（下稱東設公司）於99年
間簽訂新建工程合約書，由東設公司承攬系爭建物之建造；臺南縣政府（99）南縣建字第02423號建造執照之起造人為杜貴雄（原審卷第93至97、57頁）。
㈤依杜貴雄與杜明華100年8月8日之讓渡合約書（即系爭讓渡
書），約定杜貴雄將系爭建物，以300萬元讓渡與杜明華，原與東設公司之工程合約由杜明華概括承受（原審卷第98頁）。經臺南市政府工務局100年8月25日南市工管二字0000000000號函，同意變更系爭建物之起造人為杜明華（按：上訴人主張系爭讓渡書為通謀虛偽）。
㈥臺南縣政府申報勘驗表（99南縣建字02423號）影本記載，
系爭建物於100年6月20日勘驗時，已興建至5樓頂版（原審卷第61頁）。
㈦杜明俐於100年8月29日書立授權書，授權杜貴雄就系爭土地
有代理杜明俐全權行使之權利（包含出租），該授權書經駐布里斯本台北經濟文化辦事處文件證明杜明俐簽字屬實（原審卷第188頁）。
㈧杜明俐（由杜貴雄代理）與杜明華於100年9月6日，就系爭
土地簽訂基地租賃契約書（即系爭租賃契約）並經民間證人公證（100年北院民公偉字68號），約定杜明俐將系爭土地全部，出租與杜明華建築使用。租期100年9月6日起至120年9月5日止，租金每月1,000元（原審卷第100-101頁）（按：
上訴人主張系爭租賃契約為通謀虛偽）。
㈨杜明華之系爭4050帳戶，於100年8月8日（時間11:10:38）
匯款8,807,966元至杜貴雄中國信託8179號帳戶（原審卷第130頁）。
㈩杜明華於104年4月22日，以買賣為登記原因，登記為系爭土地之所有權人（本院卷㈠第239頁）。
五、兩造爭執要點：㈠被上訴人杜明華與訴外人杜貴雄間之系爭讓渡書，是否通謀
虛偽意思表示？系爭建物之所有權人是否為杜貴雄？㈡被上訴人杜明華與杜明俐間之系爭租賃契約，是否為通謀虛
偽意思表示？杜明華對系爭土地是否有優先購買權？㈢上訴人依民法第242條規定，代位杜明俐請求被上訴人杜明
華將系爭土地之所有權移轉登記塗銷；再由被上訴人杜明俐於上訴人給付杜明俐440萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，有無理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人杜明華與訴外人杜貴雄間之系爭讓渡書，是否通謀
虛偽意思表示？系爭建物之所有權人是否為杜貴雄？⒈上訴人主張杜明華與杜貴雄間之系爭讓渡書，係通謀虛偽意
思表示，為被上訴人所否認，辯稱杜明華是以價金300萬元受讓系爭建物，該300萬元是杜明華之系爭4050帳戶，於100年8月8日匯款8,807,966元至杜貴雄中國信託8179號帳戶，以其中300萬元支付價金云云，並以杜明華於原審之證述及上開匯款資料為證。查：
⑴杜明華於原審以證人身分到庭證稱：100年8月8日當天晚
上我跟我父親杜貴雄在家裡簽系爭讓渡書，簽約之前杜貴雄說他經濟有困難，要麻煩我將系爭建物讓渡給我。系爭讓渡書是杜貴雄準備的，約定的300萬元是我父親在處理，我不知道付的時間點，但我有付這300萬元，我用我的中國信託帳戶（即系爭4050帳戶，下同）付這300萬元，當時我父親有跟我借錢，這300萬元包括在我父親借的800萬元裡面。付錢跟簽約的先後確切時間不太記得了，我父親杜貴雄還有跟我借其他的錢，目前還欠我8千萬元，我中國信託的帳戶裡面的錢，是我父母之前贈與給我的錢，從我小時候就有，是陸續贈與累積的金額，當時就有幾千萬元，大部分是我父母贈與給我，有一些是我父親幫我投資賺的錢；因為我都委託我父親處理，我也不知道簽立系爭讓渡書時，帳戶有多少錢；中國信託帳戶都是我父親杜貴雄在處理，因為我很忙等語（見原審卷第161頁反面至第162頁反面）。杜明華證稱該帳戶的錢，是來自父母之前贈與，有數千萬元云云，惟其並未提出該數千萬元贈與之資金流向證明，而其提出金額660萬元之贈與免稅證明僅能證明其曾向國稅局申報贈與符合免稅規定，惟依該贈與免稅證明，並無法看出確實有贈與之交付，是其所稱帳戶內金錢是來自父母贈與云云，已難採信。又杜明華雖稱其有付300萬元，惟其所稱匯款之系爭4050帳戶，實際都是由杜貴雄在管理，杜明華亦不清楚該帳戶有多少錢；則被上訴人既未能提出杜明華系爭4050帳戶之資金來源係來自其父母之贈與，且該帳戶與杜貴雄名下帳戶之往來，十分密切頻繁，交易金額龐大，且杜明華系爭4050帳戶，每日常有數千萬元以上之金額於早上支出，之後餘額就變成負數，接近中午或下午時，就會有多筆金額再存入，亦會有期貨公司存入款項等情，有中國信託104年2月17日中信銀字第10422483902487號函檢送之系爭帳戶交易明細單、客戶查詢資料等件在卷可憑（見原審卷第115至143頁），上開往來情形複雜到杜明華本人亦不清楚帳戶有多少錢，再衡以該帳戶均由杜貴雄管理，則上訴人主張系爭4050帳戶是杜明華借予杜貴雄使用之人頭帳戶，並非全然無據。
⑵被上訴人雖另辯稱杜明華系爭4050帳戶資金，來自杜明華
國泰世華銀行大安分行000000000000號帳戶（下稱國泰世華大安分行3378帳戶），而國泰世華3378帳戶原始資金是來杜貴雄與親人多年來之贈與，並提出該帳戶交易明細（見本院卷㈠第362至375頁）為證。惟查杜貴雄於另案臺北地院102年度重訴字第9號請求確認債權不存在等事件審理中，曾於104年3月3日在該院證稱：（除了你個人銀行帳戶，有無借用其他人的銀行帳戶做支配使用？）除了王彩寶及許天津外，還有借用我母親杜蕭金環國泰世華銀行大安分行的帳戶，我女兒杜明俐國泰世華銀行大安分行、杜明華國泰世華銀行大安分行及林明珠（按即杜明華之母、杜貴雄之配偶）國泰世華銀行大安分行的帳戶等語，有該事件104年3月3日言詞辯論筆錄影本（見本院卷第201、211頁）可稽。由此可見，杜明華國泰世華大安分行3378帳戶，實係杜貴雄之人頭帳戶，該帳戶內資金均係杜貴雄所有，供其支配利用。而系爭4050帳戶資金，來自杜明華國泰世華大安分行3378帳戶，亦可證系爭4050帳戶確係杜明華借予杜貴雄之人頭帳戶，該帳戶雖於100年8月8日，匯款8,807,966元（包括被上訴人所稱讓渡價金300萬元在內）至杜貴雄中國信託8179號帳戶，實際均係杜貴雄個人資金之調度使用，難認杜明華實際上有給付300萬元價金給杜貴雄。
⑶被上訴人另辯稱杜明華簽立系爭讓渡書後，有給付330萬
元予東設公司，是在103年3月17日、103年6月16日支付，可見系爭讓度書非虛偽云云（見本院卷㈡第43至44頁）。
查杜明華於原審固證稱：我知道我簽了系爭讓渡書後，有跟東設公司簽了一個新建工程合約書，還要付多少錢給東設公司都是我父親在處理，我不知道簽新建合約時，我還有多少財產和現金。我中國信託帳戶都委託我父親處理；新建工程合約書對於裡面用到一些建材都是我父親在處理，目前房子我從中國信託的帳戶領出，付了330萬元給東設公司，是我委託我父親支付的等語（見原審卷第162頁至163頁），惟查杜明華系爭4050帳戶，實係供杜貴雄使用之人頭帳戶，該帳戶內之資金實係杜貴雄之資金，業經本院認定說明如上，杜明華既稱其給付東設公司之330萬元係來自其系爭4050帳戶，足見實際給付東設公司330萬元之人，是杜貴雄，而非杜明華。是杜明華以其給付330萬元予東設公司為由，辯稱系爭讓渡書非虛偽云云，亦無可採。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。查杜明華與杜貴雄間，雖訂有100年8月8日之系爭讓渡書，惟依上開說明，杜明華所稱其支付300萬元價金受讓系爭建物云云，並不實在，實係杜貴雄使用帳戶內之資金互為流動而已，而系爭讓渡書訂立時間，適在杜貴雄於100年8月5日因與訴外人元富期貨公司發生期貨交易違約情事之後，應係杜貴雄為避免其財產遭受債權人查封求償，故與杜明華通謀而為系爭讓渡書虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，其等意思表示，應屬無效，則上訴人主張系爭讓渡書杜明華與杜貴雄間通謀虛偽之意思表示，應屬無效，系爭建物之所有權人並非杜明華，應堪採信。至於系爭建物之真正所有權人是否為杜貴雄，自應由原執行拍賣程序再予查明。
㈡被上訴人杜明華與杜明俐間之系爭租賃契約，是否為通謀虛
偽意思表示？杜明華對系爭土地是否有優先購買權？⒈杜明華於100年8月8日與杜貴雄訂立虛偽之系爭讓渡書後，
復於100年9月6日由杜貴雄代理，與杜明華於100年9月6日，就系爭土地簽訂系爭租賃契約，約定杜明俐將系爭土地全部，出租與杜明華建築使用，惟依上開說明，系爭讓渡書係杜明華與杜貴雄通謀虛偽意思表示所為，系爭建物之所有權人並非杜明華，杜明華自無向杜明俐承租系爭土地作為建築基地之必要，則上訴人主張系爭租賃契約亦是杜明華與杜明俐間通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項前段規定，無效，亦堪採信。
⒉被上訴人雖抗辯系爭租賃契約有經過公證，非通謀虛偽之意
思表示云云。惟按通謀虛偽意思表示之雙方當事人皆欠缺內心的效果意思，而「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書」、「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」，雖為公證法第70條、71條所明定，然公證法第71條之所以要求公證人負有向請求人闡明法律關係及其效果的義務，俾使請求公證之法律行為，能讓請求人透過公證人的說明，瞭解其所為法律行為與其預期的真意是否相符，也藉由公證人法律專業的協助，而預先避免可能產生的法律糾紛，達到公證制度賦予公證人擔任平民法律顧問及預防糾紛的目的。惟若請求為公證行為之當事人基於通謀虛偽之意思表示所為之法律行為，其真意如何存乎其心，並非公證人藉由發問或曉諭所得洞悉，自無法期待公證人以發問、曉諭之方式而排除請求人間通謀虛偽意思表示而導致之無效行為。故被上訴人徒以系爭房屋租賃契約曾經公證，抗辯系爭租賃契約並非出於通謀虛偽意思表示云云，自不足採。
⒊按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」；「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權」，土地法第104條第1項，民法第426條之2第1項分別定有明文。查系爭土地拍定後，因杜明俐曾陳報系爭建物為杜明華所有，台灣金服公司即通知並准杜明華依上開土地法第104條第1項，民法第426條之2第1項規定優先購買。惟依上開說明，杜明華並非系爭建物之所有權人，系爭租賃契約亦是杜明華與杜明俐間通謀虛偽意思表示而無效，故杜明華並無土地法第104條第1項，民法第426條之2第1項所規定優先購買權，堪以認定。上訴人主張杜明華無優先購買權，應堪採信。
㈢上訴人依民法第242條規定，代位杜明俐請求被上訴人杜明
華將系爭土地之所有權移轉登記塗銷；再由被上訴人杜明俐於上訴人給付杜明俐440萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，有無理由？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條第1項前段定有明文。經查杜明華並非系爭建物之所有權人，系爭租賃契約是杜明華與杜明俐間通謀虛偽意思表示而無效，杜明華並無土地法第104條第1項，民法第426條之2第1項規定之優先購買權，業經本院認定說明如上，是上訴人主張杜明華基於優先購買權而與杜明俐成立之買賣關係即不存在，杜明俐得依不當得利返還請求權，請求塗銷系爭土地之移轉登記，應屬可採。又杜明俐於系爭土地之拍賣程序中，主張系爭建物為其妹杜明華所有（見原審卷第12頁之民事陳報狀），故本不可能期待杜明俐請求杜明華塗銷系爭土地之所有權移轉登記，且杜明俐迄未請求塗銷，杜明俐既有怠於行使之情事，上訴人依民法第242條第1項前段，代位杜明俐請求杜明華塗銷系爭土地之所有權移轉登記，應屬有據。
⒉至於上訴人另請求上開登記塗銷後，再由被上訴人杜明俐於
上訴人給付杜明俐440萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。查杜明華固非系爭建物之所有權人，而無土地法第104條第1項，民法第426條之2第1項規定之優先購買權，惟上訴人於拍賣系爭土地之程序中，亦曾陳報系爭建物係杜貴雄所有，杜貴雄對系爭土地有優先承買權等情，有其103年12月1日陳報狀（見原審卷第15頁）可參，則系爭建物之真正所有權人究為何人，自應由原執行拍賣程序再予查明。尚未查明有無其他優先購買權人，及該優先購買權人是否行使其權利之前，上訴人逕請求上開登記塗銷後，由杜明俐於上訴人給付杜明俐440萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，即屬無據。
七、綜上所述，杜明華與杜貴雄間之系爭讓渡書，杜明華與杜明俐間之系爭租賃契約，均係通謀虛偽意思表示而無效，杜明華對系爭土地並無優先購買權，上訴人請求確認杜明華就系爭土地之優先購買權不存在，依法有據；又上訴人主張杜明華基於優先購買權而與杜明俐成立之買賣關係不存在，其依民法第242條第1項前段規定，代位杜明俐得依不當得利返還請求權，請求杜明華塗銷系爭土地之移轉登記，亦屬有據，。至於上訴人另請求上開登記塗銷後，由杜明俐於上訴人給付杜明俐440萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，則屬無據。原判決就上訴人請求確認杜明華就系爭土地之優先購買權不存在部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改諭知如主文第二項所示。另上訴人於本院追加請求杜明華塗銷系爭土地之移轉登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第三項所示；至於上訴人於本院所為之變更之訴請求被上訴人杜明俐於上訴人給付440萬元之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予伊部分，則非正當，不能准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第1項但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌───────────────────────────────────────┐│附表： │├───────────────────────────────────────┤│原財產所有人：杜明俐 │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼─────┤│1 │臺南市│○○區 │○○ │ │0000-0000 │建│232.00 │ 全 部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴─────┤│ │備考 │ │└─┴───┴─────────────────────────────────┘