臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第237號
上 訴 人 涂忠男訴訟代理人 洪茂松 律師被上 訴 人 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建平訴訟代理人 劉葛亮
吳文賓 律師吳小燕 律師上 一 人複 代 理人 呂承翰 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年8月31日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（103年度訴字第1832號）提起上訴，本院於中華民國105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：台南市第十信用合作社（下稱台南十信）於81年11月19日自訴外人吳樹山供伊使用之存款帳戶扣取存款新台幣（下同）3008萬0625元，扣減伊積欠借款債務本金1億4950萬元（如附表編號①至⑤）之應繳利息117萬7246元，餘額2890萬3379元未抵充債務本金，亦不得計收該款自81年11月20日至87年5月28日間利息1534萬0468元。又台南十信於86年2月4日領取伊土地徵收補償費1497萬7248元後，僅代納稅款167萬7538元，及抵充上訴人如附表編號④⑥⑩⑪等借款85年7月18日至86年2月4日間應繳利息、遲延利息及違約金共427萬1001元，餘款892萬6171元未抵充債務，亦不得計收該款自86年2月4日至87年5月28日間利息107萬6719元。
台南十信扣取上筆存款及領取土地徵收補償費，未用於抵充上訴人之債務本金，加計應減而未減利息，合計5424萬6737元。而依「台南十信放款交易明細查詢」記載，截至87年5月28日止伊已到期利息及違約金均已結清，本金債務餘額共計5350萬元（即附表編號⑥⑪⑬⑭），經扣抵結果，上訴人對台南十信已無任何債務。被上訴人「大眾銀行放款單筆貸放攤還及收息紀錄查詢單」（下稱查詢單）亦記載附表編號
⑪⑬⑭、⑥之借款本金分別於88年10月30日、89年3月23日清償完畢。則被上訴人概括承受台南十信債權債務後，重複主張對伊債權，聲請原審法院強制執行伊所有不動產，自90年9月4日起迄102年10月22日止受分配執行案款計3379萬1977元，自96年3月23日起之不當得利本金共2267萬8333元等情，基於裁判費考量，先為一部請求判命被上訴人返還不當利得200萬元及法定遲延利息。原審駁回請求，即有未洽，上訴聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人前曾起訴主張如附表所示14筆借款均已清償完畢，伊94年執字第37851號受分配執行款為不當得利，先就其中100萬元為請求，經原審96年度訴字第1612號、本院97年度上易字第253號、最高法院以100年度台上字第985號調閱相關強制執行及聲請支付命令卷宗，認定上訴人就如附表所示編號⑥⑪⑬⑭4筆欠款並未清償完畢，判決上訴人敗訴確定。上訴人就同一事件重複提起本件訴訟，違反民事訴訟法第400條第1項既判力規定而不合法。就上訴人主張台南十信於81年11月19日自訴外人吳樹山帳戶扣款3008萬0625元部分，係其就附表所示編號⑥⑪⑬⑭借款是否已清償之攻防方法，其於前案審理時能提出而未提出，自受前案判決既判力所遮斷。再因本案爭點於前案已列為足以影響判決結果之主要爭點，法院經兩造為充分舉證攻防完全辯論後為實質審理判斷，判決認定上訴人就該4筆債務未清償完畢，強制執行受分配款項並非不當得利，本案即應受該前案判決結果爭點效之拘束，兩造就本案即不得為相反主張，法院亦不得作相異判斷。況另吳樹山帳戶為吳樹山所有，是否提供上訴人使用，係其間內部關係；又台南十信亦不得收取吳樹山帳戶存款以清償上訴人債務。縱81年11月9日收取吳樹山帳戶3008萬0625元，上訴人遲至103年12月12日始主張為不當得利請求提起本件訴訟，業罹15年之消滅時效。伊歷次強制執行所獲分配，皆以合法執行名義為據，執行名義經再審變更前，係有法律上原因而非不當得利。再於86年2月4日領取土地徵收補償費1497萬7248元，除代繳稅款167萬7538元外，並抵充其應繳借款利息、遲延利息、違約金及部分本金12萬2258元。伊受領強制執行分配案款3595萬9006元，仍未逾上訴人所積欠之本金5350萬元，並無不當得利等情，資為抗辯。答辯聲明，求為判決：
㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷②第232-237頁）：⒈上訴人於民國80年至86年間，於原保證責任台南市第十信
用合作社（下稱台南十信）有授信往來，向台南十信抵押貸款。依上訴人與台南十信所簽訂之約定書第12條約定：
「立約人對貴社所負之各宗債務，合意以台灣台南地方法院為第一審管轄法院」，另上訴人借款時所簽訂之借據條款第11條亦約定：「關於本借款糾紛同意以台南地方法院為管轄法院」。被上訴人大眾商業銀行股份有限公司於87年5月間概括承受台南十信。
⒉上訴人與台南十信約定書第6條約定：「立約人同意寄存
貴社之各種存款及對貴社之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴社得以之行使抵銷權。」；第7條約定：「立約人對貴社負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴社指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴社決定其抵充之方法及順序。」。另借據條款第8條約定：「借用人及連帶保證人存於貴社之各項存款及對於貴社一切債權，貴社均得作為全部債務之擔保品，貴社認為必要時，不問債權債務之期限如何均得認作已經到期，毋須另行通知，可任意抵充或處分之，所有出給借款人及連帶保證人之各項摺據即行作廢。」。
⒊上訴人向台南十信歷次借款情形如下：
⑴上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於81年4月
11日向台南十信借款3500萬元，並於82年6月14日全部清償。（見附表編號1、原證三）。
⑵上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於81年4月
11日向台南十信借款3000萬元，並於82年6月14日全部清償（見附表編號2、原證四）。
⑶上訴人借用款帳號：00000000000之名義，於81年4月11
日向台南十信借款3500萬元，並於82年6月14日全部清償（見附表編號3、原證五)。⑴⑵⑶共計借款1億元，係以⑺⑻⑼借款清償。
⑷上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於81年8月
13日向台南十信借款2950萬元。而該筆借款分別於82年8月31日、84年8月18日、86年2月4日、87年2月26日轉期，嗣於87年5月28日全部清償。此為前案認定已清償之A債權（見附表編號4、原證六）。
⑸上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於81年11
月16日向台南十信借款2,000萬元，而該筆借款於82年12月7日轉期，於82年12月8日部分清償50萬元後，債務餘額為1950萬元。嗣於84年5月6日轉期，債務餘額為1950萬元。之後本筆借款於84年8月18日（見附表編號5、原證七）分別變更債務人林櫻柳及上訴人借款為950萬元、1000萬元，950萬元於87年5月28日清償完畢，此為前案認定已清償之B權，另1000萬元為前案認定尚未清償之F債權。
⑹上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於81年11
月20日向台南十信借款3000萬元，而該筆借款於82年12月7日轉期，於82年12月8日清償本金50萬元，再於84年8月18日、86年2月4日、87年2月26日轉期。截至87年5月28日止，該筆借款債務餘額為2950萬元，此為前案認定未清償之E債權。（見附表編號6、原證八）。
⑺上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於82年6月
14日向台南十信借款3000萬元，並於83年12月28日全部清償（見附表編號7、原證九）。
⑻上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於82年6月
14日向台南十信借款3500萬元，並於83年12月28日全部清償（見附表編號8、原證十）。
⑼上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於82年6月
14日向台南十信借款3500萬元，並於83年12月28日全部清償（見附表編號9、原證）。⑴⑵⑶共借款1億元，係以⑺⑻⑼借款清償。
⑽上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於84年8月
18日向台南十信借款950萬元，而該筆借款分別於86年2月4日、87年2月26日轉期，借款餘額均為950萬元。嗣於87年5月28日全部清償。此為前案認定已清償之B債權（見附表編號10、原證）。
⑾上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於84年8月
18日向台南十信借款1000萬元，而該筆借款分別於86年2月4日、87年2月26日轉期，借款餘額均為1000萬元。
截至87年5月28日止，該筆借款本金餘額仍為1000萬元。此為前案認定未清償之F債權1000萬元（見附表編號
11、原證）。⑿上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於85年11
月7日向台南十信借款150萬元，而該筆借款於86年3月24日全部清償（見附表編號12、原證）。
⒀上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於86年3月
24日向台南十信借款800萬元，而該筆借款於86年5月28日部分清償400萬元，截至87年5月28日止，該筆借款本金餘額仍為400萬元。此為前案認定未清償之C債權400萬元（見附表編號13、原證）。
⒁上訴人借用放款帳號：00000000000之名義，於86年3月
25日向台南十信借款1000萬元。截至87年5月28日止，該筆借款債務餘額為1000萬元。此為前案認定未清償之D債權1000萬元（見附表編號14、原證）。⒋上訴人前起訴主張兩造前開ABCDEF等6筆債務已全數清償
完畢，被上訴人於原審法院94年度執字第37851號受領之金額為不當得利，上訴人一部請求被上訴人返還151萬元之不當得利及法定遲延利息，經原審法院96年度訴字第1612號、本院97年度上易字第253號、最高法院100年度台上字第985號判決上訴人全部敗訴確定。
⒌上訴人未於前案主張證人吳樹山於81年11月6日向台南十
信開設00000000000000號存款帳戶，該帳戶係供上訴人向台南十信貸款使用（如原審卷第31-34頁附表一所示編號5)，帳戶內之資金均由上訴人支配。該存摺於81年11月19日載明「還款」3008萬0625元之事實。
⒍上訴人名下坐落台南市○區○○段○○○○○○○號、地目道、
面積479.41平方公尺、所有權全部之土地，屬於上訴人向台南十信抵押借款之擔保品，設定第一順位抵押權擔保金額2600萬元。嗣於85年間，該筆土地因台南市政府辦理台南市北區F-44-10M都市○○道路徵收案，獲得補償費合計1497萬7248元，係由台南十信於86年2月4日依土地徵收條例第36條之規定，以第一順位抵押權身分領取（見原證之台南市○○○○○道路用地徵收土地清冊等資料）。上訴人在前案主張上開補償費應扣抵債務，經前案於判決理由中認定。
⒎88年10月30日之後，被上訴人曾多次就上訴人名下不動產
聲請強制執行。台南十信受分配執行案款（執行費用另計，未列入）如下：
⑴89年2月26日：就本院88年度執字第10782號執行案件，
受分配216萬7029元（見原證之強制執行金額計算書分配表）。
⑵90年9月4日，被上訴人就本院86年度執字第11505號執
行案件，受分配311萬8271元（見原證之強制執行金額計算書分配表）。
⑶94年8月17日，被上訴人就本院92年度執字第26287號執
行案件，受分配261萬0385元（見原證之強制執行金額計算書分配表）。
⑷96年3月23日，被上訴人就本院94年度執字第38751號執
行案件，受分配1083萬1358元（見原證之強制執行金額計算書分配表）。
⑸97年3月5日，被上訴人就本院96年度執字第42620號執
行案件，受分配279萬0600元（見原證之強制執行金額計算書分配表）。
⑹102年5月10日，被上訴人就本院101年度司執字第70481
號（合併案號：101年度司執字第90323號）執行案件，受分配1246萬3179元（見原證之強制執行金額計算書分配表）。
⑺102年10月22日，被上訴人就本院102年度司執字第9532
2號執行案件，受分配197萬8184元（見原證之強制執行金額計算書分配表）。
被上訴人自89年2月26日起迄今，受分配執行案款金額總計3595萬9006元。
⒏台南市政府就上訴人所有坐落台南市○區○○段000000地
號土地發放徵收土地補償費1497萬7248元(下稱系爭土地補償費)係上訴人於86年2月4日委由台南十信之代理人郭俊忠領訖。其中594萬8539元，其抵充情形如下：⑴台南十信依理事會決議暫代上訴人繳納土地稅款167萬7538元。
⑵沖抵利息8萬3912元、遲延利息46萬0164元，合計54萬
4076元，即原證13南十信放款交易明細查詢所載：「記帳日期1997年2月4日、交易金額544,076元」。(摘要：
轉帳；涂忠男；計息本金：10,000,000；利率9.88％；計息期間：85.7.18-86.2.4)⑶沖抵利息24萬7541元、違約金135萬7485元，合計160萬5026元，即原證6南十信放款交易明細查詢所載：
「記帳日期1997年2月4日、交易金額1,605,026元」。(摘要：轉帳；涂忠男；計息本金：29,500,000；利率
9.88％；計息期間：85.7.18-86.2.4)⑷沖抵利息7萬9717元、違約金43萬7156元，合計51萬687
3元，即原證12南十信放款交易明細查詢所載：「記帳日期1997年2月4日、交易金額516,873元」。(摘要：轉帳；林櫻柳；計息本金：9,500,000；利率9.88％；計息期間：85.7.18-86.2.4)⑸沖抵利息24萬7541元、遲延利息135萬7485元，合計160
萬5026元，即原證8南十信放款交易明細查詢所載：「記帳日期1997年2月4日、交易金額1,605,026元」。（摘要：轉帳；林櫻柳；計息本金：29,500,000；利率
9.88％；計息期間：85.7.18-86.2.4）
四、本案非前案既判力之效力所及：按前後兩訴是否同一事件，應依當事人、訴訟標的法律關係及訴之聲明等三要素判斷之。又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。而所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權人既得自由行使一部債權，在訴訟法上，即為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍自應以債權人於其訴所聲明者為限度。苟債權人前訴僅就債權之一部訴請債務人給付，而未明確表示拋棄其餘部分債權之請求，縱在該一部請求之訴訟中未聲明保留其餘請求，該未請求部分仍非確定判決之既判力所及（最高法院102年度台抗字第1097號裁定意旨參照）。
㈠上訴人前主張兩造間債務已全數清償完畢，被上訴人於原
審法院94年度執字第37851號強制執行事件所受領金額642萬7988元為不當得利，基於裁判費考量，先為一部請求，本於不當得利返還請求權法律關係，求為判命被上訴人給付100萬元暨法定利息等情，業經原審法院以96年度訴字第1612號判決伊敗訴，嗣上訴二審後，上訴聲明擴張為151萬元，為本院以97年度上易字第253號判決上訴及擴張之訴均駁回，再經最高法院以100年度台上字第985號判決上訴駁回確定（下稱前案），業經調取卷宗核閱無誤。
㈡上訴人既於前案表明被上訴人獲有不當得利金額共642萬
7988元，而僅就其中151萬元先向被上訴人請求給付，應可認定在上開案件中已表明其對被上訴人僅就全部不當得利金額中之一部而起訴，並未拋棄其他尚未請求部分之意思，前案確定判決之既判力客觀範圍，應以前案上訴聲明151萬元為限。上訴人就前案未請求部分提起本件返還不當得利之訴，請求被上訴人給付200萬元，因金錢之債為可分之訴訟標的，經分割後應各自為獨立之訴訟標的，應非重複起訴，且不受前案既判力客觀效力所及。被上訴人抗辯本件應受前案既判力客觀效力所及，不容上訴人以本案為相反之主張云云，並不可採。又本案既不受前案既判力客觀效力所及，被上訴人另抗辯稱上訴人於本案主張台南十信於81年11月19日自上訴人使用之吳樹山帳戶扣款3008萬0625元部分，係其就附表所示編號⑥⑪⑬⑭之借款是否已清償之攻防方法，其於前案審理時能提出而未提出，自受前案判決既判力所遮斷，亦無足採。
五、本案上訴人主張「台南十信於81年11月19日自其所使用之吳樹山帳戶還款3008萬0625元，及於86年2月4日領取伊土地徵收補償款1497萬7248元，未用以抵充伊所積欠債務」之事實，不受前案爭點效之效力拘束：
㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號裁判要旨）。申言之，當事人如在他訴訟中就該重要爭點，提出新訴訟資料，且該資料足以推翻原確定判決理由就該重要爭點所作判斷時，當事人及法院在該他訴訟中，就該重要爭點為與原確定判決相反之主張及判斷，並無違反爭點效之可言。
㈡上訴人在前案主張兩造間之債務已全數清償完畢，被上訴
人於95年12月25日在原審法院94年度執字第37851號強制執行事件獲得分配1086萬6958元，經相抵後被上訴人獲有不當得利共642萬7988元等情，對被上訴人提起請求返還不當得利之訴，固經判決認定上訴人積欠被上訴人5350萬元本金債務，被上訴人僅依強制執行受償1950萬7783元，未逾被上訴人對上訴人之債權本金金額，駁回上訴人之訴確定在案，有前案各審民事判決影本在卷可參（見原審卷第120-138頁）。然查，上訴人在前案並未主張「其所使用之吳樹山台南十信帳戶存摺於81年11月19日載明還款3008萬0625元，被上訴人未用以抵充上訴人所欠債務」之事實，為兩造所不爭執，上訴人既未於前案主張前開事實及其法律效果，且未經前案確定判決本於當事人辯論之結果而為判斷，上訴人於本案主張「其使用吳樹山帳戶存摺，於81年11月19日載明還款3008萬0625元，被上訴人未用以抵充上訴人所欠債務」之事實，乃屬上訴人於前案判決確定後，於本案提出新訴訟資料，該事實是否成立足以影響原告對被上訴人所負債務有無清償完畢之認定，上訴人於本案雖與前案判決為相反主張，謂其債務已經清償完畢，依上開說明，並未違反爭點效理論，本院仍應審究查明，被上訴人援引爭點效理論，抗辯上訴人不得於本案再為相反之主張云云，尚非可採。
㈢又前案第二審判決理由中雖認定：「依台南市政府98年9
月3日函覆本院之南市地權字第000000000000號函所載，上訴人確實因台南市北區F-44-10M都市○○道路徵收案受領有1497萬7248元之補償款，惟其徵收地段係『小北段』1105-1地號土地，…。況被上訴人已否認有收取該等補償款，並表明前揭土地被徵收後上訴人有增列擔保品，上訴人卻執塗銷抵押權為清償之間接證據，已與事實不符，尚不足採。」等語，惟上開土地徵收補償款確係由台南十信於86年2月4日依土地徵收條例第36條之規定，以第一順位抵押權人身分領取之事實，有台南市政府104年3月23日府地用字第0000000000號函附卷足考（見本院卷第260-272頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈥點)，是上訴人於本案主張「台南十信領取土地徵收補償款1497萬7248元」之事實，已足以推翻前案關於「被上訴人否認有收取該等補償款，並表明前揭土地被徵收後上訴人有增列擔保品，上訴人卻執塗銷抵押權為清償之間接證據，已與事實不符」之原判斷，依上開說明，應無爭點效之適用。
六、上訴人之債務尚未清償完畢：本件上訴人擔任借款人或連帶保證人向南市十信之借款債務：在前案上訴人主張共有6筆，其原始初貸借款金額總計為9700萬元（計算式<均前案判決附表編號>：A2950萬元＋B950萬元＋C800萬元＋D1000萬元＋E3000萬元＋F1000萬元＝9700萬元），其中A債權2950萬元、B債權950萬元、C債權本金800萬元中之400萬元、及E債權本金3000萬元中之50萬元均已清償之事實，兩造並不爭執。兩造所爭執者在於前案判決附表編號C本金800萬元中以外之400萬元、D1000萬元、E3000萬元中之另2950萬元、F1000萬元等債權是否已全部清償完畢，此經本院調取前案全卷核閱明確。復依不爭執事項第㈢點所示，系爭債務如本判決附表所示編號①至③、⑦至⑨、
⑫、④（前案A債權）、⑩（前案B債權），均已清償完畢，為兩造所不爭執。是以本案兩造所爭執者，即同為如附表所示編號⑬、⑭、⑥、⑪（即前案C、D、E、F債權）共計本金5350萬元是否已清償完畢。
㈠就「被上訴人自吳樹山帳戶載明81年11月6日『還款』3008萬0625元未抵充上訴人積欠債務」部分：
⒈經查：台南十信00000000000000號存款帳戶係訴外人吳
樹山於81年11月6日開立，其間消費寄託法律關係自存在於台南十信與訴外人吳樹山間，得對台南十信主張該契約法律關係者僅契約相對人之訴外人吳樹山。上訴人主張該帳戶係由其支配使用等語，證人吳樹山亦證稱：
伊開設帳戶後均未使用過，帳戶存摺印章都交上訴人保管使用等語（見原審卷第315頁），雖堪可信實，惟開立銀行帳戶後，係交由何人使用，係訴外人吳樹山與上訴人之內部關係，不能對抗消費寄託契約當事人之台南十信，對台南十信收取吳樹山存摺款項，上訴人不得以自己名義為任何主張。上訴人主張以台南十信於81年11月19日自伊支配使用之訴外人吳樹山上述帳戶「還款」3008萬0625元，應扺充伊對台南十信之債務本金及利息，難認有據。
⒉被上訴人抗辯稱：台南十信於81年11月19日自訴外人吳
樹山00000000000000號存款帳戶「還款」3008萬0625元之相關資料，已逾保存期限銷燬，業據提出大眾銀行95年4月17日函影本為據（見原審卷第384-385頁），被上訴人以其已盡所能就現有資料及銀行實務詳盡說明之責，應堪採信。被上訴人保有吳樹山存摺，兩造前案不當得利事件未為爭執，在事隔20餘年逾銀行資料保存期限後，始提出爭執，倘令被上訴人提出上述「還款」3008萬0625元之詳細相關資料為說明，亦屬過苛。
⒊又上訴人以其與台南十信約定書約定：第6條「立約人
同意寄存貴社之各種存款及對貴社之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴社得以之行使抵銷權。」、第7條「立約人對貴社負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴社指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴社決定其抵充之方法及順序。」、及借據訂定遵守條件第8條約定「借用人及連帶保證人存於貴社之各項存款及對於貴社一切債權，貴社均得作為全部債務之擔保品，貴社認為必要時，不問債權債務之期限如何均得認作已經到期，毋須另行通知，可任意抵充或處分之，所有出給借款人及連帶保證人之各項摺據即行作廢。」固提出約定書及借據為證（見原審第37至42頁），而堪可信實，由其所載，台南十信得以存款帳戶之存款債權行使抵銷權抵充對象，係帳戶立約人、借據債務人或連帶保證人所積欠債務為限。上訴人主張台南十信持有訴外人吳樹山之借據及約定書，應為固定相同格式，提出原審卷第76頁吳樹山之活期儲蓄存款存摺，以台南十信於81年11月19日自訴外人吳樹山上述帳戶「還款」3008萬0625元之事實，由上所述，台南十信收取該款行使抵銷權抵充對象，係帳戶立約人其本人為債務人或連帶保證人所積欠債務。上訴人提出以訴外人吳樹山之借據（見本院卷①第219頁），係以吳樹山為借款人，上訴人涂忠男、林櫻柳為連帶保證人。上訴人復未舉證證明訴外人吳樹山為其積欠台南十信借款之連帶保證人或負有何清償責任，主張於81年11月19日以其所使用上述證人吳樹山台南十信帳戶「還款」3008萬0625元予台南十信，扺充伊對台南十信之債務本金及利息，難認有據。
㈡就台南十信於86年2月4日領取上訴人土地徵收補償款1497萬7248元部分：
被上訴人稱：上開土地徵收補償款，除代上訴人繳納稅款167萬7538元外，已抵充上訴人或其配偶所積欠之本金、利息及違約金等語，並提出台南十信放款本金利息收入傳票（下稱傳票）11紙被證4-1至4-11為證（本院卷第374-383頁）。上訴人對被證4-1代繳稅款167萬7538元，及抵充債務85.7.18-86.2.4之利息、遲延利息、違約金之被證4-3之54萬4076元、4-6之160萬5026元、4-8之51萬6873元、4-10之160萬5026元合計427萬1001元不爭執（即不爭執事項⒏⑵-⑸）。上訴人另以既於86年1月7日清償被證4-2之12萬2258元（附表編號⑫本金）、及被證4-4之2萬7247元（編號⑫自85年11月7日至86年1月7日利息），85年7月18日（清償84年8月18日至85年7月18日之利息、違約金）之4-5之113萬0918元、4-7之333萬6216元、4-9之107萬4377元、4-11之333萬6216元，自不可能以於86年2月4日代領取之徵收補償款1497萬7248元清償云云。惟查：⒈依上訴人與台南十信約定書第7條約定：「立約人對貴
社負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴社指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴社決定其抵充之方法及順序。」等語，可知台南十信有權自行決定上訴人所欠債務中之應抵充債務及金額，暨抵充之方法及順序，上訴人不得異議。
⒉就被上訴人提出之傳票11紙即被證4-1至4-11，其中除
被證4-1係代墊上訴人稅款167萬7538元外，被證4-2與4-4放款本金利息收入傳票同屬附表編號⑫貸款150萬元案之借款；被證4-3與4-5傳票同屬附表編號⑪貸款1000萬元案(前案F)之借款；被證4-6與4-7傳票同屬附表編號④貸款2950萬元案(前案A)之借款；被證4-8與4-9傳票同屬附表編號⑩貸款950萬元案(前案B)之借款；被證4-10與4-11傳票同屬附表編號⑥貸款3000萬元（82年12月8日清償50萬元）案(前案E)之借款。被證4-5、4-7、4-9、4-11部分，係上述借款債務自84年8月18日至85年7月18日之利息、違約金；被證4-3、4-6、4-8、4-10部分係上述借款債務85.7.18-86.2.4之利息、遲延利息、違約金為兩造所不爭。
⒊就被證4-2之12萬2258元及被證4-4之2萬7247元（見原
審卷第374、376頁），由傳票記載之形式，係分別為清償附表編號⑫150萬元借款案之部分本金及自85年11月7日至86年1月7日利息，雖傳票上計息期間欄分別記載「000000-000000」、「000000-000000」，上訴人未能舉證其有用何筆款項於86年1月7日清償該二筆債務，自不能據傳票之該等記載即認該二筆係於86年1月7日清償。
再由抬頭上記載：「86.2. -4」，應可認該傳票係於86年2月4日製作。傳票上戳記欄所蓋台南十信之圓戳日期章，亦載明「86.2. -4轉帳兩訖」，是本院認應以被上訴人所稱：台南十信以86年2月4日代領受之土地徵收補償款抵充，較為可採。
⒋再就被證4-5之113萬0918元、4-7之333萬6216元、4-9
之107萬4377元、4-11之333萬6216元（見原審卷第377、379、381、383頁），係分別為清償附表編號⑪、④、⑩、⑥案借款，自84年8月18日至85年7月18日之利息、違約金，雖各傳票上計息期間欄均記載為「000000-000000」，無由根據傳票之該等記載即認該4筆傳票款項係於85年7月18日清償。再由抬頭上記載：「86.2. -4」，應可認該傳票係於86年2月4日製作。再傳票上「戳記欄」所蓋台南十信之圓戳日期章，亦載明「86.2. -4轉帳兩訖」。又在台南十信內部傳票編號，此等被證4-
4、4-5、4-7、4-9、4-11等傳票與上訴人所不爭執之被證4-3、4-6、4-8、4-10等傳票，傳票製作日期同為86年2月4日，復穿插編號為98至106，作為會計帳簿之憑證。上訴人既對台南十信所抵充借款債務85.7.18-86.2.4之利息、遲延利息及違約金之被證4-3、4-6、4-8、4-10部分不爭執，顯未爭執原同有被證4-5、4-7、4-9、4-11部分債務存在，又未明確說明係另以何款項於85年7月18日清償，主張該等債務業已於85年7月18日清償，被上訴人不得再為抵充云云，要無可採。
⒌是本院認應以被上訴人所稱：台南十信以86年2月4日代
領受之土地徵收補償款1497萬7248元，除代繳稅款167萬7538元外，已全數抵充上訴人債務本金、利息、遲延利息及違約金，較為可採。
㈢上訴人另主張依被上訴人所提出88年10月4日、89年3月23
日之大眾銀行放款單筆貸放攤還及收息記錄查詢單（下稱查詢單，見原審卷第85-88頁），其應繳金額或攤還後餘額欄為0，可見附表編號⑪、⑬、⑭、⑥（即前案F、C、D、E）借款債務應均已清償云云，惟為被上訴人所否認。
經查：
⒈上訴人未舉證其係於何時以何種方式清償該4筆借款債務。
⒉再依上訴人所提出之該等查詢單，其查詢代號均為「92
攤還及收息記錄查詢」，其「計息本金或攤還金額欄」按序為1000萬元、1000萬元、400萬元、2950萬元；記帳日第1欄前3筆為881030、第4筆為890323；第1欄交易類別「00攤還本金」之「應繳金額或攤還後餘額欄」均記載為0；第2至6欄記帳日按序為870630、870728、870
828、870928、871028，交易類別「01利息」詳列起訖息日、日數、利率、應繳金額及實繳金額；第7欄交易類別「01利息」、第8欄交易類別「02逾期利息及違約金」之記帳日前3為881030、後1為890323。並分別詳列起訖息日、日數、利率、應繳金額及實繳金額。由該等查詢單之記載，附表編號⑪、⑬、⑭（即前案F、C、D）借款債務在88年10月30日前，附表編號⑥（即前案E）在89年3月23日前，按序依本金1000萬元、1000萬元、400萬元、2950萬元計付利息及違約金，可見在該日前尚積欠該等債務本金，上訴人復自承未在88年10月30日、89年3月23日當日分別清償借款本金1000萬元、1000萬元、400萬元、或2950萬元，何能單憑是日列印之查詢單，主張該等債務均已清償。
⒊又參以被上訴人於前案依銀行資產評估損失準備提列及
逾期放款催收款呆帳處理辦法第10條規定，將逾期放款未轉入催收款前應計之應收利息，仍未收清者，應連同本金一併轉入催收款，提出放款收回傳票、放款轉催收款項貸放傳票、F債權本金利息轉催收款項明細表附卷可憑（見原審96訴1612卷第346至350頁），所辯就附表編號⑪F借款債務部分，係於88年10月30日由短期擔保放款轉列催收款項，查詢單上應繳金額或攤還後餘額欄始記載為0，應屬可採。附表編號⑬、⑭、⑥（即前案
C、D、E）應同係台南十信內部登帳作業方式，與已否清償無涉。是上訴人以查詢單應繳金額或攤還後餘額欄為0，主張所積欠之該4筆借款債務均已清償云云，自不可採信。
㈣本件上訴人尚積欠被上訴人如附表編號⑪、⑬、⑭、⑥（
即前案F、C、D、E）借款債務本金按序為1000萬元、1000萬元、400萬元、2950萬元，合計5350萬元。就上訴人主張被上訴人以相同債權重複聲請取得支付命令聲請強制執行取得債權憑證等情，前案判決附表已請列各筆借款債權聲請支付命令強制執行之案號及情形，難認有何重複受償，而被上訴人自89年2月26日起迄今，受分配執行案款金額總計3595萬9006元，亦如上述兩造不爭執事項⒎所示。
是可以確認上訴人之債務尚未清償完畢。
七、綜上所述，上訴人不得以台南十信自吳樹山帳戶還款3008萬0625元抵充所積欠債務，領取土地徵收補償款1497萬7248元均已抵充代墊稅款及欠款本息債務，又上訴人之債務尚未清償完畢，被上訴人持確定支付命令聲請強制執行，受分配強制執行案款金額3595萬9006元，尚不足以清償所積欠之債務本金5350萬元，受領之分配執行案款，自本於債權之正當行使。從而，上訴人主張被上訴人依強制執行受償之金額已超過借貸之本金及利息共2267萬8333元，依法已屬不當得利，其依不當得利之規定，請求被上訴人應給付200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，非屬正當，不應准許。其聲請假執行部分，亦失依附，自應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經審酌認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
書記官 許美惠【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌────────────────────────────────┐│附表： （104年度上字第237號） │├──┬─────┬──────┬────────┬───────┤│編號│ 借款金額 │ 初貸日期 │ 清償日期 │ 備註 ││ │ (新台幣) │ │ 清償明細 │ │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ① │3,500萬元 │81年4月11日 │82年6月14日 │①、②、③共計│├──┼─────┤ │全部清償 │借款1億元，係 ││ ② │3,000萬元 │ │ │以⑦、⑧、⑨借│├──┼─────┤ │ │款清償。 ││ ③ │3,500萬元 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ④ │2,950萬元 │81年8月13日 │87年5月28日 │前案判決附表編││ │ │ │全部清償 │號Ａ債權 │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ⑤ │2,000萬元 │81年11月16日│ │84年8月18日變 ││ │(借款人吳 │ │ │更債務人，改為││ │樹山、上訴│ │ │編號⑩、⑪。 ││ │人任連帶保│ │ │ ││ │證人) │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ⑥ │3,000萬元 │81年11月20日│82年12月8日部分 │前案判決附表編││ │(借款人林 │ │清償50萬元，餘額│號Ｅ債權 ││ │櫻柳、上訴│ │2,950萬元未償 │ ││ │人任連帶保│ │ │ ││ │證人) │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ⑦ │3,000萬元 │82年6月14日 │83年12月28日 │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┤ │全部清償 │ ││ ⑧ │3,500萬元 │ │ │ │├──┼─────┤ │ │ ││ ⑨ │3,500萬元 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ⑩ │950萬元 │84年8月18日 │87年5月28日 │前案判決附表編││ │(借款人林 │ │ │號Ｂ債權 ││ │櫻柳、上訴│ │ │ ││ │人任連帶保│ │ │ ││ │證人) │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ⑪ │1,000萬元 │84年8月18日 │ │前案判決附表編││ │ │ │ │號Ｆ債權 │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ⑫ │150萬元 │85年11月7日 │86年3月24日 │ ││ │ │ │全部清償 │ │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ⑬ │800萬元 │86年3月24日 │86年5月28日部分 │前案判決附表編││ │ │ │清償400萬元，餘 │號Ｃ債權 ││ │ │ │額400萬元未償 │ │├──┼─────┼──────┼────────┼───────┤│ ⑭ │1,000萬元 │86年3月25日 │ │前案判決附表編││ │ │ │ │號Ｄ債權 │└──┴─────┴──────┴────────┴───────┘