臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第37號上 訴 人 丁達成
丁達全丁達園共 同訴訟代理人 林春發 律師被 上訴人 林銀修訴訟代理人 黃翠華
陳國偉 律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國104年1月14日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度訴字第192號）提起上訴，本院於104年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分（一）確認被上訴人對於上訴人之抵押借款債權在新台幣三十三萬五千七百六十一元範圍內部不存在。（二）被上訴人應將上訴人丁達成所有坐落雲林縣○○鎮○○○段000000地號土地及上訴人丁達成、丁達全、丁達園共有坐落同段000000地號，應有部分各三分之一土地於85年11月5日所為擔保權利價值超過新台幣二百六十六萬四千二百三十九元之抵押權設定登記塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九、餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316號判例意旨參照）。上訴人主張系爭坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所設定擔保本金最高限額新台幣（下同）3百萬元抵押債權不存在，被上訴人應塗銷抵押權設定登記，為被上訴人所否認，則抵押權擔保之債權是否存在，於兩造之間自非明確。而被上訴人執原審86年度拍字第509號拍賣抵押物裁定強制執行系爭土地，經本院調閱原審103年度司執字第5132號卷證無訛，上開不明確之狀態，自足致上訴人法律上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，上訴人訴請確認上開抵押債權不存在，具有即受確認判決之法律上利益。
二、上訴人於本院主張：依登記謄本所示抵押債權之清償日期為86年5月4日，被上訴人於103年2月24日始以上開准予拍賣抵押物裁定為執行名義聲請執行系爭土地，則在98年2月24日以前之利息請求權已罹於5年之短期時效。被上訴人則抗辯：上訴人主張之新攻擊防禦方法，未釋明有民事訴訟法第447條第1項各款情形，應予駁回云云。惟此已據上訴人陳稱：上訴人於第一審時，因認依被上訴人之舉證並無法證明借款交付之事實，始未為時效消滅之抗辯等語。按當事人於第二審程序固不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，並不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第6款所明定。徵之被上訴人於本院準備程序時曾陳稱對於利息請求權罹於短期時效部分並無意見（59頁），如不許上訴人為時效抗辯，尚屬顯失公平，應予准許。
貳、實體部分
甲、上訴人方面：上訴人聲明：（一）確認系爭土地於85年11月5日所設定本金最高限額3百萬元抵押權所擔保之債權不存在。（二）被上訴人應塗銷抵押權設定登記。（三）台灣雲林地方法院103年度司執字第5132號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷（應係被上訴人不得執原審86年度拍字第509號拍賣抵押物裁定聲請強制執行）。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除引用原判決所載者外，補稱：
一、消費借貸為要物契約，以金錢或其他代替物之交付為構成要件。票據為無因證券，本件之支票及本票為消費借貸之原因關係，上訴人既抗辯其等之父即被繼承人丁俊玉未收受被上訴人交付之借款，被上訴人自應舉證借款交付之事實。且支票簽發交付原貸與人後，亦可能因貸與人欠缺資金、貸與人轉向他人調借無著而未取得借款，並因貸與人藉故票據遺失，而未返還支票。原判決徒憑丁俊玉簽發支票及本票，而認有借款之事實。且依北港郵局交易清單，僅能證明被上訴人曾於85年12月2日現金提領87萬元，難憑以認定款項確有交付丁俊玉。上訴人及訴外人陳阿幼、丁重鈴、丁與愛對於原審86年度拍字第509號拍賣抵押物裁定抗告時，即已否認丁俊玉曾向被上訴人借貸3百萬元設定抵押，此為上訴人在原審之重要攻擊防禦方法，原判決置之不論，尚屬違法。
二、被上訴人於原審103年5月20日準備程序時陳稱：上訴人之父丁俊玉於85年間時向其借款150萬元及100萬元，拿現金給他，交付時原稱沒有證人，後改稱其女黃翠華在場。黃翠華亦稱：看到被上訴人交付150萬元及100萬元現金給丁俊玉，當時丁俊玉均有簽發支票及本票等語。但原審103年6月20日準備程序時，黃翠華則稱：85年12月2日提出87萬元係要給丁俊玉之借款，本來要借100萬元，但預扣3個月利息。法官質以：3個月利息是9萬元，為何提領87萬元？黃翠華稱：因被上訴人手頭尚有一些現金。就被上訴人交付多少現金？有無預扣利息？黃翠華先後陳述不一，況其為被上訴人之女，所證偏頗。被上訴人在原審親自到庭，身體強健，耳聰目明，對答如流，並無年邁記憶不清。經原審103年9月9日準備程序隔離訊問，黃翠華證稱：第1筆借款自汐止農會領出136萬5千元，第2筆借款則係85年12月2日自被上訴人北港郵局提出87萬元，湊足91萬元交付丁俊玉。然被上訴人則陳稱：150萬元及100萬元都是黃翠華帶下來，現金現場數過才交給丁俊玉，都沒有預扣利息，丁俊玉是一個月到了，才拿利息過來等語。２人對於金錢來源、金額、是否預扣利息等消費借貸基本事實所陳互有矛盾，原審竟以被上訴人年邁難就細節為完整而無錯誤之陳述，就證詞不符部分，未予置論，自屬違誤。且姑不論經原審查詢汐止農會並無黃翠華於85年10月間至12月間提領136萬5仟元之紀錄。且若有提領上開金額之必要，儘可跨行匯款，殊難想像長途攜帶現金至北港，徒增不必要之不便與風險。且黃翠華自承72年大學畢業後，於76年即從事代書工作，於85年11月間已執業近10年，實難想像交付136萬5仟元或91萬元現金與丁俊玉，卻無簽收借據之情形，此亦為上訴人在原審之重要攻擊或防禦方法，原審亦置而不論。
三、聲請拍賣抵押物係非訟事件，准許與否之裁定，並無確定實體上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力。衡之常情及經驗法則，如系爭土地之抵押權確係存在，被上訴人於86年10月17日聲請查封○○路00號建物後，不可能於87年6月23日聲請延緩執行，再於88年間撤回執行，已有違常理。直至103年，拖延15年後才又再聲請拍賣系爭土地，並與經驗法則有違。上訴人係因被上訴人撤回強制執行，認為已無何問題，始未提起確認債權不存在訴訟，原判決以上訴人未提起異議之訴，即認抵押債權存在，論理有違證據法則。
四、不動產所有權狀僅為權利之證明文件，並非權利本身。土地所有權狀影本與正本效力不同，土地所有權人設定抵押須提出權狀正本及印鑑證明，土地買賣則須簽署買賣委託書，不須提出權狀正本或影本。原判決認權狀影本在商業實務上可作為貸款、委託買賣之依據，顯係不諳設定抵押及買賣委託程序。黃翠華為專業代書，如欲瞭解上訴人土地辦理繼承之進度，原可自行向地政事務所查詢。惟黃翠華向上訴人詢問時，上訴人丁達成一併交付土地所有權狀影本，尚與情理無違。原判決憑以推論係上訴人欲解決繼承之債務問題，且亦同意丁俊玉確曾於85年間向被上訴人借款之事實，亦有違經驗及論理法則。至證人鄭坤裕並不瞭解借貸之過程，所證尚無證據價值。
五、上訴人之父丁俊玉原來雖可能要向被上訴人借款，而設定抵押，但設定抵押後沒借到錢之前，即於86年3月21日死亡。
嗣黃翠華找到上訴人時，上訴人始知設定抵押之事。系爭土地雖於86年12月22日辦理分割繼承登記，但並無借款之事實。縱使抵押權所擔保之債權存在，本件3百萬元最高限額抵押權之清償日期為86年5月4日，被上訴人於103年2月24日執原審86年度拍字第509號拍賣抵押物裁定對系爭土地聲請強制執行，依民法第126條之規定在98年2月24日以前之利息請求權亦已罹於5年之短期時效。
六、系爭土地擔保之借款債權既不存在，上訴人自得訴請確認並依民法第767條所有權除去妨害請求權規定請求塗銷抵押權登記。且依強制執行法第14條第2項之規定提起執行異議之訴。
乙、被上訴人方面：被上訴人聲明：上訴駁回，其陳述除與原判決所載相同者，予以引用外，補稱：
一、綜合上訴人之父丁俊玉所簽發之支票、本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、被上訴人於85年12月2日自北港郵局提領87萬元之紀錄及丁俊玉所簽如原判決附表一編號1、3支票與編號2、4、5支票並未連號，堪認2組支票非同時簽發，足認黃翠華證述：支票係分別擔保先後2次借款為可採。
二、上訴人既曾交付身分證及系爭土地繼承登記後之所有權狀等影本給被上訴人，足以認定上訴人承認並有意解決丁俊玉所遺之債務。證人鄭坤裕並證稱：曾陪黃翠華往找上訴人丁達成商討債務問題，上訴人丁達成於8、9年前曾拿出土地權狀，希望代詢金融機構貸款解決債務，嗣又拿出同段000000地號土地權狀要我們找仲介公司變賣，被上訴人顯已拋棄時效利益。依上訴人所提抗告狀外觀及內容，上訴人係委任律師事務所製作書狀，對原審准予拍賣抵押物裁定提起抗告，嗣經鈞院以86年度抗字第714號駁回。如債權不存在，上訴人於86年10月底收受裁定後為何未訴請確認債權不存在？此後直至88年間被上訴人撤回執行間之2年期間又為何未提起債務人異議之訴？
三、本件借貸距黃翠華作證時已有17年之久，關於所交付借款金額、有無預扣利息等借款相關情節，黃翠華記憶難免模糊不清。而被上訴人已74歲，業經年邁，就借款之細節事項，亦難期為完整無訛之陳述，自應以實際經手借款及代為設定抵押之黃翠華所述為準。
四、依民法第880條之規定，利息時效完成後5年間仍得實行抵押權，故93年2月之後之利息仍為抵押權效力所及。
丙、不爭執事項：
一、丁俊玉於85年11月5日，就系爭土地設定本金最高限額3百萬元抵押權與被上訴人。
二、丁俊玉曾簽發如原判決附表一所示支票及本票交付被上訴人。
三、丁俊玉於86年3月21日死亡，472之14地號土地於86年12月22日因分割繼承全部登記為上訴人丁達成單獨所有。472之22地號土地於86年12月22日登記與上訴人3人共有，每人應有部分各為3分之1。
四、被上訴人曾於86年間聲請拍賣系爭土地，經原審於86年8月16日以86年度拍字第509號裁定准許。上訴人及訴外人陳阿幼、丁重鈴及丁與愛不服提起抗告，經本院於86年10月23日以86年度抗字第714號裁定駁回。
五、被上訴人曾於86年10月17日之前，執上開裁定向原審民事執行處聲請強制執行系爭土地，並聲請併付拍賣該土地上之門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○號未保存登記建物，經原審以86年度執字第3423號執行事件受理，並於86年10月17日查封該建物。嗣被上訴人於87年6月23日聲請延緩執行，並於88年間撤回執行。
六、被上訴人又於103年2月24日以上開裁定為執行名義向原審民事執行處聲請強制執行系爭土地，程序尚未終結。
丁、得心證之理由：
一、系爭土地原係上訴人之父丁俊玉所有，於85年11月5日設定本金最高限額3百萬元抵押權予被上訴人。嗣丁俊玉於86年3月21日死亡，0000000地號土地全部由上訴人丁達成繼承取得，0000000地號土地則由上訴人3人因繼承取得應有部分各3分之1。丁俊玉曾簽發如原判決附表一（下稱附表）所示之本票及支票與被上訴人等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、所有權狀、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票及支票等影本為憑。至上訴人主張被上訴人並未交付借款與丁俊玉，消費借貸契約不成立，抵押權所擔保之債權不存在等語，則為被上訴人所否認，並抗辯：85年11月5日第1次借與丁俊玉150萬元，約定於每月4日給付利息45,000元，清償期86年5月4日，交付借款時預扣3個月利息135,000元，實際交付136萬5千元。第2次於85年12月3日又借與丁俊玉100萬元，約定於每月2日給付利息30,000元，清償期86年6月2日，交付借款時亦預扣3個月利息90,000元，實際交付91萬元。除設定抵押外，先後借款均經丁俊玉簽發面額同借款金額即150萬元、100萬元之如附表編號1、2、6、7之本票及支票，及面額同每月利息金額之支票（含如附表一編號
3、4、5之支票）交付被上訴人云云。是本件應審究者厥為：被上訴人有無交付借款與丁俊玉？抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人訴請撤銷執行程序有無理由？
二、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故當事人間必須本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。是消費借貸為要物契約，主張與他方有消費借貸關係存在者，就相互間借貸意思表示一致及交付借款之事實，負有舉證之責任。但主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院98年度臺上字第1045號、92年度臺上字第1971號判決參照）。經查：
（一）被上訴人抗辯：抵押權所擔保之借款債權確係存在，業據提出如附表一所示之本票、支票、他項權利證明書、抵押權設定契約書等件影本為證（原審卷第24至27頁）。證人即被上訴人之女黃翠華結證稱：被上訴人的錢都放伊這邊，85年11月時交付現金136萬5千元與丁俊玉，第2次85年12月間交付91萬元與丁俊玉。第1次的錢係自汐止農會提領，從臺北帶到北港給被上訴人。第2次係從汐止農會匯款至被上訴人郵局帳戶，被上訴人再去郵局領錢。都有預扣3個月的利息，利息是3分利。借錢的流程是丁俊玉先把權狀、印章繳給我們，等我們設定完了，再交付現金，丁俊玉再當場開立支票、本票等語（見原審卷106頁）。而被上訴人北港郵局帳戶於85年11月29日確有95萬2千元匯入，並於85年12月2日有提領87萬元之提款紀錄（原審卷第57頁）。衡以丁俊玉所簽發如附表編號3、1支票面額與第1次借款約定之本金與利息相符。如附表編號2、4、5支票面額亦與第2次借款約定之本金與利息相符，堪信證人黃翠華所述先後2次借款於交付現金後丁俊玉再當場開立支票等語屬實。又如附表編號1、3所示支票與如附表編號2、4、5所示支票並未連號，堪認此2組支票並非同時所簽發。依證人黃翠華所述，支票係擔保借款之用，而簽發支票交付他人作為借款之憑證，以有取得所借款項為常態。將支票交付他人執有，而未取得借款之情形並不多見。故依常情，丁俊玉應無簽發支票後尚未取得第1次所借現金，猶另行簽發第2次借款擔保支票之可能。再借款一般固均書寫借據，但簽發票據併設定抵押，再參酌其他情況證據亦足為款項交付之證明。上訴人以被上訴人未提出書面借據，足見並未舉證借款交付之事實尚不可採。
（二）一般債務人如認為執行債權不存在，為避免財產遭拍賣多會提起債務人異議之訴請求撤銷強制執行程序。然被上訴人曾於86年間聲請拍賣系爭土地，於88年間始撤回執行，為兩造所不爭，執行期間長達2年，此期間上訴人均未提起債務人異議之訴，顯與一般常情有違。被上訴人抗辯：丁俊玉確曾先後向其借款150萬元及100萬元，伊預扣利息後，於85年11月5日、12月3日確有分別交付丁俊玉借款乙節，尚非無據。
（三）證人鄭坤裕雖未參與借貸過程，且不瞭解借款係自何人帳戶領出，但其確曾陪同其妻黃翠華往找丁達成，此業據其證稱：伊有陪黃翠華去上訴人丁達成北港家商討債務問題，上訴人丁達成8、9年前有拿出系爭土地權狀，希望幫他問金融機構能否貸款。嗣又拿同地段0000000地號土地權狀，要我們去問仲介公司能否變賣，上訴人丁達成一直很有誠意要解決問題等語（原審卷89頁）。且有被上訴人所提上訴人丁達成所交付上訴人3人身分證及系爭土地於繼承登記完成後之所有權狀等影本在卷可稽（原審卷62至66頁）。按身分證一般由本人保管攜帶，若非本人交付，他人尚無從取得。足認上訴人3人曾承認並有意解決丁俊玉所遺債務，否則上訴人丁達全、丁達園又何致將身分證影本交由上訴人丁達成轉交黃翠華？上訴人丁達成雖陳稱：當初係因黃翠華來問辦繼承之進度，才把土地所有權狀給她帶回去給她母親參考，身分證影本可能是夾在繼承的文件裡面一起交給她的等語（原審卷144頁）。上訴人於本院復稱：黃翠華詢問辦理繼承之進度，上訴人丁達成表示3兄弟已全部繼承完畢，在黃翠華詢問可否將土地所有權狀帶回去給母親即被上訴人參考，上訴人認為影本沒有關係就讓她帶去云云（本院卷70頁）。惟苟被上訴人或其女黃翠華係與借款無關之局外人，上訴人丁達成又何致交付權狀及身分證影本？如上訴人未承認被上訴人對於丁俊玉確有抵押借款債權，又豈有僅因黃翠華要求查看繼承狀況，上訴人丁達成即交付權狀之理？上訴人既稱黃翠華為專業代書，如欲知悉系爭土地之繼承情形，儘可逕向地政機關查詢。顯見上訴人丁達成交付權狀及身分證等影本，應係確如被上訴人所述，係承認並欲解決繼承之債務問題甚明。徵之上訴人丁達成於原審陳稱與其父同住40餘年，感情很好（143、144頁），其又已於86年12月22日與其他上訴人就系爭土地辦理繼承完畢，足見上訴人最遲於繼承登記時即已知悉系爭土地向被上訴人抵押借款，此並為上訴人丁達成於原審所是認（144頁）。果上訴人主張未取得借款屬實，歷經多年又何以未能提出爭執之證明？而直至最近始訴請確認債權不存在及請求塗銷設定登記？上訴人又以：其等對原審86年度拍字第509號拍賣抵押物裁定提起抗告時即於書狀否認其父曾向被上訴人借款300萬元。且因被上訴人已撤回執行，致未請求塗銷或訴請確認等語。惟債務人於訴訟或非訟程序片面否認債務存在，事屬常態。而債權人之撤回執行，並不影響原有抵押債權之存在，上述主張尚不足憑信。
（四）上訴人雖以證人黃翠華於原審103年5月20日及103年6月20日關於交付借款金額及是否預扣利息之陳述前後不一致，而主張被上訴人並未交付借款云云。然人之記憶，隨時日之過去而淡忘。本件消費借貸於85年11月及12月間成立，距證人黃翠華作證時已逾17年，自難期證人於作證時，猶能對借款之諸多細節仍有清楚之認知。黃翠華雖於103年5月20日先稱借與丁俊玉之本金為150萬元及100萬元，惟經原審提示相關郵局匯款證明回復其記憶後，已改稱2次借款有預扣3個月利息等語（原審卷60頁），第1次交付借款136萬5千元，第2次交付91萬元（原審卷106頁）。況黃翠華就交付借款日期、約定利息金額前後陳述均無不一，其證述復與卷內本票、支票、匯款紀錄大致相符，足見證人黃翠華不過就有無預扣利息記憶或有模糊之處，尚難遽認所為證述均不足採信。
（五）上訴人又以：黃翠華若有提領136萬5千元之必要，只要自汐止農會跨行匯款至被上訴人在北港郵局帳戶，迨人至北港後再提領現金即可，實難想像長途攜帶現金之不便及風險。且黃翠華所證與被上訴人陳述係交付150萬元及100萬元現金不符。而被上訴人均親自到庭，身體強健，耳聰目明，對答如流，尚無年邁記憶不清之情形，然其與黃翠華隔離訊問後對於金錢來源、數量、是否預扣利息等借貸基本事實陳述不一云云。按汐止區農會係因已逾保存年限，無法提供黃翠華於85年10月至12月間之提領紀錄（原審卷137頁）。而跨行匯款或攜帶現金南下，各人自有選擇。
被上訴人00年0月00日出生，有戶籍謄本為憑，於原審開庭時已74歲。年少者對於十餘年前之舊事或尚能勉強有較為清晰之回憶。但就老年人而言，不論其身體狀況如何，猶期待其對於當初借款之細節有精準無訛之陳述，實乃強人所難。故有關借貸細節其所陳與黃翠華不一，毋乃情理之常。此觀被上訴人於原審陳述北港郵局帳號00000000000000號帳戶並非伊所開設等語（109頁），與卷附該帳戶開戶基本資料顯然不符（原審卷134頁）自明。而依黃翠華所述：伊母親錢放伊那邊，借款資金來自黃翠華汐止農會帳戶（原審卷106頁），被上訴人亦稱借款係伊女兒帶下來的，伊連具結都不太會寫等語（原審卷108頁），足見借款之細節應以實際經手並代為設定抵押之黃翠華較為清楚，自應以黃翠華證述為準。上訴人徒以被上訴人就借款細節陳述與證人黃翠華不同，遽謂黃翠華證述不可信云云，應非可採。
（六）按民事訴訟之舉證與刑事程序不同，刑事有罪判決，對於被告生命、身體、自由關係重大，一經誤判，殃及無辜，因此檢察官對於被告有罪之舉證，應達於無合理可疑之程度。但民事訴訟程序則不同，負有舉證責任之一造，就有利於己之事實所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足。而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在。亦即可基於事實之蓋然性，認為符合事實之經驗，而肯定待證事實之存在，達到蓋然之心證，此時法院即應信該當事人主張之事實為真實，反之則應認該當事人主張之事實為虛偽。本件綜合上開書證及人證，依經驗法則判斷，被上訴人舉證抗辯確有於85年11月5日、12月3日分別交付借款，已具有證據之優勢，上訴人主張及舉證尚無從轉換其優勢，被上訴人所辯，堪以採信。按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院88年度臺上字第1346號判決參照）。先後2次借款，丁俊玉與被上訴人雖分別約定本金為150萬元及100萬元，然貸與之本金既應扣除於本金交付時預扣之利息，被上訴人借與之本金應分別係136萬5千元及91萬元。按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及。故祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問（最高法院83年度臺上字第557號判決參照）。查系爭土地所擔保者，為本金最高限額3百萬元之抵押權，存續期間自85年11月4日至86年5月4日，約定利率依照中央銀行放款利率計算。被上訴人先後於85年11月5日及85年12月3日交付第1次、第2次借款，約定清償期分別為86年5月4日及86年6月2日，已如上述。抵押權於存續期滿屆至而確定時，第2次借款清償期固尚未屆至，然依前揭說明，在存續期間所發生之第2次借款，亦為抵押權效力所及。從而系爭抵押權所擔保之債權，包括本金136萬5千元、91萬元及依中央銀行放款利率計算之利息。被上訴人係於103年2月24日以原審86年度拍字第509號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行系爭土地，有原審103年度司執字第5132號執行卷可證。依民法第126條規定：利息‧‧其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。而本金與利息之請求權各別獨立存在。上訴人固曾承認抵押之主債務，已如前述。惟被上訴人未能舉證上訴人併有承認利息債務或關於利息債務尚有其他中斷時效進行之事由發生、或上訴人事後有針對利息為拋棄時效利益之意思表示，上訴人主張自103年2月24日往前回溯5年，即98年2月24日之前之利息請求權業經罹於時效，應屬可採。依此計算之結果，被上訴人所得請求之利息計至本院辯論終結日止共389,239元，計算式如表列所示。被上訴人雖稱：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故利息債權因5年而時效完成後，仍得行使抵押權，而為抵押權效力所及，被上訴人自得請求93年2月之後之利息云云。惟該條係抵押權除斥期間之規定，就利息而言，不僅有5年消滅時效之規定，且參之民法第145條第2項，對於已罹於消滅時效之利息，縱有抵押權，仍不得就抵押物取償之規定，被上訴人所辯並非可取。
三、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之權利、義務‧‧修正前民法第1148條定有明文。上訴人係丁俊玉之直系血親卑親屬，丁俊玉對於被上訴人積欠之借款本金債務136萬5千元、91萬元及上開利息389,239元共計2,664,239元，應由上訴人繼承，系爭土地並經上訴人繼承登記完畢，而上訴人迄未清償債務，被上訴人於上開金額範圍內自得依民法第873條之規定，聲請拍賣系爭土地清償。惟系爭土地所擔保被上訴人之借款債權及利息既僅於上開範圍內存在，上訴人訴請確認抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項所有權妨害除去請求權之規定，請求塗銷抵押權設定登記，於335,761元範圍內有理由，應予准許，其餘部分則於法不合。另原審86年度拍字第509號拍賣抵押物裁定執行名義所載抵押債權於2,664,239元範圍內既屬存在，而得優先受償，上訴人依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷原審103年度司執字第5132號拍賣抵押物強制執行程序（應係宣告被上訴人不得執拍賣抵押物裁定聲請強制執行，撤銷執行程序為不得強制執行之結果），則不應准許。
四、原審就上開應准許之部分，駁回上訴人之請求，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至不應准許部分，原審駁回上訴人請求，則無不合，應駁回上訴。
據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡勝雄法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
書記官 岑玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────────┐│表列 │├──┬────┬─────────┬────────┬───────────────┤│年度│中央銀行│本金1,365,000部分 │本金910,000部分 │備註：元以下四捨五入 ││ │放款利率│ │ │ │├──┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│98 │ 2.563%│29,713 │19,809 │自98.02.25起算至98.12.31(含)止││ │ │ │ │為310天，計息計算式： ││ │ │ │ │1,365,000X2.563%X310/365= ││ │ │ │ │29,713.245; ││ │ │ │ │910,000X2.563%X310/365= ││ │ │ │ │19,808.830 │├──┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│99 │ 2.676%│36,527 │24,352 │1,365,000X2.676%=36,527.4 ││ │ │ │ │ 910,000X2.676%=24,351.6 │├──┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│100 │ 2.882%│39,339 │26,226 │1,365,000X2.882%=39,339.3 ││ │ │ │ │ 910,000X2.882%=26,226.2 │├──┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│101 │ 2.883%│39,353 │26,235 │1,365,000X2.883%=39,352.95 ││ │ │ │ │ 910,000X2.883%=26,235.3 │├──┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│102 │ 2.882%│39,339 │26,226 │1,365,000X2.882%=39,339.3 ││ │ │ │ │ 910,000X2.882%=26,226.2 │├──┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│103 │ 2.883%│39,353 │26,235 │1,365,000X2.883%=39,352.95 ││ │ │ │ │ 910,000X2.883%=26,235.3 │├──┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│104 │* 2.883%│ 9,919 │ 6,613 │自104.01.01起算至104.04.02( 含││ │ │ │ │)止為92天，利息計算式： ││ │ │ │ │1,365,000X2.883%X92/365= ││ │ │ │ │9,919.099 ││ │ │ │ │910,000X2.883%X92/365= ││ │ │ │ │6,612.733 ││ │ │ │ │*利率依103年度利率及104年度1月││ │ │ │ │ 份、二月份利率推算) │├──┼────┼─────────┼────────┼───────────────┤│合計│ │ 233,543 │ 155,696 │共計：389,239 │└──┴────┴─────────┴────────┴───────────────┘