臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第55號上 訴 人 張家銘被 上訴人 陳素卿訴訟代理人 林見軍 律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年1月16日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度訴字第413號）提起上訴，本院於104年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○○號土地及其上同段159、160、161建號建物等不動產（下稱系爭不動產）原為伊所有，伊為避免其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段2066、2067、2068、2071、2072等5筆地號土地（下稱新庄子段2066地號等5筆土地）無法繳納貸款本息而遭雲林縣斗六市農會（下稱斗六市農會）拍賣，且因被上訴人具公務員身分，可貸金額較多，故經代書張秀鳳介紹，由伊委託訴外人即上訴人之父親張東漢與被上訴人於民國98年12月8日簽訂切結書，約定將系爭不動產借名登記於被上訴人名下，被上訴人應轉貸並負責繳納新庄子段2066地號等5筆土地之斗六市○○○○○○段0000地號之土地增值稅，被上訴人雖於99年1月20日就新庄子段2066、2068、2071、2072等4筆地號土地配合斗六市農會辦理塗銷查封登記，卻故意就新庄子段2067地號土地拒不依約繳納土地增值稅，且未依切結書第6條約定，將系爭不動產之借款人轉貸為被上訴人名義，嗣並就新庄子段2066地號等5筆土地之繳息置之不理，致斗六市○○○於000000000000段0000地號等5筆土地聲請查封拍賣，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以99年度司執字第23377號強制執行事件進行拍賣程序，於100年4月8日由訴外人張秀娥得標，而於100年4月13日移轉登記完畢。伊將系爭不動產移轉登記於被上訴人名下，實與被上訴人所主張張東漢與被上訴人間之債權債務無關，且張東漢係因出售坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○○○○○號土地及其上同段1142建號建物予被上訴人，並為被上訴人整修房屋，被上訴人陸續支付張東漢屋款及工程款後，以尚未取得所有權狀而要求張東漢開立本票為擔保，實則張東漢並未積欠被上訴人債務。被上訴人既未履行其依切結書所應負擔之義務，且於104年8月25日惡意脫產，將系爭不動產移轉登記予第三人江美黛。伊自得依民法第549條第1項規定以本件起訴狀繕本之送達，作為終止借名登記契約之意思表示，並依同法第
76 7條第1項前段及中段規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予伊。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭不動產移轉登記為上訴人所有。
二、被上訴人則以：上訴人之父親張東漢前曾向伊借用新臺幣（下同）660萬元，乃於97年10月14日簽訂切結書，嗣於98年12月8日，張東漢與上訴人為求解決當下遇到之困難，乃提出可先將上訴人所有系爭不動產全部過戶予伊以為所欠債務之擔保，所需稅款由張東漢負責繳納，但因張東漢沒有錢，所以請求伊先行代墊，另外在系爭不動產過戶時，伊應另再幫忙清償新庄子段2066等5筆土地之原地主鄭永遠向斗六市農會因借款所欠之「舊欠利息款」，藉以先解除斗六市農會所為之查封，避免上開土地被拍賣。此外，伊並再幫忙代墊2067地號土地自鄭永遠過戶予上訴人所需之土地增值稅，且另再支付20萬元現金予張東漢。上開伊所為代墊支付之金額等同另一筆新增之借貸款項，故一併約定「伊所支付之總金額，張東漢同意每月每萬元依新台幣壹佰伍拾元計息…」，同時，更明言，上訴人全權委任張東漢辦理過戶事宜，且張東漢應於系爭不動產過戶完畢起壹年內，清償所有債務，否則伊得全權處理該標的物。至於系爭不動產之借款息，則約定伊自退稅日、收取租金起，始負繳付該農會借款息之義務。是伊即依前開約定幫忙清償新庄子段2066地號等5筆土地之原地主鄭永遠向斗六市農會因借款所欠之「舊欠利息款」共910,331元，而張東漢除拿原先約定之現金20萬元外，又多拿了10萬及5萬元，合計共1,260,331元。新庄子段2066地號等5筆土地之貸款本息繳納本與被上訴人無關，被上訴人並無違約，反而係上訴人父子違約，未讓被上訴人收取系爭不動產之租金，張東漢亦未依約清償所積欠之借款債務，伊自得處分系爭不動產以受償債權，兩造間並無上訴人主張之借名登記契約存在。原審駁回上訴人之請求，並無不當云云，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第629頁）㈠上訴人之父張東漢與被上訴人於98年12月8日簽訂切結書，內容如原審卷第13頁所載。
㈡系爭不動產原為上訴人所有，嗣於99年2月2日以買賣為登記
原因，移轉登記予被上訴人。被上訴人於104年8月25日則將系爭不動產以買賣為原因，移轉登記予第三人江美黛。（原審卷第14-23頁）㈢上訴人於97年5月29日，以系爭不動產為擔保設定本金最高
限額抵押權336萬元予雲林縣古坑鄉農會，擔保債權確定日為127年5月24日。（本院卷第63-71頁）
四、兩造之爭點：（本院卷第629頁）兩造間就系爭土地是否有借名登記契約存在？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張兩造間定有借名登記契約，約定由上訴人將系爭
不動產移轉登記於被上訴人名下，被上訴人應轉貸並負責繳納新庄子段2066地號等5筆土地之斗六市○○○○○○段0000地號之土地增值稅等情，為被上訴人所否認，辯稱：上訴人將系爭不動產移轉登記予伊，雖約定被上訴人應幫忙繳納新庄子段2066地號等5筆土地原地主鄭永遠向斗六市0000000000000000000段0000地號土地之土地增值稅，然亦作為被上訴人代繳前開款項所生之借貸款及上訴人父親張東漢所積欠借款債務之擔保等語，揆諸前開說明，自應由上訴人就兩造間存有借名登記契約之事實舉證證明之。
㈢按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第1662號判決參照）。經查：
⒈系爭不動產本為上訴人所有，嗣於99年2月2日以買賣為原因
移轉登記為被上訴人所有乙節，有上訴人提出之系爭不動產登記謄本5份及98年全期房屋稅繳納證明書影本3份在卷可稽（原審卷第14-26頁）。而依兩造所不爭執之98年12月8日切結書所載：「立書人張東漢（甲方）、陳素卿（乙方）雙方為債務『借貸』事宜，合意議定條件如下：第壹條：甲方同意將張家興（即上訴人）所有座落斗六市○○段0000000地號2筆農地及其地上建物斗六市○○路○○○○○○○○○○○號3棟農舍全部過戶予乙方之名義，所需稅款、費用等，均由甲方負責繳納，乙方同意先行代墊。第貳條：乙方於過戶完畢時，應負責繳納座○○○鄉○○○段2066、2067、2068、2071、2072等五筆向斗六市00000000000000段0000地號之土地增值稅款，並支付新台幣貳拾萬元現金予甲方收執。第叁條：乙方所支付之總金額，甲方同意每月每萬元依新台幣壹佰伍拾元計息，其本息一併於清償時兌現，或由買賣價款扣除，即出售該標的物履行。第肆條：本買賣移轉手續實為甲方對乙方之『債權擔保』，雙方同意於出售時理清其金額多寡無異。第伍條：土增稅甲方同意退予乙方執有，並作為支付斗農鄭永遠等之借款利息，另租賃所得亦全部由乙方收取，由民國99年3月起，作為繳息（古坑農會）之用，甲方無異。第陸條：（過戶完畢）叁個月內，雙方配合轉貸事宜，均不得藉故刁難，所需一切費用，甲方負擔之。第柒條：乙方於過戶完畢後，應與斗六市農會配合辦理塗銷查封事宜。如有任何遲延，一切損失，乙方應負賠償責任。…第拾條：甲方應於過戶完畢起壹年內，清償乙方之債務，否則，視同放棄，乙方全權處理該標的物，甲方無異，然買賣價款多寡雙方應互為協商。第拾壹條：乙方應於退稅日、收取租金日起，始繳付該農會之借貸息，其前所欠之利息款，甲方應負責繳納。」（原審卷第13頁），核與被上訴人前開抗辯之內容相符。
⒉上訴人雖否認張東漢有積欠被上訴人借款之事實，然查：
①依被上訴人所提出97年10月14日之切結書所載，已明載「立
書人張東漢（以下簡稱甲方），茲向陳素卿借款新台幣陸佰陸拾萬元正（下稱乙方）」，雙方合意分期償還其債務，條件如下：第壹條：甲方所○○○鄉○○○段○○○○號等五筆農地，土地所有權人以張家興名義登記所有，於出售後，甲方同意償還乙方新台幣貳佰萬元正，無異。第貳條：甲方所購斗六市○○段○○○號等貳筆及房屋叁棟，土地所有權人以張家興名義登記所有，於出售後甲方同意償還乙方新台幣叁佰萬元正，無異，期限於十一月三十日，逾期，無法履行時，甲方同意將其所有權狀交由乙方保管，俟出售時，乙方應無條件配合辦理移轉手續，藉故刁難。第叁條：餘款新台幣壹佰陸拾萬元正，於舊曆年底，以現款一次償還，甲方所開立之本票，乙方應於償還時陸續歸還甲方，甲方倘未依約履行，違約時，視同到期。」（原審卷第76頁），而前開切結書業經張東漢簽署，雖上訴人否認其上「張東漢」簽名之真正，張東漢並曾對被上訴人及訴外人張秀鳳提起偽造文書之告訴，然經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢）檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定筆跡，經該局以放大檢視、特徵比對法鑑定結果，認「97年10月14日切結書P2頁立書人簽名欄之『張東漢』字跡與上揭送鑑資料之張東漢簽名字跡在佈局、字體結構、連筆方式及筆劃特徵相符」，有該局102年4月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙附於雲林地檢101年度偵字第186號偵查卷內可稽（見該偵查卷第274-276頁），堪認97年10月17日切結書應為張東漢所簽立無誤。
②另據上訴人之父張東漢於雲林地院100年度訴字第293號代位
履行契約事件到庭證稱：98年12月8日切結書是伊簽立的，當時伊確實有欠錢，但不到660萬元，切結書第一條所記載之不動產是要給陳素卿一個保障，當初切結書第十條的前提是如果陳素卿有增貸，伊的農地沒有被拍賣，伊就會履行切結書第十條之約定等語（見該民事卷第141頁正反面），及證人張秀鳳於前開案件到庭證稱：97年10月14日切結書是陳素卿拿張東漢所簽立之本票扣除80萬元購屋款，剩餘660萬元債務叫伊寫的，伊是在家裡書寫完畢，由張東漢載我去陳素卿服務的監理站簽的，當時伊三人都有簽名。98年12月8日切結書是伊跟張東漢要陳素卿去繳納斗六市農會貸款欠款避免房子被拍賣所簽立的等語（見該民事卷第143頁背面）。足徵上訴人之父與被上訴人尚有借款債務未理清，且因上訴人父子無力繳息，為避免上訴人所有新庄子段2066地號等5筆土地因遭斗六市農會查封拍賣，因而簽立系爭98年12月8日切結書，由上訴人將系爭不動產移轉過戶予被上訴人辦理轉貸，約定被上訴人需代為繳納斗六市農會原鄭永遠之舊欠利息款及2067地號土地之增值稅等，而張東漢則應就被上訴人所代為支出之款項計算利息清償，且應於過戶內一年內清償之前已積欠之債務，是則系爭不動產之移轉登記，其目的除委由被上訴人代為清償新庄子段2066地號等5筆土地之舊欠利息款及新庄子段2067地號土地之增值稅等外，同時作為被上訴人代償前開貸款、費用所生借貸款之擔保及張東漢前所積欠債務之擔保，此由98年12月8日切結書「第叁條：乙方所支付之總金額，甲方同意每月每萬元依新台幣壹佰伍拾元計息，其本息一併於清償時兌現，或由買賣價款扣除，即出售該標的物履行。」、「第肆條：本買賣移轉手續實為甲方對乙方之『債權擔保』，雙方同意於出售時理清其金額多寡無異。」、「第拾條：甲方應於過戶完畢起壹年內，清償乙方之債務，否則，視同放棄，乙方全權處理該標的物，甲方無異，然買賣價款多寡雙方應互為協商。」等約定觀之即明。
⒊按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而
使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104號判例參照）。被上訴人取得系爭不動產之目的之一，既為擔保其對張東漢之債權，業如前述，即與借名登記契約乃「當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記」之要件不符，自難認兩造間乃成立借名登記法律關係。是上訴人主張兩造間就系爭不動產有借名登記法律關係存在，即不可採。
⒋至上訴人雖一再主張張東漢已無積欠被上訴人任何借款，然
上訴人自承被上訴人確有於98年12月8日切結書簽訂後，即於99年1月20日就新庄子段2066、2068、2071、2072地號土地配合斗六市農會辦理塗銷查封登記（本院卷第13頁），而被上訴人亦提出其於斗六市農會之存摺明細為證（原審卷第82-83頁），應認被上訴人確有為塗銷前開土地之查封登記而代償舊欠貸款，因此支出相當金額，是依98年12月8日切結書「第叁條：乙方所支付之總金額，甲方同意每月每萬元依新台幣壹佰伍拾元計息，其本息一併於清償時兌現，或由買賣價款扣除，即出售該標的物履行。」、「第肆條：本買賣移轉手續實為甲方對乙方之『債權擔保』，雙方同意於出售時理清其金額多寡無異。」之約定，上訴人自不得於前開借貸款清償之前，即請求被上訴人將系爭不動產返還登記予伊。
㈣況被上訴人已將系爭不動產移轉登記與第三人江美黛所有，
其已非系爭不動產登記之所有權人，則上訴人請求被上訴人移轉登記，即屬給付不能。縱上訴人主張被上訴人未依切結書第6條約定，將系爭不動產之借款人轉貸為被上訴人名義乙節為真正，亦僅屬被上訴人有無債務不履行之範疇。是以，上訴人主張終止借名登記，請求被上訴人將系爭不動產返還予伊，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張終止借名登記法律關係，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人將系爭不動產移轉登記予伊，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。