臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第92號上 訴 人 謝旻學訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師陳佩琪 律師被上訴人 詹為清訴訟代理人 蔡文斌 律師複代理人 楊博勛 律師訴訟代理人 曾獻賜 律師
高華陽 律師詹秉達 律師上列當事人間請求撤銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年3月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1462號），提起上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。準此該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院93年度台上字第117號判決要旨參照）。復按民事訴訟法第56條規定：「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」。查本件被上訴人於原審係以謝旻學、蕭世歷二人為共同被告，起訴請求確認渠等就蕭世歷所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地、應有部分全部，坐落同段1266之8地號土地，應有部分四十八分之一，暨臺南市○區○○段○號○○○○號、門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭不動產）之買賣關係不存在，併依民法第242條規定代位蕭世歷依民法第767條第1項或第113條之規定，訴請謝旻學塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。就本件被上訴人請求確認謝旻學與蕭世歷間之買賣關係不存在部分，係屬上開規定所稱之訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定情形，是原審為其二人敗訴判決後，雖僅上訴人謝旻學一人提起上訴，主張買賣關係為真，核係屬非基於謝旻學個人關係之抗辯而提起上訴之行為，就形式上觀之係有利於原審共同被告即蕭世歷，上訴之效力及於未提起上訴之蕭世歷，應將蕭世歷視同上訴人進行訴訟程序。惟本院審理結果，認謝旻學之上訴無理由(理由後述)，應駁回其上訴，本判決既非有利益於共同訴訟人，自無庸將蕭世歷併列為視同上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：原審被告蕭世歷前簽發一紙支票號碼為AF0000000號、面額新臺幣（下同）1,500,000元之支票交予被上訴人，經屆期提示而不獲兌付。詎蕭世歷為規避積欠被上訴人之債務，竟於民國（下同）101年3月5日與上訴人通謀而為虛偽意思表示，將其所有系爭不動產出賣予上訴人，並於101年3月15日以買賣為原因向臺南市東南地政事務所（下稱東南地政事務所）申請將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，經東南地政事務所以101年東資地字第30350號收件，於同年3月16日登記完竣；茲因渠等間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，均係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，且蕭世歷怠於依民法第767條第1項或第113條之規定，請求上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。爰先位聲明訴請確認渠等間於101年3月5日就系爭不動產所為之買賣關係不存在；併依民法第242條規定，代位蕭世歷依民法第767條第1項或第113條之規定，訴請上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，請求擇一訴訟標的而為判決；備位聲明則如認上訴人與蕭世歷間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，並非通謀而為虛偽意思表示，因蕭世歷就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，有害及被上訴人之債權，依民法第244條第2項規定，請求撤銷渠等間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，併依同法第244條第4項請求上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記等語。原審為被上訴人先位聲明勝訴之判決。依上，併對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠否認上訴人就系爭不動產所為之買賣及所有權移轉登記乃通
謀而為虛偽意思表示，被上訴人應就上訴人與蕭世歷間係通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉證責任；且上訴人除受僱於立勝當舖外，另有從事中古名錶及精品買賣，每月收入約
6、7萬元，又因賣錶之人難免急需現金周轉，且中古名錶、精品買賣，習慣上均以現金支付，故通常備有巨額現金，以供銀行下班或周末買賣交易之用。而以向三信商業銀行股份有限公司（下稱三信銀行）借貸，購買系爭不動產，應與上訴人之財力相符，並非顯不相當，且有每月因貸款所應繳納本金及利息之明細，足證系爭不動產買賣，並非詐害行為。原審為上訴人等敗訴之判決，爰提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈蕭世歷於101年3月8日簽發一紙支票號碼為AF0000000號，金
額為1,500,000元之支票予被上訴人，經被上訴人屆期提示，不獲兌付。
⒉蕭世歷積欠被上訴人10,200,000元，及自原審法院101年度
司促字第9655號支付命令送達蕭世歷之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊蕭世歷積欠陳國泰14,600,000元，及自101年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋系爭不動產原為蕭世歷所有，其於101年3月5日將系爭不動
產出賣予上訴人，並於同年月15日向東南地政事務所申請將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，且於同年月16日登記完竣。
⒌上訴人於101年3月15日以購置不動產為由，向三信銀行申請
貸款3,350,000元，三信銀行於101年4月6日核准，並於101年4月11日與上訴人訂立個人借款借據，雙方約定借款期間自101年4月18日起至116年4月18日止，自實際撥款日起，按月攤還本息。三信銀行於101年4月11日撥款3,350,000元至上訴人在三信銀行臺南分行之帳號為0000000000號存款帳戶內。
⒍上訴人以在101年5月8日將系爭不動產信託予訴外人莊美寬
為原因，向東南地政事務所申請辦理系爭不動產信託登記，並於同年月9日登記完竣。嗣於102年6月21日，向東南地政事務所申請辦理塗銷系爭不動產之信託登記，並於同年月25日登記完竣。
㈡爭執事項：
⒈上訴人與蕭世歷於101年3月5日就系爭不動產所為之買賣行
為及於同年月16日就系爭不動產所為所有權移轉登記之行為，是否均係通謀為虛偽意思表示而屬無效？⒉若是，則被上訴人請求確認上訴人與蕭世歷間之上開買賣關
係不存在，及請求上訴人將東南地政事務所於101年3月15日就系爭不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷，於法是否有理由？⒊被上訴人請求撤銷上訴人與蕭世歷於101年3月5日就系爭不
動產所為之買賣行為及於同年月16日就系爭不動產所為所有權移轉登記之物權行為，於法是否有據？⒋若有，則被上訴人請求上訴人將東南地政事務所於101年3月
15日就系爭不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷，於法是否有理由？
四、本院之判斷：先位請求部分：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）；再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例足參）。本件被上訴人主張上訴人與蕭世歷於101年3月5日就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，乃通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，上訴人與蕭世歷間就系爭不動產所為之買賣關係不存在，為上訴人所否認，故兩造間對於上訴人間於101年3月5日就系爭不動產所為之買賣關係存否已不明確，且被上訴人主觀上認為此一不明確，足以影響其對於系爭不動產取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴並為先位聲明，核無不合，應予准許。
㈡上訴人與蕭世歷於101年3月5日就系爭不動產所為之買賣行
為及於101年3月16日就系爭不動產所為所有權移轉登記之行為，是否係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效？
1.上訴人就其與蕭世歷間確有訂立買賣契約書及交付價金之事實，分別提出不動產買賣契約書（下稱系爭契約書）、三信銀行客戶帳卡明細單影本1份、匯款申請書影本2份為證（見原審卷㈠第127至134頁）。經查：
⑴依上訴人提出之系爭契約書影本，雖足以證明上訴人與蕭
世歷間曾經訂立系爭契約書，及蕭世歷曾於系爭契約書附件一內，以於簽收欄內蓋用印章、於交付日期欄記載日期之方式，表示其曾於附件一所載交付日期收受各期款項意旨之事實。又證人陳善翔於原審具結證稱：101年3月5日、3月10日伊親眼見到現金交付，2次交付現金之地點均在立勝當舖；又3月5日簽約時，雙方均表示3日前業已交付
100 ,000元之定金；另3月15日交付之500,000元，則聽聞雙方陳稱業已交付等語（見原審卷㈠第133頁反面、134頁）；雖足以證明上訴人曾於101年3月5日、101年3月10日在立勝當舖內，於證人陳善翔之面前，交付現金予蕭世歷，上訴人與蕭世歷並曾於證人陳善翔面前陳述於101年3月5日以前，曾經交付定金100,000元，及於101年3月15日交付500,000元之事實。另卷附上訴人與三信銀行訂立之個人借款借據影本及客戶帳戶明細單、三信銀行103年4月24日三信銀（台南）字第00000000號函及該函所附轉帳貸方傳票影本各1份（見原審卷㈠第140、141頁、卷㈡第59、60頁），亦足以證明上訴人曾向三信銀行借款3,350,000元，嗣三信銀行於101年4月18日撥款3,336,758元，清償蕭世歷債務之事實。惟按，所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，與是否訂有書面契約、是否曾有給付價金之外觀，並無必然之關連；況且，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，無非在藉以欺瞞第三人，以達一定之目的；且因不動產之價值非低，社會上一般從事不動產買賣者，絕大多數均以書面為之，第三人如懷疑他人間不動產之買賣是否實在，亦多會要求他人提出買賣契約書及交付價金之證明。因此，通謀而為虛偽買賣不動產之意思表示者，為取信於第三人，絕大多數均會以書面為之，且多有給付價金之外觀；復酌以現今社會，債務人為避免其名下之不動產為債權人查封、拍賣，與親友通謀而為虛偽之買賣行為，再由親友向銀行貸款，作為給付價金之證明，藉以取信債權人或其他第三人者，亦非少見。因此，判斷上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，是否出於通謀而為虛偽之意思表示，自應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽；依此，在無其他積極證據足資佐證情況下，尚不能僅因上訴人間曾經訂立系爭契約書，以及蕭世歷曾於系爭契約書附件一內，以於簽收欄內蓋用印章、於交付日期欄記載日期之方式，表示曾於附件一所載交付日期收受各期款項意旨、證人陳善翔於原審之證述內容，及上訴人曾向三信銀行，借款3,350,000元，嗣三信銀行於101年4月18日撥款3,336,758元，清償蕭世歷債務之事實，即認上訴人與蕭世歷間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，應非出於通謀而為虛偽意思表示，合先敘明。
⑵如系爭契約書附件一記載之內容（見原審卷㈠第131頁）
，上訴人與蕭世歷間就系爭不動產約定之買賣價金為4,800,000元，共分6期給付，第1、2期款，均為100,000元，分別於101年3月2日、3月5日交付；第3期款200,000元，其中100,000元於101年3月10日交付，另外100,000元，約定於3日內補足；第4期款500,000元，於101年3月15日交付；第5期款，原訂3,900,000元，由三信銀行核撥貸款3,336,758元，於101年4月18日交付；餘款563,242元，於101年5月11日付訖。惟查：
①關於前開第1期款至第4期款，金額共計900,000元（計算
式：100,000＋100,000＋200,000＋500,000＝900,000），縱令上訴人所辯每月收入約6、7萬元等情屬實，上開金額亦已逾其1年之收入總額。惟上訴人卻未能提出資金來源之證明，是其是否確有給付前開第1期款至第4期款予蕭世歷，抑或僅係與蕭世歷通謀而為給付前開第1期款至第4期款之外觀，實有可疑。上訴人雖抗辯：除受僱於立勝當舖外，另有從事中古名錶及精品買賣，又因賣錶之人難免急需現金周轉，且中古名錶、精品買賣，習慣上均以現金支付，伊通常備有巨額現金，以備銀行下班或周末買賣交易之用等語，並提出其所辯兼營中古名錶、精品買賣而與他人訂立之買賣合約書影本3份、買賣契約書影本1份（見原審卷㈡第33、34、36、37頁）、買賣合約書（讓渡書）影本1份為證（見原審卷㈡第35頁）。
然按：
按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分
。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言（最高法院91年度台上字第1645號判決要旨參照）。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例參照）。另如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院96年度台上字第1577號判決要旨參照）。
本件被上訴人否認上訴人所提出買賣合約書影本3份、買
賣契約書、買賣合約書〈讓渡書〉影本各1份之真正；而上訴人復未能舉證證明其所提出前開文書之真正，是其所提出上開文書，自不具形式上證據力，不足供本院作為判斷之依據。退步言，縱令上訴人所提出買賣合約書影本3份、買賣契約書影本1份，具有形式上證據力，惟因前開買賣合約書影本3份記載之日期，分別為101年12月25日、102年1月24日、102年7月2日；買賣契約書影本1份記載之日期，為102年5月29日；買賣合約書（讓渡書）1份記載之日期，則為102年3月20日，均晚於系爭契約書附件一所載上訴人交付各期價金予蕭世歷之時間，亦不足據以證明上訴人於買賣系爭不動產時，確有兼營中古名錶、精品買賣，遑論上訴人當時有何需於家中存放巨額現金之必要。
況上訴人於訂立系爭買賣契約時，乃住在臺南市○區○
○街○號，此觀諸系爭契約書內買方地址欄之記載自明（見原審卷㈠第130頁）。上訴人當時工作之立勝當舖，則設於臺南市南區，有營業人統一編號查詢結果1份在卷可按（見原審卷㈡第102頁），不論係上訴人當時之住所或工作之立勝當舖，金融機構自動櫃員機之設置，均極為普及，隨時均可提領現金，縱令上訴人於買賣系爭不動產時，確有兼營中古名錶、精品買賣，惟是否因此而有於家中存放巨額現金之必要，亦有可疑。況如上訴人確因兼營中古名錶、精品買賣而需於身邊留存數十萬之款項，以供週轉，衡情更不應取用身邊供週轉所用之款項，而應領取存放於銀行內款項，用以給付系爭不動產之價金，以免身邊供週轉之款項不足方是；縱使上訴人一時無暇前往銀行提領現款，先以身邊供週轉之款項，給付予蕭世歷，衡情亦應於當日或隔日閒暇之時，前往銀行提領與給付予蕭世歷之金額約略相同數額之款項，以供週轉之用；又上訴人於原審陳稱：伊除於三信商業銀行之帳戶外，尚有於台新國際商業銀行（下稱台新銀行）開立帳戶等語（見原審卷㈡第5頁反面），惟觀之卷附上訴人之三信銀行客戶帳戶明細表及台新銀行臺幣存款歷史交易明細查詢（見原審卷㈠第132頁、卷㈡第152頁、第187頁），均未見上訴人於系爭契約書附件一交付日期欄所載日期之當日或隔日，有於三信銀行所開立0000000000號帳戶，或於台新銀行崇德分行開立之00000000000000號帳戶或00000000000000號帳戶內，提領約與第1期、第2期、第3期或第4期款之金額相當之存款之紀錄，究之已與事理及一般經驗法則有違，尚不足採。
②上訴人確曾向三信銀行借款3,350,000元，嗣三信銀行於10
1年4月18日撥款3,336,758元，清償蕭世歷之債務之事實，雖足以證明上訴人給付前開第5期款之資金來源。惟上訴人於購買系爭不動產後，於101年5年9日即將系爭不動產信託登記予蕭世歷之嫂莊美寬；嗣於訴外人陳國泰以上訴人間買賣系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，暨上訴人與莊美寬間就系爭不動產所為之信託登記，乃出於通謀而為虛偽意思表示，或上訴人與蕭世歷間就系爭不動產所為之所有權移轉登記之物權行為、上訴人與莊美寬間就系爭不動產所為之信託登記，有害及債權為由，對於蕭世歷、上訴人及莊美寬提起民事訴訟，經原審法院以102年度訴字第552號民事事件受理後，又於102年6月25日塗銷信託登記，此為兩造所不爭執。衡諸常情，若上訴人與蕭世歷間確有買賣系爭不動產之真意，上訴人豈有購入系爭不動產不久，即將系爭不動產信託登記予蕭世歷之嫂莊美寬名下，嗣因陳國泰提起前揭訴訟，即將信託登記塗銷之理？是上訴人向三信銀行貸款，是否僅係藉此作為給付部分價金之證明，亦非無疑。雖上訴人辯稱：因向莊美寬借貸500,000元，始將系爭不動產信託登記於莊美寬等語，惟並未提出任何證據以實其說，是上訴人上開所辯，委難可採。
③關於前開第6期款563,242元之資金來源，上訴人雖辯稱：
伊向莊美寬借貸500,000元，用以給付餘款等語，並聲請訊問證人莊美寬為證。惟查，證人莊美寬雖於原審具結證稱：謝旻學於立勝當舖工作有8年餘，擔任類似經理之職務，負責出賣流品、放款及收款，每月收入約6、7萬元；101年5月間，謝旻學表示欲給付購買房屋之尾款，向伊借款500,000元，並表示如伊擔心，會將房屋信託予伊，並未約定如何清償，亦未書立借款，因有辦理信託；伊先交付金錢予謝旻學，再交予地政士（即俗稱之土地代書）辦理信託登記；伊確定於101年5月間交付500,000元予謝旻學，嗣因謝旻學清償款項，而將信託登記塗銷，立勝當舖本身即有現金，且立勝當舖之款項，均由伊處理，平日約置放100餘萬元於當舖內；伊係自立勝當舖現有之現金取出金錢借予謝旻學，應於中午以後，拿取現金予謝旻學等語（見原審卷㈠第190、191頁）。然查：證人莊美寬乃蕭世歷之嫂，有蕭世歷及蕭世芳之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷足據（見原審卷㈠第103頁），所為之證言，不免偏頗迴護，已難遽信；且證人莊美寬前開證言，核與上訴人於原審陳稱：…第5期款係向三信銀行貸款，餘款亦係身邊即有之金錢，第1、2、3、4期款及餘款，均係自己之金錢，不用向他人借貸，亦不用至銀行提領即有，因為先前即有儲存，慢慢累積而來等語，相互矛盾（見原審卷㈢第47頁反面），無法認與事實相符，尚不能以上訴人前揭之陳述，採為有利於其之認定。
④由上，系爭契約書附件一記載之內容，是否確屬實在，實有可疑。
⑶參以訴外人陳國泰對於蕭世歷、上訴人及訴外人莊美寬提
起前揭訴訟後，上訴人即於102年6月10日與陳國泰訂立和解書（下稱系爭和解書），雙方約定由陳國泰於簽訂和解書後7日內，撤回原審法院102年度訴字第552號民事訴訟，而上訴人於陳國泰撤回後，7日內解除莊美寬之信託，並同意將系爭不動產授權陳國泰出賣至賣出為止，但自102年6月起之每月銀行分期貸款應由陳國泰負擔，並由上訴人先行墊付，惟系爭不動產出賣後，取得之價金除支付相關稅捐、費用、清償剩餘貸款外，扣除上訴人先行墊付之上述每月貸款後，全數由陳國泰取得，有系爭和解書影本1份在卷可佐（見原審卷㈠第187頁）。又上訴人至102年5月31日止，業已給付予三信銀行之貸款本金，共計190,393元（計算式：14,408＋14,448＋14,448＋14,528＋14,568＋14,608＋14,648＋14,688＋14,729＋14,769＋14,810＋14,850＋14,891＝190,393）；業已給付予三信銀行之貸款利息，共計116,640元（計算式：9,213＋9,173＋9,133＋9,093＋9,053＋9,013＋8,973＋8,933＋8,892＋8,852＋8,811＋8,771＋8,730＝116,640），有三信銀行放款帳卡明細表影本1份在卷可稽（見原審卷㈡第11頁）。如依系爭和解書之約定，系爭不動產交由陳國泰出賣以後，出賣所得之價金，除扣除相關稅捐、費用、清償訂立系爭和解書時，剩餘之貸款，及上訴人自102年6月起清償之貸款外，其餘之款項，均由陳國泰取得，單以上訴人業已給付予蕭世歷之價金、至102年5月31日止給付予三信銀行之貸款本金及貸款利息計算結果，上訴人即受有1,770,275元（計算式：1,463,242＋190,393＋116,640＝1,770,275）之損失？依此，如上訴人所辯其為塗銷信託登記而給付500,000元予莊美寬等語屬實，其因訂立系爭和解書所受損失之金額，更高達2,270,275元（計算式：1,770,275＋500,000＝2,270,275），已逾系爭不動產價金之47%；衡諸常情，如非上訴人與蕭世歷間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，確係出於通謀而為虛偽意思表示，上訴人應無輕易同意訂立此一對己極為不利之和解契約之理？然上訴人經訴外人蕭世芳（蕭世歷之兄，莊美寬之夫）通知前往簽訂系爭和解書時，卻未質疑為何簽訂系爭和解書，此據證人陳國泰於原審具結證述在卷（見原審卷㈠第194頁反面、195頁），亦未與陳國泰就系爭和解書之內容為討論，亦據上訴人於原審陳述在卷（見原審卷㈢第48頁反面）。就此，上訴人於原審雖陳述：伊認為事情需要解決，願意相信蕭世芳，且先前曾向蕭世芳陳稱伊先前給付之金錢，蕭世芳必須為伊處理回來等語（見原審卷㈠第8頁、卷㈢第48頁反面）。惟查，上訴人因系爭和解書之約定，所受之損失甚大，如上訴人與蕭世歷間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，均非出於通謀而為虛偽意思表示，實難想見上訴人有何僅因事情需要解決，即輕易同意訂立系爭和解書之理？是上訴人上開辯解，實與一般事理及經驗法則有違，而難為採信。
⑷復酌以除少數以投資不動產為業之人士外，一般人並未頻
繁買賣不動產，且向銀行貸款購買不動產者，本即因現金不足，始向銀行貸款。因此，一般人對於買賣不動產時，有無向銀行貸款、除向銀行貸款外，是否仍須向他人借貸，始能支付價金，理應記憶明確且印象深刻。然上訴人關於如何支付系爭不動產之價金，先陳稱：買賣當時與蕭世歷、訴外人蕭世芳洽談，簽訂不動產買賣契約書時，係於立勝當舖內，簽約時僅有伊、蕭世歷及蕭世芳，一開始即談妥即先給付100,000元，簽約亦給付100,000元，有一筆應給付200,000元，伊因金錢不足，先給付100,000元，其餘100,000元，蕭世歷要求伊匯至常富貝之帳戶，另外500,000元係伊保有之現金；另因貸款之金額不足，伊向莊美寬借貸500,000元交予蕭世歷等語（見原審卷㈡第4頁反面、5、6頁）。即除向三信銀行貸款部分外，另向莊美寬借貸500,000元等情；嗣又改口稱：第1、2、3、4期款，均係身邊即有之金錢，第5期款係向三信銀行貸款，餘款亦係身邊即有之金錢，第1、2、3、4期款及餘款，均係自己之金錢，不用向他人借貸，亦不用至銀行提領即有，因為先前即有儲存，慢慢累積而來等語（見原審卷㈢第47頁反面），前後陳述不一。衡諸常情，若上訴人與蕭世歷間確有買賣系爭不動產之真意，上訴人豈有對於購買系爭不動產，除向三信銀行貸款外，有無向莊美寬借款？且該借款達500,000元，豈可能疏漏？顯與常情不符，益徵上訴人與蕭世歷間應非真正買賣系爭不動產。
⑸至上訴人提出之三信銀行客戶帳卡明細單影本1份（見原審
卷㈠第132頁），僅能證明上訴人於三信銀行所開立帳號0000000000號帳戶，自101年2月2日起至同年3月16日止，於該帳戶內之存款，最多僅有115,760元，最少則為1,160元，多數時間未逾50,000元，存款金額逾50,000元者，亦均於當日或其後數日內轉帳或匯出數萬元，以致存款金額又低於50,000元，亦難為其有利之認定。另上訴人提出之匯款申請書影本2份（見原審卷㈠第133、134頁），分別亦僅能證明其於101年3月13日匯款100,000元予訴外人常富貝，於102年6月20日匯款500,000元予訴外人莊美寬，至於匯款之原因為何？是否係依蕭世歷之指示而匯款至常富貝帳戶、及是否因清償先前為給付系爭不動產之買賣價金，向莊美寬借貸之款項而匯款予莊美寬帳戶？均無從據以論斷，亦無從據為有利於其之認定。況上訴人於原審103年2月13日言詞辯論時，經法官訊問其為何給付莊美寬金錢時，陳稱：伊未給付莊美寬金錢等語（見原審卷㈢第50頁反面），益徵不能僅憑上訴人提出之102年6月20日之匯款申請書影本1份，遽認其確曾因清償借款而匯款予莊美寬，更遑論其是否為給付系爭不動產之餘款而向莊美寬借貸50萬元之事實。
⑹綜上所述，足見上訴人與蕭世歷間應無買賣系爭不動產之
真意，被上訴人主張渠等就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記，應屬通謀而為虛偽意思表示，尚非無據。
⑺至上訴人抗辯：被上訴人應就上訴人與蕭世歷間係通謀而
為虛偽意思表示之事實，負舉證責任等語。惟按：法院判斷當事人間之私權爭執，必先認定事實，然後適用法律。當事人主張之事實或法院應依職權調查之事實，必真偽不明時，始有舉證責任分配問題。倘法院經調查證據結果，已得斷定事實，即無須分配舉證責任（最高法院101年度台上字第1698號判決要旨參照）。經綜合上揭上訴人及證人所述及相關證據，互為勾稽分析結果，既認被上訴人主張上訴人與蕭世歷間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，應為通謀而為虛偽意思表示，應屬可採，已無真偽不明之情形，揆之前揭說明，自不生舉證責任分配問題，是上訴人所辯被上訴人應就其與蕭世歷間係通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉證責任等語，於法尚屬無據。
㈡被上訴人請求確認上訴人與蕭世歷間於101年3月5日就系爭
不動產所為之買賣關係不存在，及請求上訴人將東南地政事務所於101年3月15日以101年東資地字第30350號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記，均予以塗銷，有無理由？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第87條第1項、第767條及第242條分別定有明文。次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102年度台上字第341號判決要旨參照）。
2.查上訴人與蕭世歷間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，既係通謀而為虛偽意思表示，均屬無效。被上訴人請求確認上訴人與蕭世歷間於101年3月5日就系爭不動產所為之買賣關係不存在，即屬有據。
3.次查，上訴人與蕭世歷間就系爭不動產所為所有權移轉登記之行為，雖係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效。惟於系爭不動產之所有權移轉登記塗銷以前，系爭不動產之所有權移轉登記仍然足以妨害蕭世歷對於系爭不動產所有權之行使，蕭世歷自得本於民法第767條之規定，訴請上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；再系爭不動產之所有權移轉登記既屬無效，而蕭世歷至今均未依民法第767條之規定，訴請上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，顯然業已怠於行使民法第767條所定之權利；又被上訴人為蕭世歷之債權人，且蕭世歷目前名下並無其他財產足供清償積欠被上訴人之債務，為兩造所不爭執，顯然已陷於資力不足，被上訴人如不代位蕭世歷行使民法第767條所定之權利，其對於蕭世歷之債權即有不能受完全滿足清償之虞，則被上訴人因保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位蕭世歷行使民法第767條所定之權利。至上訴人雖抗辯：被上訴人起訴時，主張之債權僅有1,500,000元，法院僅得於被上訴人起訴主張之債權金額範圍內判斷有無保全之必要等語。惟按民法第242條之立法目的，乃在確保債權人得就債務人之財產受清償，且代位權之行使，並無期間之限制，法院於判斷債權人有無保全債權之必要時，自無僅得於被上訴人起訴主張之債權金額範圍判斷有無保全必要之理，是上訴人上開辯解，亦非可取。從而，被上訴人請求上訴人將東南地政事務所於101年3月15日以101年東資地字第30350號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記，予以塗銷，自屬有據。
4.被上訴人雖另主張代位蕭世歷依民法第113條之規定，訴請上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。按被上訴人係以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，屬選擇訴之合併，被上訴人如依其中之一訴訟標的可獲全部勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；如各訴訟標的對於被上訴人判決之結果不同時，法院自應擇對被上訴人最為有利之訴訟標的而為裁判，以符尊重當事人程序主體地位及程序選擇權之原則，並兼顧當事人程序上之利益與實體上之利益（最高法院102年度台上字第2409號判決意旨參照）。本件被上訴人乃以單一之聲明，主張代位蕭世歷依民法第767條或第113條規定，訴請上訴人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決，法院既已認被上訴人代位蕭世歷依民法第767條規定所為之主張，洵屬有據。揆諸前揭說明，自無庸再就其代位蕭世歷依民法第113條規定所為之請求有無理由，予以審酌，附此敘明。
備位請求部分：
按預備合併，係原告預慮其提起之先位之訴無理由，同時提起預備之訴，以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判。在預備合併，法院應依原告所列聲明之順序，依序審判之，即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，若先位之訴為有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須就預備之訴調查認定（最高法院104年度台上字第145號判決參照）。本件被上訴人先位之訴既已獲勝訴判決，揆之前揭說明，本院就其備位請求，自無須再予調查裁判。
五、綜上所陳，被上訴人先位請求確認上訴人與蕭世歷間於101年3月5日就系爭不動產所為之買賣關係不存在；及請求上訴人將東南地政事務所於101年3月5日以101年東資地字第30350號收件就系爭不動產所為之所有權移轉登記行為，予以塗銷，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人等敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。