臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度勞上易字第22號上 訴 人即 原 告 楊榮傳訴訟代理人 黃昭雄律師（扶助律師）上 訴 人即 被 告 曾清白即建輝電氣工程行訴訟代理人 李季錦 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年8月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴字第4號）提起上訴，本院於105年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人楊榮傳後開第二項之訴及該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上訴人曾清白即建輝電氣工程行應再給付上訴人楊榮傳新臺幣參拾貳萬陸仟伍佰捌拾肆元。
上訴人楊榮傳其餘上訴駁回。
上訴人曾清白之上訴駁回。
廢棄部分第一審及第二審訴訟費用及曾清白上訴部分均由上訴人曾清白負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人楊榮傳負擔。
事實及理由
一、上訴人楊榮傳（下稱楊榮傳）主張：
（一）楊榮傳自民國（下同）91年4月起確受雇於上訴人曾清白即建輝電氣工程行（下稱曾清白），擔任水電配管人員迄今，雙方約定按日計酬。嗣於102年8月8日，楊榮傳受曾清白指示，前至曾清白所承攬之水電配管工程之處所，進行高逾3公尺之配管施工，不慎於施工中自工作處跌落地面。然因現場無任何保護勞工健康安全之設備及防護措施，致楊榮傳受有右側脛骨遠端粉碎性骨折、右側踝骨閉鎖性骨折及第四腰椎閉鎖性骨折等嚴重傷勢，經兩次開刀治療，迄今仍未痊癒，並經主管機關鑑定為輕度肢體障礙。曾清白明知指示楊榮傳施工處所，為高處之配管施工，甚具危險性，卻未提供合乎安全標準之工作設備，亦未設置任何安全防墜措施，致其受傷，顯違反職業安全衛生法第6條第1項及職業安全衛生設施規則第225條之規定，故此、楊榮傳依勞動基準法（下簡稱勞基法）第59條、民法第184條第2項之規定，請求曾清白賠償①醫藥費用：新臺幣（下同）131,180元。②應領工資補償：561,600元。③看護費用：60,000元。④精神慰撫金：1,200,000元。⑤合計為1,952,780元，因曾清白已給付楊榮傳現金200,000元及投保之傷害保險理賠金119,000元，楊榮傳尚得向曾清白請求賠償1,633,780元（計算式：1,952,780元－200,000元－119,000元＝1,633,780元）。【按楊榮傳於原審請求曾清白給付1,982,000元，原審判決曾清白應給付楊榮傳690,396元本息，而駁回楊榮傳其餘之訴。楊榮傳就敗訴中之943,384元上訴；曾清白就敗訴部分全部上訴。】
（三）上訴聲明：
1、原判決不利於楊榮傳部分廢棄。
2、上廢棄部分，曾清白應再給付943,384元，及自104年1月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
（四）答辯聲明：上訴駁回。
二、曾清白則以：
（一）楊榮傳為受雇於曾清白（即建輝電器行）之機動性臨時工，兩造約定由楊榮傳自行向職業工會投保勞工保險，而該保險費則由曾清白額外給付予楊榮傳，即含於其所受領之薪資內，故事實上則為曾清白為其投保。是以，楊榮傳既已從勞工保險局受領職業災害補償345,325元，自應依勞基法第59條第1項但書之規定予以扣除抵充之。
（二）楊榮傳係因施作拉鐵捲門電線工程時，後仰摔落受傷，該工程非最初曾清白向業主承攬範圍，是事後業主追加工程，故若有設置安全網必要，自應由業主負責；況楊榮傳為資深師傅，於施作鐵捲門工程前，若有安全疑慮，應先為判斷，並主動要求設置安全網，而非貿然實施；本件事故發生因楊榮傳操作不甚，施力過猛所致，故有民法過失相抵之適用；再原審判決判給付之精神慰撫金顯屬過高等語，以資抗辯。
（三）上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、上廢棄部分，楊榮傳在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（四）答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）楊榮傳於102年8月8日至曾清白所承攬之水電配管工程之處所，進行高逾3公尺之配管施工，楊榮傳於施工中自工作處跌落地面，受有右側脛骨遠端粉碎性骨折、右側踝骨閉鎖性骨折及第四腰椎閉鎖性骨折等嚴重傷勢，經兩次開刀治療，迄今仍未痊癒，且經主管機關鑑定為輕度肢體障礙。
（二）楊榮傳醫療費用合計共131,180元。（即奇美醫院：80,300元+880元＝81,180元；薛明佳骨外科診所：50,000元；計算式：81,180元＋50,000元＝131,180元）（原審補字卷第10至15頁、本院卷第93至97、239頁）。
（三）楊榮傳日領薪資為1,950元（含伙食津貼100元）。
（四）曾清白已給付楊榮傳200,000元及以雇主身分為楊榮傳投保傷害保險理賠金119,000元。
（五）兩造均同意看護費以每日1,000元計算（本院卷第103頁）。
（六）兩造同意看護期間為2個月（本院卷第103頁）。
（七）兩造同意楊榮傳每月平均工作天數以18日計（本院卷第239頁）。
（八）楊榮傳因本件職業傷害事故自勞動部勞工保險局受領傷病給付345,325元（原審卷第74至79頁）。
四、兩造爭執事項：
（一）楊榮傳得依勞基法第59條之規定曾清白請求工資補償金額為多少？
（二）楊榮傳得依民法第184條、第193條、第195條請求曾清白給付之非財產上損害金額，以多少為適當？
（三）楊榮傳對於系爭事故之發生是否與有過失？
（四）曾清白得主張扣除或抵充之金額為何？
五、得心證之理由：
（一）楊榮傳得依勞基法第59條之規定曾清白請求工資補償金額為多少？
1、按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約」、「臨時性工作：係指無法預測之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者」，此勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條第1款分別定有明文。
2、楊榮傳主張伊自91年4月間受僱於曾清白，工作性質為水電配管人員，雖非全職，且薪資按日計酬，仍有勞動基準法之適用等情。曾清白則抗辯楊榮傳僅為臨時工，無勞基法之適用云云。惟查：楊榮傳雖非全職受僱，僅於曾清白有工作需求時，始受僱之，雖以日薪計算工資，惟楊榮傳至系爭意外發生止已繼續受僱曾清白超過10年，此為曾清白所不爭執，揆諸首開說明，楊榮傳任職時間顯逾勞基法第9條第1項及同法施行細則第6條第1款所定義之臨時性工作6個月以內之期間，而兩造亦未約定勞務契約之期限，應屬勞基法所規定之不定期限之繼續性工作甚明，自應有勞基法之適用自明。
3、又按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：（一）勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。（二）勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，此勞基法第59條第1項第1款及第2款定有明文。而勞基法第59條第2款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。又勞工因遭遇職業災害，依勞基法第59條第2款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償，亦有最高法院95年度台上字第1913號判決意旨可供參照。
4、楊榮傳主張因上開職業傷害就醫支出醫療費用共131,180元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第303頁），故楊榮傳依勞動基準法第59條第1項第1款規定得請求曾清白補償醫療費用131,180元，於法有據，應准許之。
5、又楊榮傳主張因上開職業傷害致16個月無法工作，此為曾清白所否認，抗辯不能工作期間僅有6個月云云。經查：楊榮傳因上開事故，受有右側腔骨與腓骨閉鎖性骨折；右側跟骨閉鎖性骨折；第四腰椎閉鎖性骨折，於102年8月8日急診入院，而於102年8月12日行右側脛骨與踝骨鋼釘內固定復位手術治療，於102年8月26日出院，共19天；復於103年8月26日又因右遠端脛骨骨折不癒合入院，103年8月27日行拔除內固定、骨釘重置及骨移植手術治療，直至103年9月2日始出院，目前於本院門診長期追蹤；右下肢遺存顯著運動障礙為右踝外傷性關節炎，右踝活動角度20度，此有奇美醫院診斷證明書1紙附卷可查（見本院卷第179頁）；而原審囑託奇美醫院函查結果，其函覆：「復原程度（自行行走或使用輔助行走)主要取決於“粉碎性骨折”復原癒合之狀況，粉碎性骨折有10％-15％不癒合之情形，故病患於0000-00-00第一次手術一年，於0000 -00-00施行骨釘重置及骨移植手術，須持續觀察其復原狀況（骨折癒合）至0000-00-00，即使骨折處癒合，仍會留下右踝外傷後關節炎之合併症」，亦有奇美醫院104年5月27日函文1紙附卷可查（見原審卷第84至85頁）。由上開診斷證明書及函文可知，楊榮傳於102年8月12日第一次手術後，骨折痊癒不良，故依醫囑復於103年8月27日住院作第2次手術，至103年9月2日出院。而楊榮傳於103年9月19日至奇美醫院門診時，醫囑為「右遠端脛骨骨折不癒合.. ..骨科門診日期：103年9月9日、103年9月19日，共門診2次；需專人看護照顧1個月，初步復健修養3個月。」，有奇美醫院103年9月19日診斷證明書可證（原審補字卷第20頁）。由上可知，楊榮傳自102年8月事故發生日起至103年9月19日門診時，醫生評估仍須3個月（即至103年11月）復健休養，此段期間（即102年8月至103年11月，共16個月），均係依醫囑治療中，顯見楊榮傳治療並未終止。揆諸上開說明，楊榮傳在醫療中16個月不能工作，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。故其因上開職業意外災害，依勞動基準法第59條第2款規定請求曾清白補償16個月工資，於法有據，應准許之。
5、再查，楊榮傳於本件職業災害發生時日薪1,950元，其中午餐伙食費為100元，每月平均18日，則為兩造所不爭執，已如前述。而午餐伙食費既非工資自應予扣除。故此，楊榮傳因本件職災傷害受有醫療中不能工作之原領工資損害等語，自為可取，則楊榮傳依勞動基準法第59條第1項第2款規定得請求上訴人補償之金額為532,800元（1,850×18×16=532,800），逾此部分之請求，即無可取。
6、綜上，楊榮傳依勞基法第59條第1項第1、2款得請求之金額為663,980元（即532,800元+131,180=663,980元）。
（二）楊榮傳得依民法第184條、第193條、第195條請求曾清白給付之非財產上損害金額，以多少為適當？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段及第2項定有明文。再勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，職業災害勞工保護法第7條本文亦有明文。上開民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等。而職業安全衛生法、職業安全衛生設施規則之目的即是為防止職業災害及保障勞工安全與健康，屬民法第184條第2項規定之保護他人之法律。次按雇主有防止墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害之必要安全衛生設備及措施，此職業安全衛生法第6條第1項第5款定有明文。再按雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛，此103年7月1日修正前之職業安全衛生設施規則第225條亦定有明文。如雇主違反前開法令，令受僱人受有職業災害，自屬於違反保護他人之法律，應負侵權行為責任。雇主如主張其行為非出於過失所致者，應就此負舉證責任。
2、楊榮傳於上開時地接受曾清白之指示前往上開工作處所，爬高處從事配電工程，因曾清白未提供鷹架、安全網或其他保護勞工健康之安全帶等防止墜落之工作設備，致使其不慎自高處墜落，受有傷害，揆諸上開說明，曾清白自違反保護勞工之法律，應負損害賠償責任，楊榮傳依民法第184條之規定請求曾清白賠償其損害，自屬有據。
3、又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，此民法第193條第1項定有明文。而曾清白因違反保護他人之法律，致使楊榮傳受有身體及健康之傷害，對於楊榮傳因此增加生活之需要及支出，自應負損害賠償責任。而楊榮傳主張因本件職業傷害造成粉碎性骨折，休養期0生活起居，均須有專人協助，為此有支出看護費之必要，無論是否由親人家屬協助照顧，均應認受有相當於看護費之損害。兩造於審理期間達成協議，看護費每日1,000元計算，看護期間為2個月（見本院卷第303頁），故此，楊榮傳得請求之看護費為60,000元（即1,000×30×2＝60,000元），此部分請求，於法有據。
4、再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條定有明文。慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。查楊榮傳於102年8月8日至曾清白所承攬之水電配管工程之處所，進行高逾3公尺之配管施工，楊榮傳於施工中自工作處跌落地面，受有右側脛骨遠端粉碎性骨折、右側踝骨閉鎖性骨折及第四腰椎閉鎖性骨折等嚴重傷勢，經兩次開刀治療，迄今仍未痊癒，且經主管機關鑑定為輕度肢體障礙，精神上自受有痛苦。次查，楊榮傳從事水電配管工作，國中畢業，已婚、兩個子女目前已成年。曾清白專科學校畢業，配偶業已過世，三名子女亦已成年，此經兩造陳述在卷（本院卷第157頁）。又兩造名下均有財產，亦有稅務電子閘門資料查詢表可按（見本院卷第125頁-144頁）。本院審酌楊榮傳因系爭職業災害所受之傷害、精神上所受痛苦、兩造身分地位、經濟狀況等一切情狀等情，認楊榮傳請求精神慰撫金以90萬元為允當，逾此部分，即無可取。
5、綜上所述，楊榮傳因系爭職業災害受傷，依民法第184條第2項、第193條及第195條之規定，請求曾清白給付看護費60,000元，精神慰撫金900,000元，總計為960,000元（計算式：60,000元+900,000元＝960,000元），為有理由。逾此部分，委無可取。
（三）楊榮傳對於系爭事故之發生是否與有過失？
1、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。
2、查本件職業災害之發生，係因曾清白違反職業安全衛生法第6條第1項第5款、職業安全衛生設施規則第225條之規定，未提供防止墜落之必要安全衛生設備所致，自有過失，已如上述。惟本院審酌楊榮傳於91年4月間即受僱曾清白，從事水電配管工作，至今10餘年，對於水電工程甚為熟稔，應有能力判斷系爭施工場地高度是否有跌落危險及架設安全設備之必要。然楊榮傳至上開工地明知高處施作，卻未先向曾清白要求架設安全設備，即貿然動工，難謂無過失；再者，對於於高處施工，易生跌倒或墜落之危險，自應提高警覺，保持重心平穩，小心施力過當，以防止跌倒或墜落之危險發生，然楊榮傳疏未注意及此，施力過猛，以致站立於高處平台時，跌倒摔落地面而受傷，對本件職災之發生，自與有過失。綜上，本院斟酌兩造之過失情節，認楊榮傳就本件職業災害之發生，應負30%過失責任，曾清白則應負70%過失責任。
3、準此，曾清白依民法第184條第2項、第193條及第195條規定，本應賠償楊榮傳960,000元，惟依民法第217條第1項規定，惟楊榮傳與有過失，已如上述，故依其過失比例，酌減曾清白之損害賠償責任30%後，楊榮傳得請求曾清白賠償損害為672,000元【計算式：960,000－（960,000×30%）＝672,000】。
4、末按勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，應無民法第217條過失相抵之適用，此有最高法院89年度台上字第1783號判決可資參照。本件楊榮傳依勞動基準法第59條第1款、第2款規定所請求之之醫療費用131,180元及工資補償532,800元部分，揆諸上開說明，自無過失相抵之適用，末此敘明。
（四）曾清白得主張扣除或抵充之金額為何？
1、按勞基法第59條但書規定，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。同法第60條規定：雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。再勞動基準法第59條但書，規定同一事故，依勞工保險條例規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用，此觀勞基法施行細則第34條之規定即明，此有最高法院84年度台上字第2727號民事判決參照。
2、楊榮傳因系爭職業災害，已自勞動部勞工保險局受有傷病給付345,325元，此為兩造所不爭執（見原審卷第74至79頁），自堪信為真實。揆諸上揭說明，曾清白欲抵充上開勞保給付，該勞保給付之保費須由曾清白給付始得予以抵充。此勞動部於104年5月21日之函覆：「①本案雇主既未勞工申報加保，而由勞工自行至職業工會加保，發生職業災害時，其所領之勞保職業災害給付，雇主自不得予以抵充。②雇主應於所屬勞工到職當日依上開勞工保險條例及勞工退休金條例相關規定申報加保勞工保險，並按月提撥勞工退休金，此公法上義務不得任意以契約約定變更或免除之。至雇主若未替勞工投保勞工保險，勞工就其自行投保職業工會所受領之勞保職災給付金額，雇主自不得主張抵充。」（見原審卷第69頁）亦同此見。
3、經查，曾清白並未為楊榮傳投保勞保，係由楊榮傳自行向職業工會加保，此為雙方所不爭執，雖曾清白辯稱楊榮傳自行向職業工會投保勞保之保險費已包含在薪資內，故實際上由曾清白支付云云，並提出承諾書及證人葉進益證詞為證。然該承諾書上載：「本人在建輝水電工程行從事水電工程，系為機動型臨時工，以致本入自願無條件放棄勞健保及其勞退新舊制各項制度，改投保個人型意外險，爾後如有違反政府所定法規，本人自己承擔並與服務公司共同來解決處理，絕無任何異議。」等語（見原審卷第21頁
），由上開文字觀之，其上並未明確記載勞保費用包含於薪資內等字樣，自不可採；再證人葉進益雖於原審證稱，薪資包含勞保費用（見原審卷第42頁），然證人葉進益目前仍受僱於曾清白，關係密切，所為證詞難免有偏頗之虞，況葉進益是以自身之情形推測楊榮傳之勞保情形，並非親自聽聞兩造對於薪資是否包含勞保費用之約定，自尚難單憑證人葉進益之證詞，遽為有利於曾清白之認定。末依楊榮傳之薪資單亦未記載包含勞保費用（見補字卷第17頁），故曾清白上開辯詞，委無可採。綜上，是楊榮傳所受領之勞工保險職業災害給付345,325元，曾清白自不得予以抵充。
（五）基上，楊榮傳確實受有前開職業災害，其得請求金額為1,335,980元（計算式：663,980元+672,000元=1,335,980）。惟楊榮傳業已受領曾清白所給付之現金200,000元及傷害保險119,000元，為兩造所不爭執，自應予以扣除。楊榮傳得請求之金額應為1,016,980元（計算式：1,335,980元－319,000元＝1,016,980元）。
六、綜上所述，楊榮傳本於侵權行為損害賠償及勞基法第59條第
1、2款之規定，請求曾清白給付1,016,980元及自104年1月24日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就楊榮傳上開應准許部分，僅判准690,396元本息，而駁回楊榮傳其餘326,584元（計算式：1,016,980元－690,396元＝326,584元），則有未洽，楊榮傳就此部分上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示。再原判決駁回楊榮傳其餘請求部分即616,800元（943,384-326,584=616,800）及該部分假執行之聲請，經核並無不合，楊榮傳上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
至原判決命曾清白給付690,396元本息部分，經核並無不合，曾清白上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦與證據調查，與本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要。
八、據上論結，本件楊榮傳之上訴為一部有理由、一部無理由，曾清白上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
勞工法庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 田玉芬上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
書記官 李良倩