臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度勞上字第7號上訴人即附帶被上訴人 廖淑姿
劉俊奭劉毅胤共 同訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師陳玄儒 律師被上訴人即附帶上訴人 三商美邦人壽保險股份有限公司法定代理人 劉中興訴訟代理人 郭宏義 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年2月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度勞訴更㈠字第1號），提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人等負擔；附帶上訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，本件上訴人提起上訴後，被上訴人於民國（下同）104年4月22日本院審理時具狀提起附帶上訴，有該附帶上訴狀附卷可稽（見本院卷第103頁），程序上合於上開規定，自應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）等起訴主張：㈠被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）等將上訴人等之被
繼承人即訴外人劉信成之勞工保險辦理退保，致上訴人等未能領得喪葬津貼、遺屬津貼部分：
1.緣劉信成為被上訴人之保險業務員，並與被上訴人簽有業務主管聘僱契約（下稱系爭聘僱契約），故被上訴人自92年1月29日起為劉信成投保勞工保險；詎被上訴人以劉信成於99年11月至100年4月間之6個月累積行銷績效未達業務主管之考核標準為由，片面終止系爭聘僱契約，且於100年5月30日將劉信成之勞工保險予以退保。嗣劉信成於100年6月29日騎乘摩托車，行經臺南市○○區○○里○○○路302公里28公尺處涵洞下北側產業道路附近，因發生車禍送至台灣基督教長老教會新樓醫院麻豆院區醫院急救無效死亡，上訴人廖淑姿為劉信成之妻、劉俊奭為其長子、劉毅胤為其次子，為其共同繼承人，因被上訴人將劉信成之勞工保險退保，違反勞工保險條例（下稱勞保條例）第10條第l項、第72條第l項規定雇主之投保義務，致上訴人等無法受領依勞保條例第63條第1項規定之喪葬津貼及遺屬津貼；依據劉信成100年度綜合所得稅各類所得資料清單，被上訴人自發生系爭保險事故領取之前6個月薪資共計新台幣（下同）432,775元，平均每月薪資為72,129元，依勞工保險投保薪資分級表應以每月43,900元為月投保薪資，故喪葬津貼應為219,500元；又被上訴人自92年1月29日起為劉信成投保勞工保險，保險年資已滿2年，被保險人劉信成配偶及其子即上訴人等，得請求之遺屬津貼即應按平均月投保薪資43,900元發給30個月，即1,317,000元，上訴人自得就此所受之損失（合計1,536,500元），向被上訴人請求賠償。
2.又劉信成為被上訴人之保險業務員，僅能親自專為被上訴人之營業目的而招攬保單，除須遵守保險業務員管理規則外，尚應受被上訴人所制定之各項辦法，如業務員違規懲處辦法、業務員定期考核作業辦法之規範；諸如新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取均有賴同僚配合，足證劉信成為被上訴人招攬保險業務，具備人格從屬性、勞務須親自履行性、經濟從屬性、組織從屬性，符合勞動契約之特徵，故劉信成與被上訴人間之保險業務員承攬契約雖以承攬為名，實質內容仍不脫勞動契約之本質，被上訴人依承攬契約而給付之承攬報酬或服務獎金，應屬勞基法定義之「工資」，據此，被上訴人提出之劉信成薪資匯款明細，雖記載劉信成所得之款項分為承攬報酬、服務獎金及僱傭薪資，惟此僅為被上訴人內部會計分項，並不影響其均為劉信成因工作而獲得經常性給予之報酬，屬勞基法所稱工資之性質；兩造間所簽訂之承攬契約既屬勞動契約，不因兩造間協議而改變，且勞動法規為強制規定，基於保護勞工之立場，亦應認此非被上訴人與劉信成所得任意協議者。
3.被上訴人雖提出匯款至劉信成所有華南銀行帳戶款項明細表，然被上訴人給付劉信成之薪資除轉帳外，應另有以現金給付之情形，否則依上開匯款明細之承攬報酬、服務獎金及僱傭薪資之加總後所得金額為275,570元，比對劉信成100年度綜合所得稅各類所得資料清單，被上訴人給付劉信成之薪資總額為432,775元，何以相差157,025元？若非被上訴人另有以現金給付劉信成之情事，則被上訴人之負責人或會計員向國稅局所申報給付劉信成之薪資，顯屬浮報薪資之行為，有違反稅捐稽徵法第41條及涉犯刑法偽造文書之嫌；依勞工保險局102年6月3日函，被上訴人亦有未核實申報劉信成之投保薪資，並依照規定核處罰鍰之情形。
4.依系爭聘僱契約第8條契約期間之約定所示，係自100年1月1日起生效，且簽立聘僱契約前之關係，自系爭聘僱契約簽定之日起，原契約終止，由系爭聘僱契約接替原聘僱契約。因此，系爭聘僱契約第3條「出勤及考核」之約定，應自100年1月1日起算，然被上訴人未滿6個月即以劉信成自99年11月起至100年4月間止之6個月累積行銷績效未達業務主管之考核標準為由，片面終止系爭聘僱契約，難認生合法終止之效力。再從被上訴人所提出之「業務主管考核辦法」內容，無法知悉該考核辦法自何時開始適用？且該考核辦法並未讓劉信成簽名，考核辦法非契約附件，對劉信成無拘束力。若仍認劉信成有上開考核辦法之適用，亦可知業務主管依職級有不同之考核標準，被上訴人並未說明劉信成所適用之職級為何？被上訴人如何認定劉信成已違反該考核辦法，而得以此為由，終止系爭聘僱契約，進而將劉信成勞保予以退保？㈡上訴人劉俊奭因被上訴人單方終止承攬契約（下稱系爭承攬契約），請求損害賠償部分：
1.上訴人劉俊奭與被上訴人間於101年10月12日簽訂系爭承攬契約，同年月19日生效，為期1年，並以被上訴人就劉信成保單移轉清冊所示之保單作為上訴人劉俊奭所服務之保單，惟被上訴人於102年1月8日依系爭承攬契約第5條第2項之約定，單方終止系爭承攬契約，並於102年l月25日生效（嗣又將全部保單之權利義務移轉於其他業務員即訴外人謝中芬）；然被上訴人於終止系爭承攬契約前，均有將各該保單保戶所繳納之保費，予以計算並支付續期佣金予上訴人劉俊奭，被上訴人任意終止與上訴人劉俊奭之承攬契約，致上訴人劉俊奭未能續領續期佣金而受有損害，其自得依民法第511條但書規定，請求自102年1月25日終止契約起至103年9月30日止，應發而未發之續期佣金計553,789元。
2.被上訴人係以上訴人劉俊奭並無在101年2月21日接獲保戶林恒岑來電，而以上訴人劉俊奭未能親自服務及轉送保件與保單為由主張終止契約；若上訴人劉俊奭確有如被上訴人所述之上開情事，何以被上訴人未就此事進行調查？亦未對上訴人劉俊奭作成內部懲處？
3.又訴外人劉信成之貸款，有劉信成之土地及建物之物上擔保，被上訴人自可行使抵押權求償，即依原審執行法院102年司執字第13458號執行事件於103年3月5日所製作之分配表所示，被上訴人已全額受償，足認上訴人劉俊奭無損害被上訴人之情事。
4.系爭承攬契約雖約定契約任何一方均得單方任意終止，惟該承攬契約未排除民法第511條但書之適用，亦未就單方任意終止契約後損害賠償責任為特別約定，則被上訴人依該承攬契約第5條第2項單方任意終止契約，自應依民法第511條但書規定，賠償上訴人劉俊奭因契約終止而生之損害，該損害自包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害），及其未完成工作可取得之所失利益（消極損害），是系爭承攬契約雖約定存續期限為1年，應認上訴人劉俊奭於該承攬契約有效期間內，始得為被上訴人招攬保險，惟非謂就其所招攬之保單，不得續領保單之續期佣金。
5.被上訴人為法人，且自系爭承攬契約書之格式與內容觀之，上訴人部分均以打字方式作成，契約右下角還有記載年月份版本字樣，可證該契約為定型化契約；依契約第6條第3項約定賦予契約擬定者即被上訴人得單方決定權利是否行使，如放棄未行使，還可制約他方即上訴人劉俊奭不得主張被上訴人放棄權利，上訴人劉俊奭之法律地位永遠處於不確定之狀態，不僅加重上訴人劉俊奭之責任，對上訴人劉俊奭亦屬重大不利益；據此，系爭承攬契約第6條第3項之約定，依民法第247條之1規定，應為無效。退萬步言，承攬契約書第6條第3項應係針對第6條即上訴人劉俊奭有違反法令、契約或被上訴人公告或規定，致被上訴人受有損害者，被上訴人始得向上訴人劉俊奭請求損害賠償，而於系爭承攬契約第6條以外之權利（如第5條之終止契約權），應無適用，被上訴人既依契約第5條第2項終止系爭承攬契約，即不得再依第6條第3項約定主張上訴人劉俊奭有第5條第1項可歸責事由致終止契約。被上訴人主張其權利之行使，屬權利濫用，違反誠信原則。
㈢爰求為判決聲明：⒈被上訴人應給付上訴人等1,536,500元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被上訴人應給付上訴人劉俊奭553,789元，及自103年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決被上訴人應給付上訴人劉俊奭265,655元，及自103年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；而駁回上訴人等其餘之訴，上訴人等就其敗訴部分不服，提起本件上訴，上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人等後開部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人等1,536,500元本息。⒊被上訴人應再給付上訴人劉俊奭288,134元本息；對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回）。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠關於被上訴人替劉信成辦理勞工保險退保部分：
1.劉信成係於92年6月26日與被上訴人簽立承攬契約，嗣於94年另簽立系爭僱傭契約，嗣迄100年間因個人資料保護法（下稱個資年法）施行，又重新簽訂系爭聘僱契約，依主管聘僱契約第3條第2項約定，劉信成應自聘任生效日起定期接受被上訴人之考核，因劉信成自99年11月起至100年4月間止之6個月直轄組累積行銷績效僅有53,798元，未達「業務主管考核辦法」中業務經理應達7.5萬元之考核標準，故被上訴人與劉信成間之系爭聘僱契約即為終止，劉信成已不具勞工身分，被上訴人乃於100年5月30日終止劉信成之勞工保險，並將此事通知劉信成，劉信成僅餘保險業務員所簽訂之承攬契約，該契約非勞基法之適用對象。
2.劉信成於事故發生前6個月（即自99年12月至100年5月止）之薪資資料，業如被上訴人於99年12月至100年5月匯款至劉信成所有華南銀行帳戶款項明細所載，劉信成所得之款項，分為承攬報酬、服務獎金（即續期佣金）及僱傭薪資等項目，其中承攬報酬及服務獎金，係依保險業務員承攬契約第3條所領取；僱傭薪資則係依據系爭聘僱契約發給，另服務獎金之計算基準，係依據業務員所服務之保單續期佣金逐一加總，此為承攬佣金性質，非僱傭之薪資。劉信成於上開期間之每月實際僱傭薪資（僅部分時間工作），均低於被上訴人所為其投保之薪資等級；另依財政部南區國稅局資料，劉信成在被上訴人扣繳之所得為412,837元，包含99年12月金額（因99年12月錢在100年l月發放），劉信成去世後，仍有一些（承攬）佣金在100年6、7、8月發放、99年年終在100年發放，金額為13,052元；上訴人所指之19,938元，為業務員工基金提撥之投資報酬，非勞務所得，約定之報酬，自非勞基法所規定之工資，是被上訴人為劉信成投保之勞保薪資部分，不應包括招攬保險之佣金，而劉信成最後6個月（自99年12月起至100年5月止）之僱傭薪資(部分時間工作）分別為5,000元、2,500元、2,500元、2,500元、2,500元、l,083元，故被上訴人為劉信成之投保金額，並無以多報少。
3.又依系爭聘僱契約第3條第2項約定：「考核標準見甲方（即被上訴人）制訂之相關規範」；又劉信成於99年之前即擔任被上訴人業務主管，雙方於100年1月l日簽訂「業務主管聘僱契約」，僅為延續原有之僱傭關係，並非產生新的僱傭關係，此觀系爭聘僱契約第8條第2項後段書有：「由本契約接替該原聘僱契約。」即明，故對劉信成之考核並非始自為100年1月1日。況被上訴人於91年5月即已有「業務主管晉陞/考核辦法」之規定，已於99年11月18日進行修正，於000年0月生效，該辦法已於公司內部公告，並於系爭聘僱契約書內載明，自適用於所有業務主管。
4.依系爭聘僱契約所投保之薪資等級，事故發生前6個月即自99年12月起至100年5月止之總投保薪資為78,960元，則該6個月之平均月投保薪資應為13,160元。設劉信成於事故發生時勞工保險尚未終止，則上訴人等可申請之勞保給付合計應僅為460,600元（喪葬津貼為5個月即65,800元、遺屬津貼為30個月394,800元）。
㈡關於被上訴人單方終止系爭承攬契約所生損害賠償部分：
1.因劉信成及其配偶即上訴人廖淑姿共同於92年5月20日及94年12月16日，向被上訴人抵押借款各300萬元及20萬元，約定以按月付現金方式還款，於劉信成過世後由上訴人等人繼承其債務，惟上訴人等自101年6月後即未再還款，被上訴人遂於101年7月24日以存證信函通知上訴人等還款，為上訴人等拒絕；被上訴人又於101年8月20日再次通知仍未獲回應，嗣貸款之抵押房地遭他債權人聲請法院拍賣，被上訴人曾提議由上訴人劉俊奭以承接劉信成服務之保單案件佣金抵扣貸款，遭上訴人劉俊奭拒絕。劉信成辦理抵押貸款之債務經法院拍賣抵押物後，被上訴人之債權已完全受償，惟保險業務員有為公司代收保險費之權限，除應有良好品德外，若有負債而拒絕履行，足證債信並非良好，自不宜再擔任業務員職務。
2.上訴人劉俊奭承接劉信成服務之保戶權義，自應對劉信成之保戶進行服務，所收取之續期佣金即係其對保戶服務之對價。被上訴人為對所屬業務員依「保險業務員管理規則」嚴加管理，故不定期派業務服務科人員進行查核。嗣被上訴人於101年2月21日曾接獲保戶林恒岑來電表示因其居住屏東，上訴人劉俊奭未能服務，即要求更換業務員；被上訴人曾打多次電話聯絡上訴人劉俊奭，卻未獲接聽，僅有一位女性於電話中表示保戶若執意更換業務員會同意，顯然上訴人劉俊奭非親自處理保險服務工作；且媒體已有報導，於個資法施行後，已有其他保險業者因非保險業務員親自服務保戶，遭主管機關懲處，顯然業務員未親自服務保戶，已屬違法情事，且有造成被上訴人遭主管機關處罰及商譽損失之風險；被上訴人又於101年4月5日發現上訴人劉俊奭所服務母子之保戶張素惠、李信寬，渠等要保書為不實之記載，張素惠實際身高152公分，體重101.3公斤，要保書記載竟為身高160公分，體重80公斤，另李信寬實際身高168.5公分，體重94公斤，要保書記載竟為身高171公分，體重73公斤，兩者差距甚大，上訴人劉俊奭顯為有利被保險人之核保，捏造被保險人之不實資料，以利自己取得佣金報酬，對此被上訴人以申誡對其懲處。可見上訴人劉俊奭不但未對保戶加以服務而違反公司制度，對於非親自為保戶遞送保單亦有使保戶遭受個人資料洩漏之風險，且業務員首重品德，對金錢更應謹慎，故保險公司發現業務員有不當之行為，便需採取必要之措施，以保全公司信譽及保戶權益，被上訴人自得依系爭承攬契約第5條第2項於預告後單方終止契約；系爭承攬契約終止後，上訴人既未履行服務保戶之義務，自應無佣金可得請求。
3.民法第511條任意終止之規定，僅定作人得隨時為之，為衡平承攬人之利益，故條文規定應賠償承攬人因終止而生之損害，而系爭承攬契約第5條第2項單方終止契約任何一方均得為之，已足平衡雙方權利，應無民法第511條但書之適用；被上訴人以契約第5條第2項行使終止權，係欲給予上訴人劉俊奭尚有機會可再擔任其他保險公司之業務員，否則若保險人以業務員違反法令而終止契約，其他保險人勢必拒絕再與劉俊奭訂立承攬契約。雖上訴人劉俊奭有上開違反契約及有支付不能之嫌，不適任保險業務員，但上訴人劉俊奭之行為尚未使公司受到具體損害，故是否援引可歸責之事由終止契約，在於損害賠償責任之釐清，被上訴人為避免消費者及自身利益有受損之虞而終止系爭承攬契約，自屬合法。
4.保險業務員工作恆涉消費者權益，與一般承攬僅牽涉定作人與承攬人者不同，故定作人之契約終止權應有預防性，而非俟損害發生始採取補救，此依系爭承攬契約第6條第3項約定：「如甲方（指被上訴人）因個案考量未行使本契約所生之權利，乙方（指上訴人劉俊奭）不得主張甲方放棄權利」，故被上訴人雖以上訴人劉俊奭有違約情事，援引契約第5條第2項為單方終止，仍得主張上訴人係有可歸責事由，上訴人劉俊奭之請求給付佣金報酬，並無理由。
5.縱使上訴人劉俊奭因被上訴人之終止而受有不能領取續期佣金之損害，依系爭承攬契約第8條所定契約存續期限為一年，故其佣金亦僅能領取至102年10月19日（即自102年1月25日至102年10月19日止），其金額應為265,655元。若計算自102年1月25日契約終止起至103年9月30日止，其發生之佣金數額經計算為553,789元（對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回，被上訴人之附帶上訴聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回）。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第373至375頁）：㈠訴外人劉信成曾為被上訴人保險業務員及業務主管，前者簽
有「承攬契約書」，約定劉信成負責「人身保險契約商品」之招攬事宜，後者簽有「業務主管聘僱契約書」（即系爭聘僱契約），契約內容如被上訴人提出之「業務主管聘僱契約書」所載，被上訴人並自92年1月29日起為劉信成辦理投保勞工保險，嗣100年1月1日因個資法公布，重訂保險業務員「承攬契約書」（見原審勞訴更㈠卷第48頁、原審勞訴卷第
11、12頁）。㈡被上訴人以劉信成自99年11月起至100年4月間止之6個月累
積行銷績效未達「業務主管考核辦法」中業務經理之考核標準，將之調降為業務員，並終止與劉信成間之系爭聘僱契約，於100年5月30日終止劉信成之勞工保險，為其辦理退保（見原審司南勞調11號卷第7、24頁）。
㈢劉信成於100年6月29日車禍死亡，上訴人等為其共同繼承人
，並推舉上訴人劉俊奭依被上訴人「身故業務員保單權益移轉作業辦法」第1點之規定，在101年10月12日與被上訴人簽訂系爭承攬契約（000年00月00日生效，為期1年），成為被上訴人業務員，並承受劉信成服務保戶權義（見原審勞訴卷第13至14頁、原審勞訴更㈠卷第24頁）。
㈣因被上訴人將劉信成之勞保退保，劉信成死亡後，上訴人等
並未能依勞保條例第63條第1項規定，領得喪葬津貼與遺屬津貼。
㈤劉信成與上訴人廖淑姿共同於92年5月20日及94年12月16日
與被上訴人簽訂抵押借款契約書，分別向被上訴人借款300萬元及20萬元，並均以坐落臺南市○○區○○段400-7、400-9，及同段171建號即門牌號碼臺南市○○區0000000號房屋設定抵押權予被上訴人，約定以月付現金方式還款，並於劉信成過世後，由上訴人等共同繼承其債務，因上訴人等自101年6月後均未還款，被上訴人因而聲請拍賣前開抵押物，經原審法院102年度司執字第13458號執行後全數受償（抵押借款契約書、存證信函、法拍屋查詢訊息、民事陳報債權狀、原審法院民事執行處102年度司執字第13458號強制執行金額分配表，見原審勞訴更㈠卷第25至38、59至63、86至89頁）。
㈥被上訴人於102年1月8日依與上訴人劉俊奭簽定之系爭承攬
契約第5條第2項約定，單方終止與劉俊奭間之系爭承攬契約，並於同年月25日生效，復依「失效業務員保單移轉作業辦法」，將全部保單之權利義務移轉於其直屬主管謝中芬（失效業務員保單移轉清冊，見原審司南勞調卷第12至23頁、劉俊奭移轉之保單明細見原審勞訴更㈠卷第52至58頁）。㈦如上訴人劉俊奭主張之續期佣金有理由，其佣金自102年1月
25日計算至原承攬契約屆滿止，其金額應為265,655元；若自102年1月25日起至103年9月30日止，其金額為553,789元（見原審勞訴更㈠卷第52-58頁）。
㈧上訴人劉俊奭101年度並無佣金遭被上訴人扣留未發。
四、得心證之理由：㈠關於被上訴人將劉信成之勞工保險辦理退保，致上訴人等未能領得喪葬津貼、遺屬津貼部分：
1.按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.查被上訴人與劉信成簽訂之系爭聘僱契約第1條已書明：本契約為聘僱契約，雙方同意因工作特性及需要，本契約為「部分工時制」，及第2條亦約定劉信成除同意接受聘僱，為被上訴人招募、訓練及輔導所屬各級保險業務人員等主管業務，督促所轄各級業務人員達成各項可核標準，參與被上訴人舉辦之會議，配合被上訴人完成各項業務檢查及所指定工作或授權範圍之各項相關業務，並接受被上訴人之指示、管理及監督等工作內容；上開契約第3條並定有劉信成應定時出勤、簽到、參加早會或相關業務活動，並自聘任生效之日起，應定期接受被上訴人之考核；第4條則明訂劉信成之薪資項目為津貼、業績獎金與單位輔導獎金等，被上訴人並應負責給予乙方之薪資項目總和內含主管機關核定部分工時制之最低時薪（見原審卷㈡第11頁），並無招攬保險暨約定保險承攬之報酬；反之，劉信成與被上訴人簽定之承攬契約第1條則明定該契約為承攬契約（見原審卷㈢第48頁），不適用其他勞務契約之相關法令，劉信成一方應可明瞭該契約所約定之報酬，並非勞基法所規定之工資，第3條則約明劉信成必需交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予被上訴人，經被上訴人同意承保且契約效力確定後，劉信成始得依被上訴人公告之「保險承攬報酬」、「年終業績獎金」領取報酬，即須完成一定之工作，始得領取該工作之對價，且依被上訴人公告之「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金」（見原審卷㈢第185頁），劉信成得領取之報酬即首年度承攬報酬、續年度服務獎金與年終業績獎金，是以其所招攬保險業務實繳保費之一定比例計算，且所招攬保險契約，如有未經業務員承保之契約變更、轉換或復效時，若有保單因故取消、要保人撤銷或自始無效等情時，被上訴人均不須給付此部分報酬，已給付者應返還，或自給付之任何款項內逕予扣除，此與勞基法第2條第3款規定之工資，係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符，該承攬契約亦未要求劉信成應為固定之出勤、打卡、參加早會，雖將「保險業務員管理規則」、「業務員違規獎懲辦法」、「業務員定期考核作業辦法」作為契約之附件，然依該契約第5條約定，僅是作為被上訴人得不經預告逕行終止契約之事由。兩相比較，前者（僱傭）約定劉信成受被上訴人僱用，為其為一定之工作，除定時出勤、接受考核，並受被上訴人之指示、管理與監督，具有從屬性，被上訴人則給予一定之薪資，後者不僅明定為承攬契約，所領取之報酬，言明非勞基法等相關勞動法令之工資，劉信成並應於完成一定之保險招攬工作後始得領取，依前揭說明，前者契約性質應屬勞基法上所規範之勞動契約，後者則為承攬契約；換言之，被上訴人與訴外人劉信成間曾先後成立勞動契約與承攬契約，且於一段時間內兩契約並立，而有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，本即得由雇主與勞工雙方當事人基於合意，自行決定簽訂勞動契約或承攬契約，而劉信成既先與被上訴人成立上開承攬契約後，再與被上訴人簽訂系爭聘僱合約，則其對簽訂之承攬契約非勞基法規範之勞動契約性質乙節，當無誤認之情，是上訴人等此部分主張：劉信成與被上訴人間成立之承攬契約，性質上亦為勞基法之勞動契約云云，尚不可採。
3.被上訴人辯稱：與劉信成係於94年另外成立系爭聘僱契約，並約定「部分工時制」等語，由上訴人等提出之上開勞工保險被保險人投保資料表，明確載明被上訴人於94年12月1日以部分工時制之方式為劉信成投保勞工保險乙節可得印證；又被上訴人主張劉信成之職務為業務經理，亦有其提出於96年8月30日與劉信成簽訂之業務經理聘僱契約書在卷可憑（見原審卷㈢第177頁）等語，可見劉信成與被上訴人間之系爭聘僱契約始自94年12月間起，或至遲於96年間即以業務經理之職務接受被上訴人聘僱。雖被上訴人與劉信成於100年1月1日再簽定系爭聘僱契約書，然該契約書第8條（契約期間）第2項已書有「…簽定本契約書前，如雙方間有聘僱契約存續時，自本契約簽定之日起，該契約終止其效力，由本契約接替該聘僱契約」（見原審卷㈡第12頁）；惟由前開96年雙方所簽定之「業務經理聘僱契約書」第6條約定：「本契約之條款、相關工作規定均為本聘僱契約之構成部分」，及前開100年雙方所簽定之「業務主管聘僱契約書」第3條第2款「考核」約定：「乙方（即劉信成）自聘任生效日起，應定期接受甲方（即被上訴人）之考核。考核標準見甲方制定之相關規範。」（見原審卷㈡第11頁）；再參以被上訴人前於91年5月27日曾以（九一）三業字第20217號函（見原審卷㈢第105頁），對公司全體業務員頒布修正業務主管晉陞／考核辦法，於該辦法第2條規定「考核」分有6個月（Ａ考核）與3個月（Ｂ考核）基期，不分其為業務主任、業務襄理或業務經理，於6個月考核基期（Ａ考核）低於7.5萬FYC者，均將調整職級為承攬業務員，原業務主管合約失效；復於99年11月18日以（99）三業㈤字第00128號【公告】（見原審卷㈢第106至107頁），對全體業務人員修正業務主管考核辦法，並自100年元月生效，其中第1條即規定業務經理職級之考核標準，依6個月直轄組業績評核（Ａ考核），小於7.5萬，調降為業務員，原聘僱合約終止等語，堪見依前揭被上訴人所頒布關於業務主管之考核辦法，劉信成自與被上訴人簽訂系爭聘僱契約擔任主管起，即須定期接受被上訴人之考核，則劉信成與被上訴人間之僱傭關係既繼續存續，則其定期考核自應依前開基期繼續計算為之，不因劉信成再於100年1月1日與被上訴人簽訂系爭聘僱契約，而謂其前之考核應自100年1月1日重新起算之理，上訴人等此部分之主張，尚嫌無據。
4.再劉信成因自99年11月起至100年4月止之6個月期間業績僅53,798元，未達前述業務經理Ａ考核之標準，經被上訴人於100年5月13日通知終止系爭聘僱契約關係，已經被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷；有被上訴人提出之業績查詢作業表、被上訴人100年5月13日（100）南考字第0920號劉信成業績未達考核標準之通知在卷可憑（見原審卷㈢第108、127頁），雖上訴人等否認劉信成有收受該通知，然劉信成於終止系爭聘僱關係後，仍與被上訴人間有承攬關係，並繼續為被上訴人招攬保險，並未見上訴人等主張劉信成已終止與被上訴人間之承攬關係，而劉信成是否確知已經被上訴人終止系爭聘僱關係，涉及將來薪資之計算、勞工保險之退保，事涉利害關係，衡情被上訴人無不將之通知劉信成之理；況不論依前開被上訴人於91年5月20日函所示之業務人員之業務主管晉陞／考核辦法，或99年11月18日公告之業務主管考核辦法，其對業務經理未達Ａ考核標準者，規定為調整（降）為（承攬）業務員，原業務主管（聘僱）合約失效（終止），核其約定內容，乃以未達考核標準作為（主管）聘僱契約終止之條件，則依民法第99條之規定，於條件成就時，雙方之聘僱契約當然終止，是上訴人等主張劉信成未收受上開通知，並不影響系爭聘僱契約已生終止之效力。再者，不論依前述96年劉信成與被上訴人簽定之系爭聘僱契約第6條所約定：「本契約之條款、相關工作規定均為本聘僱契約之構成部分」，或100年與被上訴人簽訂之業務主聘僱合約第9條約定：「甲方（即被上訴人，下同）之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。甲方之公告或規定、附件與本契約內容不一致時，應優先適用甲方之公告或規定、附件。公告或規定、附件彼此間之內容不一致時，以時間後者為優先。」均已明白約定前開考核辦法為契約之一部分，且劉信成既自94年與被上訴人成立聘僱關係，就被上訴人對其辦理定期考核，若未能達標準，將調降為業務員乙節，衡情一般經驗法則自無不知之理。是上訴人等主張：考核辦法既未經劉信成簽名，亦未作為契約之附件，對劉信成無拘束力云云，仍不可採。
5.上訴人另主張：無論依國稅局資料或依被上訴人提出之薪資資料，劉信成所應投保之薪資等級均屬第21級之範圍，即應以每月43,900元為其月投保薪資。依勞工保險局102年6月3日保承行字第00000000000號函，經勞工保險局查核結果，被上訴人確有未竅實申報劉信成投保薪資，已依照規定核處被上訴人罰鍰，足認被上訴人所提出劉信成之投保薪資資料，有以多報少之情事等語。然查，上開勞工保險局函示已就劉信成於100年5月31日退保後，仍保有業務員承攬契約，是否尚有僱傭關係？表示無法核處等語（見原審卷㈢第117頁），是以上開勞工保險局函示，並未明確告知被上訴人就保險業務員劉信成承攬契約之性質即屬於僱傭契約，尚無從遽採為有利上訴人等之證明；亦不能徒以上開國稅局資料或依被上訴人提出之薪資資料（見原審卷㈠第10頁、原審卷㈢第102頁）所示之薪資金額暨投保薪資多少情形，及被上訴人遭行政機關罰鍰之查核結果（行政院勞工委員會102年5月29日勞局承字第00000000000號裁處書，見本院卷第209頁），即得據為有利上訴人等主張（為僱傭契約）之認定。
6.依上，劉信成與被上訴人間之系爭聘僱契約，既因劉信成自99年11月至100年4月止之6個月期間業績未達考核標準而終止，則劉信成與被上訴人間僅存有業務員之承攬契約，而此承攬契約又非勞基法上之適用對象，則被上訴人於100年5月30日將劉信成之勞工保險退保，並未違反勞保條例之相關規定，是上訴人等主張：被上訴人違法將劉信成勞工保險退保，致其無法依同條例第63條第1項領取喪葬津貼與遺屬津貼受有損害，依勞保條例第10條第1項、第72條第1項規定，請求上開金額之損害賠償，於法即有未合。
㈡關於上訴人劉俊奭經被上訴人單方終止系爭承攬契約，請求損害賠償部分：
1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害，最高法院99年度台上字第818號判決參照）。上訴人劉俊奭主張：其與被上訴人間於101年10月12日簽訂系爭承攬契約，同年月19日生效，為期一年（見原審卷㈡第13至14頁），並以被上訴人就劉信成保單移轉清冊所示之客戶保單，作為上訴人劉俊奭所服務之保單，惟被上訴人於102年1月8日依系爭承攬契約第5條第2項之約定，單方終止系爭承攬契約，並於102年l月25日發生終止效力，嗣又將全部保單之權利義務移轉於其他業務員即訴外人謝中芬等情，業據上訴人提出前開失效業務員保單移轉清冊、被上訴人102年1月8日（102）三預字第00001號通知在卷為憑（見原審卷㈠第12至24頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
2.又上訴人劉俊奭主張：被上訴人於終止系爭承攬契約前，均有將其服務之保單保戶所繳納之續期佣金給付上訴人劉俊奭，並提出上開失效業務員保單移轉清冊為憑，而被上訴人亦直承於劉信成100年6月29日死亡後，上訴人等依被上訴人「身故業務員保單權益移轉作業辦法」第1點，共推上訴人劉俊奭為承受人後，由上訴人劉俊奭與被上訴人簽訂系爭承攬契約，由其承受劉信成所有保單權益與義務等情，亦有被上訴人提出之100年5月20日（100）三業㈤字第00049號公告修訂「身故業務員保單權益移轉」作業辦法、上訴人等簽立之同意書在卷可䅲（見原審卷㈢第22、24頁），再依被上訴人所提出系爭承攬契約之附件即前開「保險承攬報酬及年終業績獎金」公告所示，「保險承攬報酬」：首年度承攬報酬，以首年度險種實繳保費計算，「服務獎金」：續年度服務獎金，以續年險種實繳保費計算，至年終獎金，則以本人承攬保單之承攬報酬換算業績為據另訂辦法，是依其報酬之種類，堪認若被上訴人未提前終止系爭承攬契約，則上訴人劉俊奭在承攬契約有效期間，原則上均得以領取有效保單之承攬報酬與續年度之服務獎金，茲因被上訴人提前終止承攬契約，致上訴人劉俊奭受有不能領得上開承攬報酬及續年度之服務獎金而受有損害，依前揭法條及實務意旨說明，上訴人劉俊奭自得依民法第511條但書規定，對被上訴人請求損害賠償，應堪認定。
3.被上訴人抗辯：劉信成及上訴人廖淑姿共同於92年5月20日及94年12月16日向其抵押借款300萬元及20萬元，約定以月付現金方式還款，惟劉信成死亡後，上訴人等自101年6月起均未再還款，被上訴人即於101年7月24日以存證信函通知上訴人等還款，惟上訴人等拒絕受領；又於101年8月20日再次通知仍未獲回應，嗣貸款之抵押不動產遭原審執行法院拍賣等情，固提出前開抵押借款契約書、存證信函、法拍屋查詢訊息、民事陳報債權狀為憑，上訴人劉俊奭對此亦不爭執；惟查向被上訴人為抵押借款者，原為劉信成與上訴人廖淑姿，雖上訴人劉俊奭為劉信成之繼承人，然其已為限定繼承，被上訴人對此並不爭執，依民法第1148條規定，上訴人劉俊奭僅於繼承劉信成遺產範圍內負清償之責，此為其法定之權利；上訴人劉俊奭雖承接劉信成生前保戶保單之權益，究之乃被上訴人依「身故業務員保單權益移轉」作業辦法，經上訴人等人共同推舉上訴人劉俊奭承接所致，依該作業辦法第1條規定，上訴人劉俊奭尚須與被上訴人簽約為被上訴人公司承攬業務員後，始得承受劉信成服務客戶保單權益，則上訴人劉俊奭依前該作業辦法承接劉信成生前之保單權益後，該權益即屬上訴人劉俊奭己身之權益，已非劉信成之遺產，則縱上訴人劉俊奭拒絕以承接劉信成保件之佣金抵扣貸款作為償還之方式，亦僅是其合法權利之行使；且劉信成與廖淑姿之借款有以不動產設定抵押權供擔保，被上訴人事後於該抵押物拍賣後亦已全數受償，則被上訴人以上訴人劉俊奭不繼續清償被繼承人劉信成之債務，進而主張其不具良好品德，債信不佳，作為終止其與上訴人劉俊奭間之系爭承攬契約，亦非有據。
4.被上訴人又抗辯：上訴人劉俊奭於承攬保險期間，參加漢民冷飲店之團體保險，無暇親自服務保戶，又經保戶投訴未親自服務而遭要求更換業務員，有違反被上訴人所制定之「保險業務員管理規則」，及違反個資法使被上訴人受有主管機關懲處之危險等情，除提出劉俊奭參加團體保險資料、102年10月5日媒體報導影本（見原審㈢第71至72頁）為據，並舉證人即保戶林恒岑於原審證稱：都是廖淑姿與其聯絡，劉俊奭從未與之聯絡表示要由他來服務等語（見同上卷第195頁反面)，及證人即任被上訴人高級專員陳靜玉於原審證稱：其收到客服中心通知，得知林恒岑向公司表示要求更換服務員，我們程序上會通知劉俊奭，請他跟客戶聯絡，但一直未收到回應，其以電話與上訴人劉俊奭聯絡，亦一直聯絡不上，最後是一為女性接聽等語（見原審卷㈠第196頁）為憑。惟細徵證人即保戶林恒岑於原審之證述內容，係證稱：原始招攬保險者係楊忠其，嗣因楊忠其離職，其住屏東乃要求被上訴人將保單轉到屏東服務，之後由上訴人廖淑姿與其聯絡表示要提供後續服務，因廖淑姿離屏東太遠，為證人拒絕，始又由一位方經理向其表示保單已轉到屏東等語（見原審卷㈢第195頁），並無被上訴人所辯是保戶林恒岑表示因上訴人劉俊奭未能親自服務而要求轉單或更換業務員之情。而依被上訴人所提系爭承攬契約附件「保險業務員管理規則」、「業務員違規懲處辦法」（見原審卷㈢第186至190頁），亦無業務員未親自服務保戶將違規而應給與懲處之規定，此由上訴人劉俊奭始終未因此受被上訴人懲處即可印證；至被上訴人辯稱：上訴人劉俊奭未親自服務保戶乙情，乃發生於
00 0年0月間，距其於102年1月8日通知上訴人劉俊奭終止系爭承攬契約時間間隔近一年，被上訴人未於當時即以此為終止承攬契約之事由，足認被上訴人當時並未認上訴人劉俊奭此舉已達足以成終止承攬契約之事由；則其於距事發近一年後，始稱當時是因上訴人劉俊奭有前開未親自服務保戶等由而終止承攬契約云云，自非可採。
5.被上訴人雖辯稱：於101年4月5日發現上訴人劉俊奭所服務保戶張素惠、李信寬之要保書為身高、體重不實之記載，以利自己取得佣金報酬，因此對上訴人劉俊奭予以申誡懲處等語，並提出被上訴人懲處通知函、受理案件審查表、懲誡案件審查表、懲處照會單等懲處資料為據（見原審卷㈢第75至77頁），固堪信為真實。然依前開懲處資料可見，上訴人劉俊奭是於101年3月19日招攬張素惠、李信寬保戶之保單，經被上訴人所屬契約部門查獲因上開二位被保險人之身高、體重，經體檢後與要保書所載不符，乃照會上訴人劉俊奭說明後，由被上訴人於101年4月17日依業務員懲處辦法，以上訴人劉俊奭違反業務員違規懲處項目表第2301條之規定，分別予以申誡1次、三個月內不得晉陞，及申誡2次等懲處之情，換言之，上訴人劉俊奭上開違規行為，已經被上訴人於事發當時經相當調查後予以懲處；又徵之被上訴人前開所提業務員違規懲處辦法規定之內容，是依不同違規行為態樣而給予停止招攬、撤銷登錄、申誡與違紀之懲處範圍，懲處輕重有別，以上訴人劉俊奭所受申誡等之懲處，相對其他得以停止招攬，甚至撤銷登錄資格之懲處，堪認上訴人劉俊奭前開違規行為，尚未達最嚴重之情節；若被上訴人認上訴人劉俊奭前開違規行為已達應予終止系爭承攬契約之情事，何以當時不即時與上訴人劉俊奭終止承攬契約？卻於時隔約8個月後，始以此作為終止系爭承攬契約理由之理，衡情豈有可議。
6.又縱認上訴人劉俊奭有上開未親自服務保戶，有使被上訴人受主管機關處罰及商譽受損之虞，及於要保書為不實之記載，而有不當之行為等情，然徵之上述發生之時間，分別在劉信成100年6月29日車禍去世後之101年7、8月、101年2月，及101年3、4月間，均在被上訴人於101年10月12日與上訴人劉俊奭續訂系爭承攬契約之前，若被上訴人認上訴人劉俊奭上開行為已達應與之終止系爭承攬契約之事由，何以於當年度不即時終止系爭承攬契約，或不再續約，反於101年10月12日再與上訴人劉俊奭續訂自101年10月19日起為期一年新年度之系爭承攬契約；更且被上訴人是以系爭承攬契約第5條第2項之約定，經預告後單方終止契約，有上訴人提出之102年1月8日（102）三預字第00001號通知可按（見原審卷㈠第24頁），甚至於上訴人劉俊奭向被上訴人陳情後，被上訴人再次重申是以系爭承攬契約第5條第2項約定，單方任意終止（即「任一方當事人為終止契約之書面意思表示到達對方，自到達之日起算15日後，本契約效力終止」）乙情，亦有被上訴人102年2月21日（102）三業字第00024號函可稽（見原審卷㈢第203頁），並非依承攬契約第5條第1項即以上訴人劉俊奭有違反「保險業務員管理規則」、「業務員違規懲處辦法」規定，或有重大損害被上訴人利益之行為等得不經預告終止契約之約定為之，是被上訴人於訴訟中始抗辯：其有可歸責上訴人劉俊奭終止承攬契約正當理由云云，已有違誠信原則，且與其通知上訴人劉俊奭終止系爭承攬契約之事由不同，自不足採。
7.又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。上開條文規定，固於承攬工作未完成前，為保護定作人之利益而賦予定作人任意終止權，但為平衡契約之一方即承攬人利益，亦於同條但書規定，此時承攬人如受有損害得請賠償之權；此為立法者考量契約雙方權益所為衡平之規定，然若定作人願於契約約定同時，亦賦予承攬人得隨時終止契約之權，而給予承攬人較法律規定為有利之約定，基於私法自治、契約自由原則，自應予以尊重；然未行使終止權之上訴人劉俊奭，因系爭承攬契約遭被上訴人終止而產生之損失，未必即因此雙方有權終止而受保障。是以除非契約經雙方當事人明示或默示合意排除承攬人得依民法第511條但書主張之損害賠償權，解釋上自不因契約約定定作人及承攬人均得隨時終止契約，即謂承攬人於定作人發動終止權之情形下，不得再主張民法第511條但書之損害賠償請求權。被上訴人抗辯：系爭承攬契約第5條第2項單方終止契約就任何一方均得為之，已足平衡雙方權利，應無民法第511條但書之適用等語，自有誤解。被上訴人辯稱：以契約第5條第2項行使較輕之終止權，係給予上訴人劉俊奭有機會可以再擔任其他保險公司之業務員，若保險人以業務員違反法令而終止契約，其他保險人勢必拒絕再與之訂立承攬契約云云，然依上說明，被上訴人通知上訴人劉俊奭終止契約情形，並非基於違反規約等情形，自無被上訴人所辯：係為上訴人劉俊奭有利考量之結果。
8.又系爭承攬契約第6條第2項記載：「乙方（即上訴人劉俊奭）因違反法令、本契約或甲方（即被上訴人）之公告或規定，致甲方受有損害者，甲方得向乙方請求損害賠償，乙方同意甲方得就甲方給付乙方之任何款項，扣除乙方對甲方或第三人所負損害賠償責任之相當款項，乙方不得對此扣除行為提出任何異議。」及第3項約定：「如甲方因個案考量未行使本契約所生之權利，乙方不得主張甲方放棄權利。」內容觀之，可見此等約定，在規範被上訴人對上訴人劉俊奭之損害賠償請求權。再以上開條項互相對照觀之，第3項所稱：「乙方不得主張甲方放棄權利」，應係指不能因被上訴人不行使損害賠償請求權，而認其已拋棄權利，則解釋上應與同契約第5條之約定契約終止權無關，更無所謂被上訴人已依系爭承攬契約第5條第2項約定，對上訴人劉俊奭預告後終止契約，仍得再主張被上訴人尚有可歸責終止系爭承攬契約之事由。被上訴人既不能據此為抗辯，則上訴人有關於此項約定（定型化契約）是否違反民法第247條之1規定而無效，及被上訴人據此抗辯其仍得依系爭承攬契約第5條第1項約定可歸責上訴人劉俊奭之事由，終止系爭承攬契約有違誠信原則暨權利濫用等之主張，即毋庸再審酌。
9.系爭承攬契約第3條已約定：「乙方（即上訴人劉俊奭，下同）交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方（即被上訴人，下同），經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬」（見原審卷㈡第13頁）；準此，上訴人劉俊奭於系爭承攬契約終止後，若未續約，自無可能再為被上訴人招攬保險而得領取保險承攬報酬及年終業績獎金；又既名為續年度之「服務獎金」，由被上訴人之服務獎金是以續年實繳保費之給付比例計算，則上訴人得依承攬契約向被上訴人請求之服務獎金，自以在承攬契約有效期間，且保單繼續有效前提下，始得獲取報酬。又因係招攬保險之業務員須續對保戶提供服務始續發給之獎金，若上訴人劉俊奭與保險人間之承攬契約已屆期終止，已無可能再對被上訴人之保戶提供後續年度之服務，自不得再對被上訴人要求領取服務獎金；再徵之系爭承攬契約第8條約定「本契約自101年10月19日起生效，為期壹年。期滿15日前雙方若無書面之異議，本契約按原條件自動延展一年，再期滿時亦同。」已明白約定系爭承攬期約之期間自101年10月19日起至102年10月18日止，而被上訴人既於102年1月8日通知上訴人劉俊奭自同年月25日起終止系爭承攬契約，顯已以書面表示無意與上訴人劉俊奭繼續下一年度之承攬契約，則上訴人劉俊奭依民法第511條但書規定，得請求被上訴人因終止契約負賠償責任之損害，自應以被上訴人提前終止系爭承攬契約，致其無法續領於系爭承攬契約有效期間內可領取之保險佣金為限，上訴人主張：其應得領取至各該保單繳費期滿之日為止云云，尚屬無據。又上訴人劉俊奭自102年1月25日起至其承攬契約屆滿止，期間之佣金經計算為265,655元，為兩造所不爭執（見本院卷第373頁），並有被上訴人提出之前揭上訴人劉俊奭失效移轉保單明細在卷可憑，是上訴人劉俊奭得請求被上訴人賠償之金額應以265,655元為限，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查本件上訴人劉俊奭依民法第511條但書之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，並未定有給付期限，而上訴人劉俊奭之起訴狀繕本係於102年8月19日送達被上訴人，有送達證書可據（見原審卷㈠第38頁）。從而，上訴人劉俊奭請求被上訴人應給付其自103年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審勞訴更1卷第202頁），並未逾上開規定之範圍，自無不合，應予准許。
五、綜上所述，上訴人劉俊奭本於民法第511條但書規定之法律關係，請求被上訴人其於賠償系爭承攬契約有效期間內所受之損害265,655元，及自103年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求（即再給付288,134元）尚屬無據，應予駁回；此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。另上訴人等主張其因劉信成遭退保未能依勞保條例第63條第1項規定領得喪葬津貼及遺屬津貼，而依同條例第10條第l項、第72條第l項規定之法律關係，請求被上訴人應給付其1,536,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，亦應予駁回。原審就上開應予准許（即被上訴人應給付上訴人劉俊奭265,655元本息）部分，為被上訴人敗訴之判決，並依職權或被上訴人之聲請，諭知相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告；又就上開不應准許部分，為上訴人等敗訴之判決（即駁回上訴人等請求因退保之損失1,536,500元本息及上訴人劉俊奭請求再給付288,134元本息），應駁回其此部分假執行之聲請，經核均無不合。上訴人等就上開敗訴部分上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，皆應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦並舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴人上訴及被上訴人之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 李杭倫法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人等如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。