臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度家上易字第6號上 訴 人 侯武其訴訟代理人 王淑慧被 上 訴人 侯淑惠兼 上 一人訴訟代理人 侯姿年被 上 訴人 侯武欣
侯淑琬郭帝佑上 一 人法定代理人 郭 助上 三 人訴訟代理人 蔡文斌 律師
高華陽 律師曾獻賜 律師詹秉達 律師上列當事人間請求履行遺囑事件，上訴人對於中華民國104年3月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度家訴字第31號）提起上訴，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號裁判要旨參照）。本件上訴人起訴請求依被繼承人遺囑調整分配比例，原審判決駁回後，上訴人即原審原告，及原審被告侯淑惠、侯姿年，共同提起上訴，然侯淑惠、侯姿年無上訴利益，其上訴為不合法（此部分另裁定駁回），揆諸前述，本件有關依遺囑分割遺產、調整分配比例，對所有繼承人有合一確定必要，侯淑惠、侯姿年為被繼承人侯黃鳳之繼承人，仍應列為被上訴人，合先敘明。
二、上訴人主張：被繼承人侯黃鳳於民國（下同）97年1月3日書立遺囑（下稱系爭遺囑），嗣於99年9月12日死亡，繼承人有長男即上訴人侯武其、次男即被上訴人侯武欣、長女即被上訴人侯淑惠、次女即被上訴人侯姿年、三女即被上訴人侯淑琬及四女侯淑卿（98年3月19日死亡）之子郭帝佑等人。
兩造間曾就遺囑是否真正為爭執，經法院判決確認代筆遺囑為真正，而系爭遺囑主要內容為：「一、座落於臺南市○區○○段○○○○號（以下稱系爭土地）、地目建，面積105.01平方公尺，權利範圍全部，由長男侯武其、次男侯武欣、長女侯淑惠、次女侯姿年、肆女侯淑卿依下列比例繼承：㈠長男侯武其繼承百分之壹拾捌點肆。㈡次男侯武欣繼承百分之壹拾點貳。㈢長女侯淑惠繼承百分之壹拾點肆。㈣肆女侯淑卿繼承百分之參拾點伍。…」，雖侯淑琬未分配到系爭土地，然該遺囑要求受分配之繼承人等應給付侯淑琬新臺幣（下同）200萬元，故並無侵害特留分之問題。然系爭遺囑因計算錯誤，致系爭土地之分配總數為104%，地政機關不允辦理分別共有之登記，上訴人為繼承人、侯黃鳳之長子，及其他繼承人之兄長，遂訴請依系爭遺囑原分配比例調整為100%，即上訴人侯武其之分配比例為17.69%，侯武欣9.81%，侯淑惠10%，侯姿年33.17%，侯淑卿29.33%由郭帝佑代位繼承，並依調整後比例，為分別共有登記等語。並聲明：兩造公同共有之臺南市○○區○○段○○○○號土地，應依如起訴狀附表一更正繼承比例欄所示，調整繼承比例，並准予依更正調整後之比例，為分別共有之登記。原審駁回上訴人之本訴及被上訴人侯武欣、侯淑琬之反訴（反訴部分未據上訴，非本院審理範圍）。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。㈡兩造共有之台南市○○區○○段○○○○號土地，應依起訴狀附表一更正繼承比例欄所示，調整兩造之繼承比例，並准予依更正調整後之比例，為分別共有之登記。
三、被上訴人方面：㈠侯淑惠、侯姿年抗辯意旨略以：
同意上訴人之主張，請求調整遺囑分配比例，並辦理分別共有登記。
㈡侯淑琬、侯武欣、郭帝佑抗辯意旨略以：
1.本件第一審起訴時，侯淑惠、侯姿年二人為被告，與上訴人處於對立之地位，不論侯淑惠、侯姿年就實體關係是否同意上訴人之請求，該二人在第一審受全部勝訴之判決，即無上訴利益。
2.上訴人於第一審起訴違反民法第1217條，並未由遺囑執行人過半決議並共同提起本件訴訟，是以上訴人欠缺訴訟實施權而當事人不適格，應以訴無理由駁回。又系爭遺囑內容非由遺囑人侯黃鳳口述，再由見證人筆記，顯違反民法第1194條「由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解」之規定。另系爭遺囑上除黃進祥律師之外的見證人「鍾春泉」、「姚榮俊」，均係黃進祥律師事務所的職員，亦即為代行公證職務的黃進祥律師之受僱人，違反民法第1198條第5款「下列之人，不得為遺囑見證人：五、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」之強制規定，故系爭遺囑無效，前案判決僅係針對系爭代筆遺囑真正與否，被上訴人此部分爭執，不在前案既判力範圍所及。另被上訴人均不同意上訴人請求更改系爭遺囑之分配比率，應依照法定應繼分，每一繼承人分得土地權利範圍6分之1。
3.答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被繼承人侯黃鳳於99年9月12日死亡，其繼承人為長子侯武
其、次子侯武欣、長女侯淑惠、次女侯姿年、三女侯淑琬及四女侯淑卿（於98年3月19日死亡）之子郭帝佑。（調解卷第33至34頁）㈡坐落台南市○○區○○段○○○○號土地之所有權人為被繼承
人侯黃鳳。（原審卷一第47頁）㈢被繼承人侯黃鳳於97年1月3日，由訴外人鍾春泉代筆、黃進
祥律師及姚榮俊擔任見證人，於台南醫院病房內書立代筆遺囑，上訴人侯武其曾向台南地院提起確認該代筆遺囑為真正之訴，該事件經台南地院100年度家訴字第445號民事判決確認系爭代筆遺囑為真正，嗣經本院101年度家上字第50號民事判決、最高法院103年度台上字第118號民事裁定駁回上訴，於103年1月16日確定。（調解卷第10至16頁、第36至43頁）
五、兩造爭執事項：㈠上訴人本件請求是否違反民法第1217條規定？效力如何？㈡上訴人主張依照代筆遺囑第一項之繼承比例調整為如附表所
示之繼承比例，並為分別共有登記，有無理由？㈢系爭代筆遺囑是否符合民法第1194、1198條之規定？此部分
爭執是否為前案既判力效力所及？
六、得心證之理由：㈠按「遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之。
」；「遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理」；「繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行。」；「遺囑執行人有數人時，其執行職務，以過半數決之。但遺囑另有意思表示者，從其意思」，民法第1209條第1項、第1215條、第1216條、第1217條分別定有明文。綜觀上開法條文義，遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，遺囑執行人為執行職務得管理遺產及為執行上必要之行為，若遺囑執行人有數人時，除遺囑另有意思表示外，應以過半數遺囑執行人決之，換言之，屬於遺囑範圍內之遺產，均由遺囑執行人負責管理，繼承人並無管理、處分及實施訴訟之權責。
㈡侯黃鳳於97年1月3日所立之系爭遺囑，業經臺南地院100年
度家訴字第445號民事判決確認為真正，並經本院101年度家上字第50號判決駁回上訴，最高法院103年度台上字第118號裁定駁回上訴確定在案，有上開民事裁判書及判決確定證明書可稽（原審司家調卷第16頁、第36頁至第43頁），觀諸系爭遺囑第五點載有：「本人所有後事事宜由侯武其、侯武欣、侯淑惠、侯姿年等肆人負責統籌辦理，並為遺囑執行人。」等語（原審司家調卷第11頁），可知侯黃鳳以系爭遺囑指定上訴人、被上訴人侯武欣、侯淑惠、侯姿年等4人為遺囑執行人。上訴人於原審多次陳稱：「（原告係以遺囑執行人的名義起訴，抑或是以繼承人之身分起訴？）以繼承人的身分起訴」（原審104年1月5日言詞辯論筆錄）、「（遺囑中侯武其、侯武欣、侯姿年、侯淑惠是遺囑執行人，侯武其起訴「履行遺囑」係以遺囑執行人身分來起訴，或是以繼承人身分起訴？）繼承人的身分。」、「（這個不是分割遺產的訴訟，你提起的是履行遺囑的訴訟，你用繼承人的名義來提起及請求，且遺囑執行人有4位，照規定應過半數的決議及同意才能夠執行遺囑的職務，你是否有過半數的同意？）沒有。」、「（再確認一次，侯武其起訴「履行遺囑」係以遺囑執行人身分來起訴，或是繼承人身分起訴？）遺囑執行人及繼承人我兩種身分都有。」、「（你們有決議嗎？）沒有。」、「（你們有無遺囑執行人會議的決議或是紀錄？）沒有。」等語（原審104年3月2日言詞辯論筆錄），顯然上訴人係以繼承人之身分提起本件訴訟，而非以遺囑執行人之身分起訴。上訴人雖嗣後改稱其同時具有遺囑執行人及繼承人之身分，但其僅以自己名義一人起訴，未經過半數遺囑執行人決議，亦未共同起訴，與民法第1217條規定應由遺囑執行人過半數執行職務不符，請求自屬無據。上訴意旨雖以侯淑惠、侯姿年均同意上訴人之主張，並同意調整比例，已有過半數遺囑執行人同意云云，然於侯淑惠、侯姿年於訴訟中表示同意上訴人主張，與遺囑執行人過半數決議為遺囑執行，尚有不同，其主張自難採憑。
七、綜上所述，侯黃鳳既已指定上訴人、被上訴人侯武欣、侯淑惠、侯姿年4人共同為遺囑執行人，若欲請求繼承人履行遺囑，應由過半數即至少3位以上之遺囑執行人之決議，並共同提起本訴。上訴人未經過半數以上遺囑執行人之決議，其一人以繼承人名義單獨起訴，請求調整遺囑中系爭土地之分配比例，並依調整後之比例為分別共有登記，尚屬無據，不應准許。且其所聲明事項，性質上不得為假執行，假執行之聲請亦無理由，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭執事項及攻擊防禦方法與證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 陳嘉琍