臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上易字第5號上 訴 人 豐裕營造股份有限公司法定代理人 蔡嘉福訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師被 上訴 人 交通○○○區○道○○○路局南區工程處法定代理人 林炳松訴訟代理人 曾靖雯 律師
李育禹 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104年2月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1154號），提起上訴，本院於105年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人之法定代理人原為康志福，於上訴人上訴後變更為林炳松，並於105年1月28日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第527頁），於法並無不合。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人「交通○○○區○道○○○路局南區工程處南工處交控大樓升降設備增建工程（下稱系爭工程）」，並於100年9月間簽訂契約（下稱系爭工程契約）。系爭工程工期約定為150日曆天，嗣經准予展延8天，已於101年11月19日完成驗收。系爭工程契約金額原為新台幣（下同）758萬9,000元，嗣因變更設計致結算總價增加為834萬4,577元，但系爭工程契約所定一式計價項目卻未按比例增加給付。又因被上訴人拒絕展延工期，導致上訴人逾期31天完工，而遭扣除逾期違約金77萬6,046元。惟上訴人因增加工作量致增加工期18日，及因天候影響致無法工作日數為14日，總計得請求展延工期32日，並未逾期完工，被上訴人應將已扣除31日之逾期違約金77萬6,046元返還上訴人。又上開展期事由，均不可歸責於上訴人。且系爭工程設置動機為提供無障礙空間使用，但於遲延31日中應無身心障礙者洽公；被上訴人並非商業單位，即使上訴人如期完工亦無期待商業利益可言。再者，於遲延期間，亦未具體造成被上訴人人力、物力或財力增加。故被上訴人課上訴人以每日工程總價千分之3之違約金顯然過高。為此，請求酌減違約金至每日千分之0.1，即每日以759元計算，或酌減至相當數額。綜上，本於系爭工程契約，起訴請求被上訴人給付上訴人增加給付一式計價項目之工程款（下稱系爭一式計價工程款）12萬6,129元，及返還遭扣除之逾期違約金77萬6,046元，共計90萬2,175元之本息。原審僅判命被上訴人給付上訴人增加給付一式計價項目之工程款12萬6,129元之本息，卻駁回上訴人關於返還遭扣除之逾期違約金77萬6,046元本息之請求，容有不當，爰提起上訴，並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。2.被上訴人應再給付上訴人77萬6,046元，及自102年9月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。【至於上訴人原本於系爭工程契約第3條第1項起訴請求被上訴人增加給付一式計價項目之工程款12萬6,129元本息部分，經原審判命被上訴人如數給付，未據被上訴人聲明不服提起上訴，已告確定。】
二、被上訴人答辯略以：本件施工展期之規定應適用系爭工程契約第1條第4款，並以施工一般規範第46條作為系爭工程契約之補充，故上訴人申請展延工期應於期限內以書面為之，否則即產生失權效果，而系爭工程於招標前均已將所有契約條件公告周知，並無顯失公平，而無違反民法第147條及第247條之1規定。另依系爭工程契約第7條第3款約定，縱有增加工量情形，必需所增加工量者屬於「進度網圖要徑工程」部分始會導致工期增加，上訴人主張因增加工作量而須延展工期部分，並非要徑工程；至上訴人所稱因天候影響致無法施工請求延展之14個日期，均未達系爭契約第7條第3款第1目第(1)與第17條第5款第2目所定之「颱風」或「豪雨」之申請延展工期標準，且前者上訴人亦未依系爭契約及施工一般規範關於延展工期之程序約定向被上訴人提出書面通知與申請，依施工一般規範第46條第4項後段規定，上訴人已不得再行請求；後者則雖有提出申請，但未經被上訴人同意延展。再颱風或豪雨侵襲可能造成損失，為兩造簽約時所得預見，上訴人應將該等災害可能造成增加管理費等之損害加以評估後向保險公司投保，否則應自承擔此部分所生之損害，不得依情事變更原則請求酌減違約金，或請求被上訴人給付增加之工程期限。上訴人自承包施工以來一直進度大幅落後，難謂工程遲延非可歸責上訴人，更不可謂被上訴人未受損失。且系爭契約第17條第4款亦約定按契約總價20％為上限，已設有最高限額限制，系爭工程契約約定計算比例，並無過高。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年9月訂立「交通○○○區○道○○○路局南區工
程處南工處交控大樓升降設備增建工程（下稱系爭工程）契約」，約定系爭工程應於開工日起150日曆天內竣工，系爭工程於100年10月15日開工，後因故展延工期8日，預定於101年3月20日竣工，實際於101年4月20日竣工。
㈡上訴人於100年12月15日以「100年11月7、8、9、10、11、
17、18日因天候因素無法施工」為由，以書面向被上訴人申請展延工期，但未獲被上訴人同意展延。被上訴人另同意上訴人就增加工作量部分展延工期3日，101年2月7、8、24、
25、28日因天候影響無法施工部分展延5日。㈢系爭工程於101年11月19日驗收完成，經被上訴人以上訴人逾期31天為由，扣除違約金776,046元。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人展延工期之申請，是否已經逾期而生失權之效果？
1.兩造間關於展延工期之申請應依系爭契約第7條第3款工程延期規定？或應依「施工一般規範」第46條第4項條文之規定？若依前者，是否要以書面通知，未以書面通知，是否即生失權之效果？若依後者，上訴人是否因逾期申請而生失權效果？
2.上開「施工一般規範」第46條第4項規定是否為定型化契約條款，並對上訴人顯失公平，或有違反民法第147條而為無效之情形？㈡上訴人以天候因素及增加工作量為由，請求延展工期，是否
有理由？㈢上訴人主張系爭工程遲延不可歸責於上訴人，被上訴人不得
扣除違約金，是否有理由？㈣被上訴人扣減之違約金額是否過高？應以多少為適當？
五、得心證之理由：㈠上訴人展延工期之申請，已經逾期而生失權之效果：
⒈按基於私法自治原則，當事人本於自主意思所訂立之契約
，乃其相互間就具體紛爭所欲遵循之規範，除有無效之原因外，對締約之當事人具有與法律相同之效力（最高法院103年度台上字第1241號判決意旨參照）。又當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決意旨參照）。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明，是民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求；又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院17年上字第917號、19年上字第2345號判例意旨參照）。
⒉本件上訴人請求被上訴人返還系爭逾期扣款之違約金，無
非以上訴人於施工過程中，因有「增加工作量致增加工期18日」及「因天候影響致無法工作日數為14日」等事由，得請求展延工期云云，經查：
⑴本件兩造關於「工程延期」，係規定於系爭工程契約第
7條第3款，依該款第1目規定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。....⑵因天候影響無法施工。(4)因辦理變更設計或增加工程數量或項目。」；而系爭工程契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為所為之意思表示，除契約另有規定或當事人同意外，應以中文（正體字）書面為之，系爭工程契約第l條第5款第3目亦訂有明文。另系爭工程契約之附件即「施工一般規範」第46條第4項第1款第1目、第2目、第2款，亦明定「如因工程變更，雖無新增工程項目，惟可能影響整個工期者，其增加工作超過本契約內所訂之工作量者，或如因天災人禍確為人力不能挽回而影響工期者，而申請延期，承包商應於發生事實告一段落或消失後14日內，函請本處同意延長工期，逾期應作放棄論，不得異議。核上開約定，僅就上訴人申請展延工期之要件、期限、方式為約定，並未剝奪上訴人申請展延工期之權利，且上開應以書面所為之約定對兩造均生拘束，並無偏頗一方之處。準此，上開約定乃基於兩造謹慎所為，亦屬私法自治、契約自由原則之體現，兩造均應遵守，故上訴人若認為有符合申請展延工期之事由，且有申請展延工期之必要，自應依上開約定之期限及方式，向被上訴人申請，否則即應承受失權之不利益。
⑵本件上訴人主張其有「增加工作量致增加工期18日」及
「因天候影響致無法工作日數為14日」之展期事由，雖據提出系爭工程契約書（原審卷一第10-32頁反面）、詳細價目表（原審卷一第33-34頁反面）、工程結算驗收證明書、驗收明細表、結算驗收總表、結算明細表（原審卷一第35-49頁）、系爭工程契約附件「施工一般規範」第六章付款辦法節本（原審卷一第50頁）、102年1月21日系爭工程施工期間工期逾期，承包商再申復展延工期會議紀錄（原審卷一第51頁至反面）、100年11月份、101年3月份天候紀錄表、工地積水照片、100年11月施工日誌（原審卷一第55-74頁）、101年3月12日施工日誌（原審卷一第106頁）、豐裕營造有限公司100年12月15日豐裕(岡山)字第0000000000號函（原審卷一第107頁）、100年11月部分日期、101年3月12日監造日報表（原審卷二第3-9頁）等件為證，並舉證人林國財證述：系爭工程確實因雨天或增加工作量而需要增加工程的情況發生，因地下室開挖時有大雨，開挖二層樓深度，當時積水將近六米深度，必需抽水還要整理下面土砂，幾乎重新整理，才能打PC和綁鋼筋、模板施作。且系爭工程量增加最多是在鋼構、裝修，鋼構沒有做的話，後面裝修都會延遲，鋼構是增加數量，相對會增加吊裝時間，又施作地方不大，派很多人沒有用，就吊裝而言不可能在鋼構上面很多人同時施作等可知系爭工程施作時間遇到大雨及工作量增加，確實會影響系爭工程之進度網圖時程等語（本院卷一第362-368頁），固非無據，惟上訴人自陳其乃於當天以口頭通知現場監工，後於100年11月23日原因消滅後，於100年12月25日檢具事證以書面向被上訴人申請展延工期之語，顯已表示其未於事故發生或消滅後7日內以「書面」通知被上訴人。上訴人既未依約定之方式通知被上訴人，即不符合要式之約定，應認不生通知之效力。又上訴人雖另主張100年11月19、20、21、22日及101年3月12日因天候因素無法施工，及變更設計工作量增加得展延工期18天云云，然其亦自承僅以口頭通知，復未提出任何證據證明其有於事故發生或消滅後7日內以「書面」通知被上訴人，並於45日內檢具事證，以「書面」向機關申請展延工期之事實。另被上訴人雖有稱上訴人有向被上訴人申請101年3月12日因雨停工展延工期，但未獲准之語，然依據101年3月12日監造日報表（原審卷一第248頁反面），其上僅載「因雨停工」，與如101年2月7日、8日監造日報表上記載「雨天無法施工（因雨鋼構無法組裝）」等明確記載無法施工原因之文字（原審卷二第231頁、第231頁背面）顯有不同，則當日是否因雨達「無法施工」程度，已屬有疑；另據證人即系爭工程現場監工李國賓於本院證稱：監造日報是記載現場實際情況，當天有下雨沒有施工，其中雨天無法施工，是當時工地主任說當天下雨施作工項無法施工，雨天無施工、雨天停工是記載當天下雨而沒有施工。至於當天能否施工，並未沒紀錄在監造日報表內。依工程慣例，下雨天仍可施工，只是要看工項。十月份是有下雨，但沒有達到工程必需延期條件，因為契約有規定，還有其他的工項可以施作。上訴人亦未曾表示要以工作日誌做為聲請展延工期的通知等語（本院卷一第507-520頁）。依其證詞，系爭工程尚非下雨即無法施工，此外，上訴人所提天候紀錄表、雨量表、照片（上無日期）等（原審卷一第55頁背面至第61頁），亦均無從證明101年3月12日當天、工地現場當地之雨量確實達於無法施工之程度。從而，堪認上訴人或未依據系爭工程契約第l條第5款第3目、第7條第3款第1目第⑵、⑷、⑽之約定申請展延工期，應依施工一般規範第46條第4項第1款第1目、第2目、第2款約定，視為放棄，或無符合展延工期約定之事由，均不得請求展延工期。
⑶復按系爭契約第1條第5款第3目既約定應以中文（正體
字）書面為之。準此，上訴人另辯稱上開系爭契約第7條第3款所約定先於事故發生或消滅後7日內通知，並未限於書面通知，無需使用書面云云，顯與上開約定不符，進而上訴人所稱已依契約申請展延等相關主張，均不可採。
⒊上訴人雖主張系爭工程契約有意排除施工一般規範之失權
約定，且上開失權約定違反民法第147條、230條及250條第1項之規定，應為無效，最高法院亦認為定作人與承攬人關於聲請展延工期之期限及方式之約定，不能產生限制承攬人提出展延工期之效力云云。然查：
⑴系爭工程契約第1條第3款固約定：契約所含各種文件之
內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：3、文件經機關審定之日期較新者優於審定日期較舊者。惟同條第4項亦約定：契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。解釋上，系爭工程契約所含各種文件之內容如就同一事項均有約定，但不一致時，始有依據第1條第3款之原則處理之必要，否則契約所含各種文件之內容，均為契約之內容，自應互為補充，而無決定優先適用順序之必要。又系爭工程契約第7條雖無逾期申請即生失權之約定，施工一般規範第46條則有逾期申請即生失權之約定，然二者就失權部分，並非處於「均有約定，但不一致」，而有決定優先適用順序之必要，故應逕行適用系爭工程契約第1條第4項，以施工一般規範之上開失權約定作為系爭工程契約之補充，而無適用系爭工程契約第1條第3款之餘地。又依系爭工程契約第1條第4款約定，契約所含各種文件之內容，乃得互為補充，施工一般規範既有上開失權約定，則系爭工程契約本身之條文自無須再為重複約定，是若以系爭工程契約本身未與施工一般規範就失權部分為相同約定，即表示有意排除失權約定云云，顯與系爭工程契約第1條第4項約定有違。再者，施工一般規範之上開失權約定，已甚明確，自無再以公平合理原則解釋之必要。從而，上訴人以系爭工程契約第1條第3款第3目從新原則、同條第4項公平合理原則，及兩造未於系爭工程契約本身條文為失權約定為據，主張本件無施工一般規範上開失權約定之適用云云，應有誤會，難以憑採。
⑵按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人
不負遲延責任；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第230條、第250條第1項，固分別定有明文，惟上開規定均非強制或禁止規定，並無違反無效之效果。又系爭工程契約逾期申請展延即失權之約定，僅涉及申請展延工期之准駁，與上訴人是否遲延給付或是否應給付違約金並無必然關係（例如上訴人可透過趕工等方式縮短實際工期）。再者，縱使上訴人因上開失權約定，而有逾期完工，遭被上訴人扣減違約金之情形，亦僅涉及被上訴人對上訴人有無違約金債權而已，與上訴人承攬債權之請求權時效無關。從而，上訴人主張上開失權約定乃違反民法第147條、第230條、第250條第1項等規定，故屬無效云云，顯有誤會，難以憑採。
⑶最高法院101年度台上字第438號判決雖闡釋：契約明定
契約履約期間，有非可歸責於廠商之特定情形，而需要展延工期者，得申請展延工期，不計算逾期違約金者，倘若確有非可歸責於廠商之事由而需展延工期，機關就其申請，似不得任意拒絕等語。然上開判決之案例事實，係機關與廠商並未約定「失權」效果下，廠商逾期申請展延工期有無理由之爭議，自無如上訴人主張有闡釋定作人與承攬人關於聲請展延工期之期限及方式之約定，不能限制承攬人提出展延工期之情。最高法院上開判決之案例事實既與本件不同，其所闡釋之上開見解，自不適用於本件。是上訴人此部分主張，亦有誤會，難以憑採。
⒋上訴人雖又主張上開「施工一般規範」第46條第4項規定為定型化契約條款，並對上訴人顯失公平，惟：
⑴按88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國
國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度台上字第168號判決參照）。申言之，因契約一方使用此種契約條款，剝奪契約相對人基於私法自治原則下所應享有之締約與否、締約內容之自由，為避免居於經濟弱勢之一方因此遭受不利益，始有以法律賦予特別保護之必要。是契約當事人非無議約磋商能力、締約自由未受侵害者，即無適用附合契約規定之必要，而應回歸契約自由原則，尊重當事人意思表示之內容。
⑵兩造雖不爭執系爭契約條款內容為被上訴人單方預先製
作之定型化契約，然因系爭契約總價甚高，系爭工程亦屬繁雜，非一般業者所能承攬，而上訴人為一專業且頗具規模之廠商，顯然其非屬經濟弱勢之一方而毫無議約磋商能力者，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定締約與否，是上訴人於簽訂系爭契約時，對於條款內容，非無磋商、變更之餘地。上訴人既非經濟弱勢之一方，且締約時已獲得完整資訊，自得本於專業知識、經驗評判締約與否，顯非民法第247條之1適用之對象，更無對上訴人顯失公平之情形，自無予以特別保護之必要。且系爭工程契約第7條第3款及施工一般規範第46條第4項第3款對於申請展延期限之訂定，係促使上訴人及時評估、決定是否提出展延工期申請，並避免遲延之處置、責任釐清事實認定之明確性，且上訴人為承攬重大公共工程之專業工程公司，對於將影響工期之事故，並無判斷上或提出細節說明之困難，將施工一般規範第46條第4項第3款之規定解為效力規定，自非任意加重上訴人於法不應負擔之責任，難謂對上訴人有顯失公平及予以不合理待遇。準此，上訴人主張系爭施工一般規範第46條第4項第3款內容有民法第247條之1之情形而無效等情，洵無足取。
㈡再按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘當事人已就契約履行中有發生該當情事之可能性有所預料，得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依情事變更原則請求增、減其給付或變更其他原有之效果（最高法院102年度台上字第1927號判決意旨參照）。上訴人雖另主張依據民法第227條之2情事變更規定，得請求展延工期云云。然兩造既已於系爭工程契約明確約定因天候影響無法施工或因機關辦理變更設計或增加工程數量或項目等時，上訴人得申請展延工期，堪認兩造於訂立系爭工程契約時，已預見有因上開事由而需展延工期之可能。
況因下雨等天候因素或因機關辦理變更設計或增加工程數量導致需展延工期之情形並不少見，上訴人既為專業營造廠商，自應有因故展延工期之預見，實難認兩造於訂立系爭工程契約時無預見之可能。是本件顯無民法第227條之2情事變更規定之適用。從而，上訴人此部分主張，自非有據，難以憑採。
㈢關於上訴人請求酌減違約金部分：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第251條、第252條，分別定有明文。而民法減少違約金之規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。
⒉依據系爭工程契約第17條第1項、第4項約定：逾期違約金
，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金千分之3計算逾期違約金，其總額以契約價金總額之百分之20為限等語，顯就違約金之請求，以日計算，並有一定上限之限制。復酌以系爭工程契約尚有上開展延工期之約定，顯以平衡契約締結者之雙方利益。又工程逾期罰款乃為工程承攬契約內常見之約定事項，此為從事營造工程業者所週知之事實，而被上訴人為政府機關，並非營利事業，系爭工程亦非營利使用，亦應為上訴人投標前所明知。再者，上訴人既為專業營造工程公司，對系爭工程領域理應熟悉，且有能力評估系爭工程之成本與風險，並控制工程進度以如期完工。是上訴人若認為違約金條款對其不利，當可不投標或不訂立系爭工程契約，而非於應負遲延責任時，再主張被上訴人並非營利單位、系爭工程非營利使用，故被上訴人未受重大損害，或違約金過高等，而請求核減違約金之理。又上訴人雖主張行政院公共工程委員會工程範本之建議，及多數一般工程案件之約定，每日違約金均為千分之1，而認系爭工程契約上開違約金之約定，顯然過高云云，然為被上訴人所否認，上訴人復未提出證據以實其說，堪認上訴人就約定違約金過高一事，並未舉證加以證明，且亦無拘束本件違約金約定之效力，自難憑採。從而，兩造仍應同受上開違約金約定之拘束，始符契約約定之本旨，以維兩造之公平，復無礙於交易安全及私法秩序之維護。
六、綜上所述，因上訴人未依系爭工程契約約定之方式及期限申請展延工期，已生失權之效果，且上訴人主張上開失權約定，乃違反民法第147條、第230條、第250條第1項、第247條之1等規定，應為無效，以及應依民法第227條之2情事變更規定增加工期，依民法第251條、第252條規定酌減違約金云云，均不可採。從而，被上訴人以上訴人逾期完工31日為由，依據系爭工程契約約定，扣減違約金，自屬有據，上訴人請求返還（給付）上開遭扣減之逾期違約金，則無理由。從而，上訴人基於系爭工程契約法律關係，請求被上訴人應給付上訴人系爭逾期違約金77萬6,046元，及自102年9月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
工程法庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日
書記官 蔡双財