臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上更㈣字第2號上 訴 人 林英珠（即桂華營造股份有限公司承當訴訟人）上 訴 人 黃秀樺（即桂華營造股份有限公司承當訴訟人）共 同訴訟代理人 余景登 律師被 上訴 人 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 蔡碧仲 律師複 代理 人 楊朝圍 律師訴訟代理人 陳偉仁 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（93年度建字第22號）提起上訴，並為訴之擴張，判決後經最高法院第四次發回更審，本院於104年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人林英珠新臺幣貳萬參仟陸佰參拾貳元、再給付上訴人黃秀樺新臺幣貳萬捌仟捌佰捌拾肆元。
被上訴人應給付上訴人林英珠新臺幣壹萬貳仟捌佰參拾壹元、給付上訴人黃秀樺新臺幣壹萬伍仟陸佰捌拾貳元。
上訴人其餘上訴及擴張之訴均駁回。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
擴張之訴部分訴訟費用，由被上訴人負擔其中百分之四，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請（擴張之訴部分）駁回。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文，該條規定依同法第463條規定，於第二審程序準用之。查桂華營造股份有限公司（以下簡稱桂華公司）於民國103年4月17日將其於90年5月14日承攬之「嘉七線道路拓寬工程」（以下簡稱系爭工程）所衍生對被上訴人之一切債權，各以百分之45、百分之55之比例，分別讓與林英珠、黃秀樺，此有債權讓與契約協議書、更正補充契約書及公證書等件為憑（見本院卷更㈣卷第183至193頁），桂華公司、林英珠及黃秀樺等人並於104年3月24日共同聲明由林英珠、黃秀樺承當訴訟（見本院更㈣卷第179頁），被上訴人就此表示無意見（見本院更㈣卷第257頁），則本件由林英珠、黃秀樺接替桂華公司而為上訴人，程序上並無不合，應予准許。
二、本件除上訴人請求被上訴人應再給付290萬4047元（含包商管理費228萬4616元及營業稅61萬9431元），及上訴人擴張聲明請求被上訴人給付157萬6839元（含包商管理費137萬5546元及營業稅20萬1293元）【以上金額已判決確定，簡稱系爭確定債權】所衍生之「利息」部分，經最高法院發回更審之外，其餘部分均已確定在案。是本院僅就上開最高法院廢棄發回部分為審理，合先敘明。
三、上訴人主張：本次最高法院發回意旨謂「按當事人依民法第227條之2規定之情事變更原則，請求法院增加給付者，屬形成之訴，須待法院為增加給付之判決確定後，其新增加給付之請求權始告確定發生，其後方得請求遲延利息」之見解於法並無明文，且無相當之習慣可資適用，則該法理之適用有待斟酌；系爭確定債權之請求，應可類推適用民法第114條第1項規定及參照其立法理由，認屬權利單方類型形成之訴，逕行提起給付之訴而主張有理由者，應溯及發生效力。被上訴人應依民法第229條、第233條規定，負遲延責任等語。
上訴聲明：㈠除確定部分外，被上訴人應再給付上訴人，按本金290萬4047元及週年利率百分之5計算，自94年4月22日起至清償日止之利息。㈡除確定部分外，被上訴人應再給付上訴人，按本金157萬6839元及週年利率百分之5計算，自96年11月14日起至清償日止之利息。㈢並願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：情事變更判決乃屬形成判決，於判決確定前，並無遲延利息可言。又原審於95年11月7日開庭時，僅訊及伊「何時收到桂華公司94年4月21日訴狀」一事，並未提及利息，伊並無同意自94年4月21日起計付利息；況桂華公司94年4月21日民事請求訴之擴張狀含有民法第490、508、229條等非基於情事變更之請求權，本有計算遲延利息之問題，則伊縱曾同意以94年4月21日收受訴狀時作為桂華公司關於非基於情事變更請求權之遲延利息起算日，亦不代表同意自94年4月21日起開始起算基於情事變更之請求權遲延利息等語置辯。答辯聲明：駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實：㈠桂華公司經由公開招標程序，於90年5月14日與被上訴人就系爭工程，以總價1億5820萬元簽訂工程契約。
㈡桂華公司於90年5月23日申報開工，90年9月1日至同年10月
18日因「六腳大排水破堤防洪計劃」審查，不計工期48天；而92年7月10日至同年12月10日因工程第一次變更設計，不計工期154天；工程第一次變更設計增加工期60個日曆天、展延工期191個日曆天，共計追加251個日曆天；又因「六腳排水橋A2橋臺、南岸引道」等工程用地徵收等問題，展延工期171日曆天。
㈢桂華公司於93年1月6日至同年6月7日，因系爭工程第2次變
更設計，減作「六腳排水橋A2橋臺」工程，共停工154天，並追加工期120天。
㈣桂華公司因系爭工程第2次變更設計，於93年1月6日起停工，嘉義縣交通局函覆同意以93年9月28日為復工日。
㈤桂華公司因系爭工程中「六腳排水橋南岸RT側擋土牆」變更設計，經被上訴人同意展延工期13日。
㈥桂華公司於94年4月21日提出民事請求訴之擴張狀。
㈦本件更㈢審判決，被上訴人應再給付桂華公司290萬4047元
（即上訴部分之包商管理費228萬4616元及營業稅61萬9431元）及157萬6839元（即擴張之訴部分之包商管理費137萬5546元及營業稅20萬1293元），業經判決確定（即系爭確定債權）。
六、上訴人主張：被上訴人於原審95年11月7日開庭時已表示同意給付自94年4月21日起算之遲延利息；且類推適用民法第114條第1項規定及參照其立法理由，被上訴人依民法第229條規定，應自受催告（即收受請求給付之書狀）翌日起，即應給付遲延利息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠本院勘驗原審於95年11月7日開庭錄音光碟結果：「⑴0秒到
45秒內容如下─法官：94年4月21日書狀，被告何時收到？原告訴訟代理人：需要查明才知道。法官：因為你這裡說是要從這張狀紙收到開始算起嘛（嗎）？原告訴訟代理人：是的。⑵22分0秒至23分09秒內容如下─法官：94年4月21日原告追加書狀何時收到？被告複代理人:我沒有帶到，那我在法院換更‧‧‧。法官：你們兩個是否願意以我們法院收到為準？原告訴訟代理人：可以，因為是同樣時間啦。被告複代理人：應該是他們當庭遞的。法官問：那就以94年4月21日為準被告收到書狀？兩造均稱：可以。（至23分09秒結束）」等情，有勘驗筆錄為憑（見本院更㈣卷第278頁），復為兩造所不爭執，足見桂華公司於94年4月21日於原審提出民事請求訴之擴張狀，其中依情事變更原則，訴請被上訴人給付包商管理費、材料物價波動請求款及營業稅等，經原審法官於言詞辯論時，詢問被上訴人何時收到該書狀，被上訴人係答稱：同意以94年4月21日為準，應意指其收受書狀之時間，上開問答均未提及「利息」隻字片語，實難謂被上訴人有就桂華公司請求自94年4月21日起算遲延利息一節為自認。上訴人主張被上訴人既已同意自94年4月21日起支付遲延利息，即應如數給付云云，洵不足採。
㈡按當事人依民法第227條之2第1項：「契約成立後，情事變
更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」之規定，請求法院增加給付者，就增加數額部分為形成之訴，應待法院判決確定後，主張得請求增加給付者之權利及相對方之義務內容始告確定。倘權利人得據此權利義務關係而為給付請求，義務人之給付期限，應自法院為增加給付判決確定後始告屆滿，並自翌日起負遲延責任（最高法院100年度台上字第859號、101年度台上字第1045號、97年度台上字第1547號判決意旨參照）。查系爭確定債權係本於情事變更增加之包商管理費及營業稅，核屬請求法院先為增加給付之形成判斷後，再命上訴人為所增加之給付，而合併提起形成之訴與給付之訴，依上說明，上訴人應負遲延責任之起始點即為本件增加給付判決確定日之翌日，此乃基於形成判決所生形成力之性質所為當然解釋，尚不生因法律漏洞而須類推適用加以補充之問題。是上訴人主張類推適用民法第114條及參照立法理由，被上訴人應依民法第229條規定，自受催告時起計付利息云云，尚不足採。
㈢又依民事訴訟法第398條規定，不得上訴之判決於宣示時確
定，不宣示者，於公告時確定。系爭確定債權之判決業經第三審（104年度台上字第94號）於104年1月21日公告而確定（見最高法院卷第67頁），上訴人並當庭自承已於同年6月3日受償系爭確定債權（見本院更㈣卷第296頁），則上訴人請求被上訴人自前開第三審判決確定翌日即同年1月22日起至同年6月2日止，按年息百分之5計付遲延利息一節，即屬有據。復因上訴人林英珠、黃秀樺受讓系爭確定債權之比例依序為百分之45、百分之55，已如前述，依此計算，被上訴人應再給付上訴部分之利息為5萬2516元、擴張之訴部分之利息2萬8513元【計算式：系爭確定債權額①2,904,047元、②1,576,839元，自104年1月22日至同年6月2日止，共132日，以年息百分之5計算，即0000000X132 /365X5%= 52516元；0000000X132 /365X5%=28513元（元以下4捨5入）】。是上訴部分林英珠、黃秀樺各得請求之利息依序為2萬3632元、2萬8884元；擴張之訴部分林英珠、黃秀樺各得請求之利息依序為1萬2831元、1萬5682元（元以下4捨5入）。超過上開數額之請求，即屬無據，不應准許。
七、從而，上訴人本於承攬契約及情事變更之法律關係，上訴求為判命：被上訴人應再給付以290萬4047元為本金自104年1月22日起至同年6月2日止，按年息百分之5計算，合計5萬2516元之利息，並依上訴人林英珠、黃秀樺受讓系爭確定債權之比例命被上訴人依序再給付2萬3632元、2萬8884元，為有理由，應予准許，至逾上開部分所為之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上揭應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。又此廢棄改判部分，因原審就此部分駁回假執行之理由，係認上訴人之訴為無理由，上訴人假執行之聲請失所依據而予駁回，與本院認應毋庸宣告假執行之理由雖有不同，結果同一，故未予廢棄。另原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，本院經核尚無不合，上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判准如其上訴聲明之所示，為無理由，應駁回其此部分上訴。另被上訴人於第二審擴張之訴請求上訴人給付以157萬6839元為本金自104年1月22日起至同年6月2日止，按年息百分之5計算，合計2萬8513元之利息，並依上訴人林英珠、黃秀樺受讓系爭確定債權之比例命被上訴人依序給付1萬2831元、1萬5682元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。又上訴人雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其於本判決勝訴部分未逾150萬元，於本院判決後即告確定，故上訴人聲請假執行無必要，爰駁回其擴張之訴部分假執行之聲請。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及擴張之訴為一部有理由、一部無理由；依民事訴訟法第449條第1、2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。但上訴利益合併未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
本件被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。