臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上字第1號上 訴 人即原審原告 宜鴻營造有限公司法定代理人 洪莉淇訴訟代理人 張菀萱 律師複 代理 人 張凱萍 律師訴訟代理人 吳柏宏 律師
曾怡靜 律師上 訴 人即原審被告 嘉義縣環境保護局法定代理人 顏旭明訴訟代理人 王乃民 律師
蔡易紘 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國103年10月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度建字第6號），各自提起上訴，本院於106年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人宜鴻營造有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人嘉義縣環境保護局應再給付上訴人宜鴻營造有限公司新臺幣肆佰陸拾壹萬肆仟捌佰伍拾壹元，及自民國一○一年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人宜鴻營造有限公司之其餘上訴，及上訴人嘉義縣環境保護局之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人嘉義縣環境保護局負擔十分之六，其餘由上訴人宜鴻營造有限公司負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人宜鴻營造有限公司以新臺幣壹佰伍拾參萬元供擔保後得假執行，但上訴人嘉義縣環境保護局如以新臺幣肆佰陸拾壹萬肆仟捌佰伍拾壹元預供擔保，得免為假執行。
上訴人宜鴻營造有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人即原審原告宜鴻營造有限公司（下稱上訴人宜鴻公司）於原審起訴主張：
㈠緣上訴人宜鴻公司於民國（下同）99年1月間與上訴人即原
審被告嘉義縣環境保護局（下稱上訴人嘉義縣環保局）就「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫」工程（下稱系爭工程）簽訂「工程採購契約」（下稱系爭工程契約），承攬土建工程（含廁所）、濕地處理設施工程、場區景觀工程、機械設備及管線工程、儀電工程及一年功能效益評估作業等，並約定系爭工程第一階段自開工日起210日曆天全部工項應全部完工，完工後則應進行第二階段繼續90日曆天之試運轉，繼續進行一年功能效益評估作業。
嗣上訴人宜鴻公司完成系爭工程第一階段之施作後，於99年11月16日申報完工，並於同年月19日現場勘查時經嘉義縣環保局承辦人夥同法制人員及監造單位際星科技股份有限公司（下稱際星公司）之技師等確認系爭工程各工項確已施作完竣後，於各工項表格逐一填寫「完工」且無其他保留聲明，因系爭契約並未約定有需經初驗、複驗等多次驗收程序，可知該次即為系爭工程之驗收程序，系爭工程確已施作完成，且依系爭工程契約第7條第1項第1款：「工程之施工：應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起210日曆天內全部完工，且繼續完成90日曆天之試運轉，總工期合計300日曆天內全部完成。」可知系爭工程必定於全部工項完成後始可能進行90日之試運轉。詎嘉義縣環保局於99年11月22日發函通知宜鴻公司，以現場勘查時休憩設施、宣導廣場設施等尚未完成、現場仍有人員進行施作、監造單位未辦理申請材料及施工查驗作業等理由否認系爭工程完工，且拒絕給付工程估驗款及辦理驗收，斯時宜鴻公司已與監造之際星公司商討執行第二階段90日曆天試運轉接電相關事宜，且由際星公司於99年11月26日函覆宜鴻公司之說明第五點：「綜前三項說明，建議嘉義縣環保局同意宜鴻公司採第二方案以發電機進行試運轉，較能符合『全部完工且繼續完成試運轉』之契約精神」文意，可知際星公司主觀實係認定宜鴻公司已將系爭工程各工項施作完畢，嘉義縣環保局於驗收程序完成後竟片面否定竣工現場確認會勘記錄；宜鴻公司雖於99年11月24日重新申報第一階段全部工程完工，惟嘉義縣環保局不斷指稱系爭工程存有多處工項尚未施作完成，且有多處瑕疵要求修補，遲不辦理驗收並拒絕完工之申請；復於100年5月18日以宜鴻公司履約違反系爭工程採購契約第21條第1項第7、8、9及11款約定終止系爭契約，並發函要求宜鴻公司儘速退場，改由其接管工程現場並由保全公司進駐管理。
㈡依民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止
契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」及最高法院93年台上字第2599號判決意旨：「按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，為民法第511條前段所明定，故定作人終止契約所附理由，縱非事實，對契約終止之效力亦無影響。……，倘其真意係在終止契約，依上說明，縱該解約函所謂之解除（終止）契約事由為原審所不採，系爭五項工程合約亦告終止。」本件不論上訴人嘉義縣環保局終止契約之理由是否合法，系爭契約亦因其終止之意思表示而告終止，且終止並無溯及效力，契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對原契約當事人已依約發生之權利義務關係不生影響。因此就上訴人宜鴻公司於終止前已施作之工程款，嘉義縣環保局應依約結算並為給付。本件鑑定機關中華民國水土保持技師公會全國聯合會（下稱水土技師公會）提呈之103年6月18日「工程完成及維修數量鑑定報告書（補充資料）」之補充說明第一、2.：「雙方爭議後解除合約時（應係『終止』之意），並未進入完工、驗收、結算階段。解除合約後常進行就地結算，以釐清承包商施做之數量，作為後續處理之依據。」而系爭工程第一階段土建工程等全部工項於99年11月19日業經嘉義縣環保局會同際星公司確認施作完竣，是系爭契約雖於100年5月18日終止，惟宜鴻公司所得請求之工程款並不因此而受影響。
㈢至系爭契約第5條第1項第1款第6目雖規定：「上列估驗款，
招標機關俟上級機關補助經費撥付且經議會同意後，再予撥付廠商，廠商不得異議」，惟：
⒈同條項款第1及2目均有上訴人嘉義縣環保局原則應於估驗核
實後45日內付款，惟因行政程序得至遲於120日內撥付之規定，故第6目與前述第1及第2目顯已牴觸，基於使契約多數條款有效之體系及目的解釋，應認第6目之規定為無效。
⒉退步言，如將系爭契約第5條第1項第1款第6目解釋為上訴人
嘉義縣環保局付款之條件或期限，不啻將嘉義縣環保局之上級機關拒絕撥款或遲延撥款及議會拒絕同意或遲延同意之風險轉由上訴人宜鴻公司承擔，此除對宜鴻公司極為不公平外，亦不符合系爭契約以完成工作取得工程款之本旨，故本條規定僅為嘉義縣環保局於工程完成後得合理延後付款期間，然自終止契約至今已逾三年有餘仍未為付款，遲延多年顯已超過一般交易常情而難謂合理，故嘉義縣環保局據此條款拒絕給付顯無理由。
⒊又系爭工程契約乃上訴人嘉義縣環保局為與不特定多數廠商
訂定而單方面預先擬定之定型化契約，應有民法第247條之1規定之適用。復按政府採購法第6條第1項所定，機關辦理採購應以維護公共利益及公平合理為原則，故政府採購合約之訂定及解釋及其後續爭議之處理，均應本諸「公平合理」之原則為之，即機關不得濫用其於締約過程中之優勢地位，強令承包商承擔不可預期之風險。故如前所述，系爭契約第5條第1項第1款第6目對上訴人宜鴻公司不公平，且有重大不利益，依民法第247條之1規定該約定應為無效。
㈣系爭契約第21條第4項雖規定：「契約經依第1款規定或可歸
責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」惟本件並無第21條第1項第7、8、9及11款約定事由，故上訴人嘉義縣環保局引用本項拒絕給付並無理由。退而言，即便嘉義縣環保局引用系爭契約第21條第1項前述各款之終止事由為有理由，惟按本條規定僅為嘉義縣環保局於工程完成後得合理延後付款期間而已；然其自終止契約至今，已逾三年有餘仍未為付款，遲延多年顯已超過一般交易常情而難謂合理；倘嘉義縣環保局重新發包其他廠商施作，重新發包之差價乃為契約終止後始為新生，故非契約終止時已存在之賠償請求權，因此嘉義縣環保局不得請求。本件工程關於瑕疵修補之金額業經鑑定機關予以確認而得由上訴人宜鴻公司應得之工程款中扣除（惟宜鴻公司主張鑑定機關認定之瑕疵非因宜鴻公司施作所生，詳後述），且嘉義縣環保局後續係將系爭工程重新發包其他廠商施作而非自行施作，其重新發包之差價自不得請求，故其已無其他可主張扣抵之債權存在，依約應將剩餘之工程款全數給付。再退步言，按嘉義縣環保局與重新招標廠商間之工程契約第7條第1項第1款約定，該廠商之施工期限為開工日起210日曆天需完成工程軟硬體施作，然系爭工程自100年5月23日終止契約至今已5年有餘，自鑑定機關102年7月9日提出鑑定報告書亦已逾3年期間，自重新招標廠商得標日102年7月24日至今亦已3年餘，均超過前述210日曆天完成工程軟硬體施作之工程期限，然其仍未通知重新招標廠商開工，依民法第101條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」規定，嘉義縣環保局之行為乃故意使條件不成就，應視為條件已成就，須立即給付工程款。
㈤請求金額部分：
⒈工程款部分：
依民法第490、491條及系爭契約相關規定，上訴人宜鴻公司得請求上訴人嘉義縣環保局給付系爭契約結算金額新台幣（下同）32,567,519元。至鑑定報告列舉之瑕疵金額，水土技師公會並未考量鑑定時嘉義縣環保局接管工地現場已有二年之久，期間歷經多次颱風及水災淹沒工區，且現場得由民眾任意進出等因素，逕行認定現場多數瑕疵需由宜鴻公司負責實有失公平。故本件應以鑑定報告所列之瑕疵歸責不明，及嘉義縣環保局未能舉證瑕疵乃因宜鴻公司施工所致之責任為由，將此部分不利益歸由嘉義縣環保局承擔。
⒉履約保證金部分：
上訴人宜鴻公司於得標系爭工程後曾提供契約金額10﹪計348萬2,855元之履約保證金，按系爭工程契約第14條第2項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫緩履約者，履約保證金得提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」因本件已完成第一階段所有工項之施作且經驗收完成，且依前述系爭契約之終止乃基於不可歸責於宜鴻公司之事由，依前開契約規定，宜鴻公司得以請求履約保證金之返還。退而言，即便可認系爭契約之終止係可歸責於宜鴻公司之事由所致，然應係由上訴人嘉義縣環保局於扣除其所受之損害外，將履約保證金之餘額返還予宜鴻公司。
㈥水土技師公會出具之鑑定報告認上訴人嘉義縣環保局應給付
上訴人宜鴻公司工程款26,053,077元，折合僅為系爭工程總價74.95％，且尚需扣減瑕疵維修金額847,601元，與際星公司填寫之公共工程監造報表記載業經查核通過之實際累計進度達95.106％相差甚鉅，且就瑕疵之判斷，水土技師公會亦未考量嘉義縣環保局接管工地現場已近二年，現場得由民眾任意進出及另有其他廠商進駐施工等因素，逕行認定多數瑕疵需由宜鴻公司負責，顯有失公允。惟本件自起訴至今已纏訟數年有餘，宜鴻公司就系爭工程款項絲毫未獲給付，如法院據該鑑定報告金額命嘉義縣環保局如數給付，宜鴻公司針對鑑定報告內容則不再爭執。
㈦依上，爰依系爭工程契約及承攬之法律關係，請求上訴人嘉
義縣環保局應給付上訴人宜鴻公司36,050,374元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行；原審判命嘉義縣環保局應給付宜鴻公司18,098,189元，及自101年3月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而駁回宜鴻公司其餘之請求。嗣兩造各就敗訴部分提上訴，宜鴻公司上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人宜鴻公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人嘉義縣環保局應再給付上訴人宜鴻公司17,952,185元，及自101年3月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行；另答辯聲明：上訴人嘉義縣環保局之上訴駁回。
二、上訴人嘉義縣環保局則以下列等語資為抗辯：㈠系爭工程契約金額32,700,000元，經追加減後調整工程款為
33,543,999元。系爭工程自99年1月14日開工，原定完工日為99年8月11日，上訴人宜鴻公司於施工期間依據系爭契約規定申請工期展延，經上訴人嘉義縣環保局核定展延天數共計95日曆天，並於99年11月19日以嘉環水字第0990026300號函核定完工日應為99年11月15日。惟宜鴻公司迄至100年5月3日止，不僅尚有契約工項未予完成，且多項施工品質缺失並未確實改善，更有擅自減省工料情節重大等多款違約情事，嘉義縣環保局乃於100年5月18日以府環字第1000001521號函，認定宜鴻公司該當系爭契約第21條第1項第7、8、9及11款違約情事據以終止契約，迄至目前為止，系爭工程仍尚未完工。
㈡茲就上訴人宜鴻公司違約情事，分述如下：
⒈按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終
止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…七、擅自減省工料情節重大者。」系爭工程契約第21條第1項第7款定有明文。據監造單位際星公司出具之報告及工地現場照片，上訴人宜鴻公司確有擅自減省工料情節重大之情事，因系爭工程係屬上訴人嘉義縣環保局所承辦之重大工程，涉及三疊溪流域水質污染改善及提升嘉義地區民眾生活與用水品質等重要政策，然因宜鴻公司違約逕行施工、擅自減省工料情節重大、施工品質低劣、查驗不合格，造成系爭工程現場路側溝完全喪失排水功能。每逢降雨期間，該側路段即會嚴重積水，而於101年228連續假期連日豪雨，更已造成系爭工程現場路面沉陷狀況加劇，嚴重影響往來用路人之生命身體財產安全，致危及公共利益，嘉義縣環保局亦因而屢遭民眾陳情。日前復經當地居民檢舉鋪地磚處整片凹陷，雜草叢生，並經媒體新聞報導，足見宜鴻公司擅自減省工料情事，確已造成公眾安全之危害，而有該當情節重大事由甚明，亟待嘉義縣環保局重新發包予第三人施作，故不得不終止系爭工程契約，以維公共利益，該處置並獲行政院公共工程委員會（下稱工程會）之肯定，分敘如下：
⑴上訴人宜鴻公司於系爭工程「道路人孔」及「ψ250mmPVC
管埋管工程費(道路部分）」工項：①未按圖施工打設長度6公尺鋼板樁作為擋土設施。②未按圖鋪設瀝青混凝土，僅於開挖面澆置混凝土。③於「管線穿管及現有溝渠護岸結構復原」工項，擅自減省結構復原所需工料，恣意施工，導致道路排水管線堵塞，嚴重影響排水功能。④施作人孔頸部未按圖說指示進行場鑄施工，即逕行採用規格不詳之預鑄品替代，亦未植筋固定或設置止滑榫。⑤未按圖施工使用CLSM進行結構物回填，僅就地以原挖方摻雜廢棄瀝青與廢棄混凝土等不符契約規定之材料逕行回填。⑥未按圖以直線路徑設置ψ250cm放流管、進流管，擅自改變埋設路徑，致使管路產生兩處90度折角。⑦於系爭工程「槽體結構工程」工項，擅自減省工料，造成鄰近既設道路、路側溝與人行道嚴重沉陷，並導致路面積水，影響用路人安全，自屬減省工料情節重大，造成既設道路與路側溝沉陷、路面積水，並有造成大規模淹水之危險。
⑵上訴人宜鴻公司施作「四方亭」、「扇形休憩花架」、「
水流轉休憩花架」等工項，依契約圖說規定，應設置鋼板套管，竟未依規定進行防潮鍍鋅處理，且埋入地底及裸露之長度均不足，其功能在於固定立柱基腳，及防止木材受潮腐爛而傾倒，將導致立柱倒塌，足徵其主觀上欠缺履約誠信甚明，自有該當擅自減省工料情節重大情事。
⑶上訴人宜鴻公司施作「廁所（明華生態園區一期增設）水
流轉休憩花架」工項之水塔間混凝土牆頂與外牆，混凝土澆置量未達契約圖說標準，其減省混凝土工料，業已造成牆身與牆上木作間產生極大間隙。於廁所屋頂亦未按圖施作防水布設施，妨礙契約預定防水效用。
⑷又有關系爭工程之木材工項，契約原定為「太平洋鐵木」
，後經上訴人宜鴻公司於99年5月28日以「較契約原標示者更優或對機關更有利」之木材材料同等品替代品，申請變更為「黃金鐵木」並經上訴人嘉義縣環保局同意改用同等品黃金鐵木在案。詎系爭工程之木材工項施作未久，竟發生嚴重龜裂，並有部分發生斷裂情形，嘉義縣環保局乃於101年5月29日將施作於系爭工程之木材，委請國立嘉義大學林產科學暨家具工程學系鑑定，經鑑定單位於工地現址木材工項隨機抽驗四處，試驗結果僅有一處（樣本2）為系爭工程所定之「黃金鐵木」，其餘木材經試驗結果分別為「潘濟木」（樣本1）、「紅盾籽木」（樣本3）與「印度栲」（樣本4），此有嘉義大學出具之委託鑑定報告可證。是宜鴻公司擅自使用外觀近似之他種木材代替黃金鐵木，蒙混施作，使用於系爭工程之木材，約有75％不合契約圖說，如今已造成系爭工程之木作欄杆、四方亭休憩花架等發生木材龜裂之現象，木棧平台之木材甚至有部分已經斷裂，不利人行，嚴重影響公共安全。
⒉按上訴人宜鴻公司自履行系爭工程契約開始，即有進度嚴重
落後，及上揭多項施工品質不佳等情事，上訴人嘉義縣環保局前已召開4次爭議研商會議要求改善，惟其無正當理由，仍未依研商會議結論確實改善施工品質，致使工地現場仍存有多項工程施工品質不佳、工地環境未回復等種種情狀，足見其無正當理由而未履行契約規範要求，而有該當系爭工程契約第21條第1項第8款所定終止契約事由甚明。
⒊又上訴人宜鴻公司對於上訴人嘉義縣環保局終止系爭契約之
處置不服，前向工程會提出申訴，經工程會審議判斷（案號：訴0000000號）認為宜鴻公司之行為該當政府採購法第101條第3款「擅自減省工料情節重大。」同條第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」、同條第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」。
㈢系爭工程迄今尚未完工：
⒈依系爭契約第15條第2項有關竣工之規定：「廠商應於履約
標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關，該通知須檢附「工程竣工圖表」（初稿），機關應於收到該通知（含工程竣工圖表），依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。」上訴人宜鴻公司雖曾於99年11月16日申報完工，惟並未提出工程竣工圖表，上訴人嘉義縣環保局於同年月19日派員赴現場會勘時因無竣工圖表，並未進行各工項及數量之核對，施工現場各工項，除隱蔽部分外，以肉眼表面觀察大致完成，但仍有多項工項尚未完成，例如休憩設施、宣導廣場設施、植栽、儀電工程、現場仍有人員正在施工之情形等，此有99年11月22日現場會勘彩色照片可證。嘉義縣環保局遂於99年11月22日以嘉環水字第0990026572號函知宜鴻公司「有關貴公司函報嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫於99年11月16日竣工案，本局歉難認定完工。」並要求應依約完成各工項後始得申報完工。
⒉嗣上訴人宜鴻公司再於99年11月24日重新申報完工，惟上訴
人嘉義縣環保局於99年12月20日聘請台灣省土木技師工會技師陳志義及中華民國環境工程技師公會全國聯合會技師高信福，會同監造單位即際星公司至工地現場辦理會勘，確認尚有（1）契約工項(三)－8項「天然石板鑲草皮面層」及契約工項(七)-27項「植草皮」部分未見草皮成長、（2）契約工項(五)-05項解說看板上之解說板尚未安裝、（3）契約工項
(十)-07一期廁所之電氣項目(含電燈、控制箱及切換開關)及背面百葉窗尚未安裝…等工項尚未完成。遂於99年12月22日以嘉環水字第0990029580號函覆宜鴻公司表示系爭工程並未全部完工，並有會勘記錄可憑。
⒊根據系爭工程「施工督導紀錄表」顯示：
⑴99年11月16日（即上訴人宜鴻公司首次申報之完工日），當日累積進度為83.245％。
⑵99年11月24日，「對承包商指示事項」欄記載：「據監造
單位表示，廣場鋪面施作中，短牆施作中，請承包商加緊趕工，確保施工品質。」。
⑶99年11月25日，「對承包商指示事項」欄記載：「據監造
單位表示，天然石版鑲嵌草皮面層、紅磚收邊地底燈、平板磚混拼施作中。」⑷由上可證明，在上訴人宜鴻公司主張之完工日（99年11月
16日或99年11月19日或99年11月24日）後，仍有多項工項進行中，並未完工。
⒋另據99年11月19日之監造日報表所載，當日系爭工程累積進
度為87.88%，尚落後12.12%，足證上訴人宜鴻公司於申報完工之日，尚未完工。
⒌據上，依前揭上訴人嘉義縣環保局現場勘查事證、專業技師
現場會勘結果、系爭工程監造單位之認定、嘉義大學鑑定報告、施工督導記錄表、監造日報表等，足認上訴人宜鴻公司迄未完成系爭工程契約全部工項，其一再主張業已完工並請求給付工程款32,567,159元等情，顯不足採。益可證明嘉義縣環保局於99年11月19日派員赴現場會勘，僅在察看是否完工，而當時各大項工程表面觀之似有施作，實際並未完工，且有瑕疵。
⒍因系爭工程迄今尚未竣工，上訴人宜鴻公司除未曾依約提出
「估驗明細單」外，亦未曾送請監造單位審核，上訴人嘉義縣環保局復未曾收受監造單位核符簽認之文件，依約付款條件尚未成就。且系爭工程之經費來源，是行政院環保署之補助，補助款目前尚未撥付，亦不能撥付廠商。再者，宜鴻公司提出之原證10「99年12月2日工程完工總表」，乃來源不明之文件，該表格下方承包廠商、監造單位用印之處均空白，不足以作為證明完工或請求給付工程款之證明。事實上，依「中華民國環境工程技師公會全國聯合會」出具之「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫工程完成數量清點及查驗施工品質報告書」，認為依宜鴻公司所施作符合契約圖說之工項得請求工程款為1,054,552元，然其於工程進行中多次因未提送文件或品質不良遭扣款，包括施工計畫書提送逾期扣款464,772元、未提送查驗單及自主查驗表而逕行施工扣款363,060元、未於期限內復原完成扣款132,136元、檢驗停留點專任人員未配合至現場扣款20,000元，以上扣款金額總計979,968元，宜鴻公司尚未支付；另針對宜鴻公司施作系爭工程之逾期違約金、所致嘉義縣環保局之損害等，嘉義縣環保局已另案起訴請求賠償7,163,634元，該案業經本院於105年12月15日以104年度建上字第7號判決宜鴻公司應給付6,120,953元在案（尚未確定）。
㈣上訴人宜鴻公司依據系爭工程契約第14條第2項請求給付履約保證金3,482,855元，核無理由：
⒈按系爭工程契約係因可歸責於上訴人宜鴻公司之事由致終止
，而該契約第14條第2項提前發還履約保證金之要件，乃因「不可歸責於廠商之事由，致終止契約」之情形，本件並無本條項之適用，且經工程會訴0000000號終局判斷認定宜鴻公司對於系爭工程契約之終止「有可歸責事由」，是其請求給付履約保證金3,482,855元，付款條件並未成就。
⒉又系爭工程因可歸責於上訴人宜鴻公司之事由而於100年5月
18日終止，迄今尚未完成，上訴人嘉義縣環保局已依原契約圖說另行辦理公開招標，由訴外人駿雄營造工程有限公司得標，得標金額為40,000,000元。依系爭工程契約第21條第4項規定，嘉義縣環保局得扣發宜鴻公司應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金，至本契約經嘉義縣環保局自行或洽請其他廠商完成後，始進行結算與付款，目前付款條件尚未成就。
㈤有關系爭工程履約爭議，原審委託水土技師公會，就系爭工
程之「工程項目、完工數量金額、瑕疵修補金額」予以鑑定，水土技師公會於102年11月17日作成「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活汙（應為『污』之誤）水濕地水質改善二期計畫工程完成及維修數量鑑定報告書」，並於103年6月18日作成補充鑑定報告，惟上開鑑定報告仍有下列不可採憑之處：即鑑定報告僅就系爭工程之完成數量予以清點，未就該完成之數量逐一檢討施工是否未經查驗即逕行施工、是否按圖說施作等，且就瑕疵修補之認定，亦有部分因涉及敲除重做而未予認定，並漏列拆除與清運費用，木作木材之計價，兩造亦未有任何按合格比例計價之合意存在，甚至鑑定單位未進行功能檢測，以肉眼觀察即認為機械設備與儀電設備符合圖說，直接計算完成數量並充作完工數量計算給付工程款，記載「完工數量金額」為26,053,077元，然並未扣除依約未經查驗逕行施作不予計價之工項金額，實與系爭契約約定不符。
㈥上訴人宜鴻公司施作之工項雖有部分合格，於符合契約所定
請款條件時，應予計價2,902,474元，然依系爭工程契約第17條第1項規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額之施工期間工程費（即契約詳細價目表）1/1000計算逾期違約金。」系爭工程自99年1月14日開工，完工日應為99年11月15日，惟宜鴻公司並未如期完工，至上訴人嘉義縣環保局100年5月18日終止契約為止，宜鴻公司共計遲延184日，依據契約規定，逾期違約金5,847,013元（計算式：施工期間工程費31,777,247×1/1000×184＝5,847,013），嘉義縣環保局已自應付款項中扣抵，扣除後宜鴻公司已無工程款可領。㈦依上，上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人嘉義縣環保局部分
廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人宜鴻公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈上訴人宜鴻公司承攬上訴人嘉義縣環保局發包之系爭工程，
約定自開工日起210日曆天全部工項應全部完工，且繼續完成90日曆天之試運轉，再接續進行一年期功能效益評估作業。
⒉上訴人宜鴻公司於99年11月16日申報竣工。
⒊兩造於99年11月19日會同監造單位即際星公司人員會勘現場
，由上訴人嘉義縣環保局之承辦人吳猷凱技士製作「『嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計晝』工程竣工現場確認會勘紀錄」（下稱系爭工程現場會勘紀錄），其並與上訴人嘉義縣環保局政風主任林誠棋及監造際星公司人員許舜傑、王裕盛等人簽名於其上。
⒋上訴人嘉義縣環保局於99年11月22日函告上訴人宜鴻公司，
其於99年11月16日函報之竣工案，無法認定為完工。且現場發現有諸多工項尚未完工，應確實依契約規定完成各工項後再予函報完工。上訴人嘉義縣環保局嗣於100年5月18日函告上訴人宜鴻公司，因上訴人宜鴻公司承攬系爭工程延誤履約期限及擅自減省工料等，屬情節重大事項，自即日起依契約第21條第1項第5、7、8、9及11款約定終止系爭契約。
⒌兩造於100年9月23日臺灣嘉義地方法院100年全字第26號保
全證據調查期日，協議於100年9月27日由法院發函之水土技師公會指派技師至系爭工程現場，勘驗鑑定上訴人宜鴻公司所施作工程之項目、數量、瑕疵及完工程度。
⒍水土技師公會之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）認定系爭工程上訴人宜鴻公司施作完成部分之金額為26,053,077元。
並於系爭鑑定報告書第1頁「二、工作方法」中指出：「因本標的已於100年6月間停止工程進行，惟本公會並未參與施工過程，亦無前監造單位之監造過程紀錄文件，故目前僅能參酌原發包工程文件及現勘查驗方式進行已完成工程數量之清點及查驗該工項是否符合契約圖說及規範…」。
⒎系爭工程重新招標由駿雄營造工程有限公司於102年7月24日得標。
㈡爭執事項：
⒈系爭工程是否已經完工？⒉上訴人宜鴻公司有無違反系爭工程契約第21條第1項第7、8
、9及11款之事由？⒊上訴人嘉義縣環保局主張系爭工程契約業經合法終止，於法
有無理由？若有，則上訴人嘉義縣環保局應否給付上訴人宜鴻公司系爭工程款，及應給付之金額為若干？
四、本院之判斷：㈠上訴人宜鴻公司主張兩造於99年1月間就系爭工程簽訂系爭
工程契約，約定系爭工程第一階段自開工日起210日曆天全部工項應全部完工，完工後則應進行第二階段繼續90日曆天之試運轉，並繼續進行一年功能效益評估作業。又兩造於99年11月19日會同監造單位際星公司人員會勘現場，製作有系爭工程竣工現場確認會勘紀錄。而上訴人嘉義縣環保局於99年11月22日函告宜鴻公司，宜鴻公司於99年11月16日函報之竣工案，無法認定為完工，且現場發現有諸多工項尚未完工，應確實依契約規定完成各工項後再予函報完工。嗣嘉義縣環保局於100年5月18日函告宜鴻公司，因宜鴻公司承攬系爭工程延誤履約期限及擅自減省工料等，屬情節重大事項，自即日起依契約第21條第1項第7、8、9及11款約定終止系爭契約等情，有系爭契約書影本、99年11月19日系爭工程竣工現場確認會勘紀錄影本、嘉義縣環保局99年11月22日嘉環水字第0990026572號函影本及嘉義縣政府100年5月18日府環字第1000001521號函影本等附卷可稽（見原審卷㈠第25至78、80至81、82至91、96至99頁），上訴人嘉義縣環保局對此亦不爭執，應堪信為真實。
㈡又上訴人宜鴻公司主張其已於99年11月19日會同上訴人嘉義
縣環保局與際星公司之人員至現場勘查系爭工程，並確認系爭工程已施作完竣。依系爭契約第5條之約定，嘉義縣環保局應給付宜鴻公司工程估驗款30,939,143元、工程尾款1,628,376元、履約保證金3,482,855元，合計為36,050,374元；惟嘉義縣環保局則以系爭工程尚未完工，且宜鴻公司違反系爭工程契約第21條第1項第7、8、9及11款之事由，已經其於100年5月18日合法終止系爭工程契約。再依系爭工程契約第21條第1項約定，契約因可歸責於廠商之事由終止，嘉義縣環保局得扣發宜鴻公司應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，且不發還廠商之履約保證金，至系爭工程契約經嘉義縣環保局自行或洽請其他廠商完成後，始進行結算與付款。目前付款條件尚未成就，宜鴻公司遽而訴請給付尾款，尚不符系爭契約所定之付款條件等語置辯。
㈢系爭工程是否已經完工？⒈上訴人宜鴻公司曾於99年11月16日向上訴人嘉義縣環保局函
報系爭工程已於同日施作完成，兩造乃會同際星公司人員、嘉義縣環保局承辦及政風人員一同前往工地現場履勘，並就履勘結果製作系爭工程竣工現場確認會勘紀錄乙份等情，為兩造所不爭執，並有嘉義縣環保局99年11月16日99宜三疊溪字第00991116221號函及系爭工程竣工現場確認會勘紀錄乙份在卷可按（見原審卷㈠第79至81頁），應堪信為真正。而宜鴻公司以上開竣工現場確認會勘紀錄在各契約工項欄均記載「完成」字樣，遽主張系爭工程已經達到完工階段，惟此為嘉義縣環保局否認，經查：
⑴系爭竣工現場確認會勘紀錄上之現地工區施工完成成果項
下，各項契約工項雖均記載「完成」字樣，並經到場全體人員簽名確認。惟據上訴人宜鴻公司派駐工地現場之負責人曾華銘於臺灣嘉義地方法院檢察署102年度交查字第2778號偵查中證稱：【（問：當天會議中有決定，現場只核對各工項是否已完成，品質的部分先不管，留待驗收時再來驗？）我印象中沒有，但我記得當天沒有逐項清點數量，只有大家繞一圈，初步看工程工項有無完成，也沒有做測量的動作。】（見該偵查卷第149頁）；際星公司之監造技師王裕盛於同案偵查中證稱：【99年11月19日吳凱與政風主任到工地來，說要做竣工確認，我也覺得訝異，因為宜鴻公司根本沒有把竣工圖及結算明細送給我們，後來大家開會決定現場只核對工項是否已經施作完成，品質的部分就不管，要等到驗收時再來驗，這部分有全程錄音錄影，是嘉義縣環保局自己錄音錄影的。】（見該偵查卷第34頁）；證人吳献凱亦證稱：【有，當初確實有決議確認工項完成，品質的部分先不處理，等到驗收再來處理。】（見該偵查卷宗第35頁）；又證人許舜傑亦於本院105年12月9日準備程序具結證稱：【（問：「系爭竣工現場確認會勘紀錄」下面這是當場確認後寫的？）當時我們的決議是只針對工項有沒有施作的部分，這個環保局那邊當場都有錄音錄影。】【（問：是工項有做？）對。】【（問：但是不是驗收可以及格不一定？）對。】【（問：請問證人的意思是說當天確認的是有沒有竣工？）不是竣工，是工項有沒有做，跟竣工不一樣。】（見本院卷㈢第241頁）。由上開四名證人證述之內容，可見99年11月19日所謂竣工現場確認之會勘，事實上僅是在工地現場就各工項有無施作為初步之會勘，至於各工項施作之數量與品質是否與圖說相符，尚待驗收階段予以確認。又上訴人嘉義縣環保局於99年11月16日至系爭工程現場會勘後，隨即於同年月22日以嘉環水字第0990026572號函通知上訴人宜鴻公司稱難認定系爭工程為完工（見原審卷㈠第82至83頁）。
準此，尚難僅憑上開竣工現場確認會勘紀錄在各契約工項欄均記載「完成」字樣，遽認系爭工程已經達到完工階段。
⑵復依系爭工程契約第15條第2項約定，廠商應於履約標的
預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關於收到該通知之日起7日內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工，…。查上訴人宜鴻公司於99年11月19日會勘現場之前，除以函文通知上訴人嘉義縣環保局系爭工程已於99年11月16日完工外，並未依系爭契約之約定檢附工程竣工圖表向嘉義縣環保局申報竣工。又系爭竣工現場確認會勘紀錄結論僅列舉12大項之契約工項，且僅有完成與未完成之選擇，並未針對各細部工項是否完成為記載，且未敘明是否完成係由何人認定，實無從認定系爭竣工現場確認會勘紀錄記載完成即為完工之意。再依99年11月19日履勘當天現場拍攝之照片顯示尚有鋪面工程、入口意象解說看板、植栽噴灌系統工程等各項相關工項，仍處於施作之情況，有照片16幀附卷可稽（見原審卷㈡第149至156頁），足認系爭工程於99年11月19日會勘時，顯然尚未完工。是宜鴻公司以竣工現場確認會勘紀錄上各工項欄均填寫「完成」，主張系爭工程業已完工云云，尚不足採。
⑶嗣上訴人宜鴻公司於99年11月24日再次向上訴人嘉義縣環
保局申報完工，經嘉義縣環保局於同年12月20日委請中華民國環境工程技師公會技師高信福，並與宜鴻公司、際星公司至系爭工程現場會勘後，認定系爭工程尚未完工。嘉義縣環保局乃於同年月22日以嘉環水字第0990029580號函向宜鴻公司表示系爭工程尚未完工（見原審卷㈢第123至124頁）。復衡酌系爭工程施工督導紀錄表99年11月16日記載實際累積進度為83.245％、99年11月24日記載實際累計進度為92.586％、99年11月25日記載實際累計進度為96.135％，並均於「對承包商指示事項」欄記載請承包商加緊趕工並確保施工品質（見原審卷㈥第199至204頁）；及99年12月20日工程完工確認會勘會議記錄記載之確認結果為：【1.(三)-8項「天然石板鑲草皮面層」及(七)-27項「植草皮」，部分未見草皮成長。2.(五)-05項解說看板上之解說板尚未安裝(承商：當場表示圖示未說明安裝方式故無法安裝，材料已置於現場；監造單位表示：承商安裝施作方式有掉落疑慮，應另提穩固安裝方式）。3.(十)-07一期廁所之電氣項目（含電燈、控制箱及切換開關)及背面百葉窗尚未安裝。4.本工程隱蔽部份(含管線工程)無法查驗，由監造單位負責。5.施工缺失改善期限合約並無明確規範，經監造單位說明併入工程驗收之施工缺失一併改善。至於監造單位提出NCR如未於限期內改善完成，依本工程合約中『嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定』第19條第(8)款辦理。】以察，尚難認系爭工程已達完工階段，是宜鴻公司主張系爭工程已完工，應非可採。
⑷又上訴人宜鴻公司雖以際星公司於99年11月26日99星嘉字
第543號函第5點記載：「綜前三項說明，建議嘉義縣環保局同意宜鴻公司採第二方案以發電機供電進行試運轉，較能符合『全部完工且繼續完成試運轉』之契約精神。另以發電機供電進行試運轉時，因而增加之費用應由宜鴻公司負擔，且不得對嘉義縣環保局提出任何其他請求或訴訟」（見原審卷㈠第93至94頁），主張系爭工程各工項已施作完畢云云；然前揭函文僅係針對宜鴻公司99年11月19日99宜三疊溪字第00991119號函「至目前為止台電公司尚未完成接電，無法執行90日曆天之試運轉工作，提出二執行方案」之內容（見原審卷㈠第92頁）所回覆之意見，並非對系爭工程是否已完工為認定。且證人許舜傑於本院具結證稱：【（問：「際星公司99年11月26日99星嘉字第543號函」第五點所載（告以要旨），是否表示當時已經到了試運轉的程度？）還沒有，這個是事後提醒而已，因為那時候的進度還沒有到百分之百可以做到試運轉的程度，當初發這個函應該只是說要他往後要做試運轉的準備。】【（問：所以這只是預備動作而已？）對，因為那時候申請台電有問題，後來才用柴油發電。】（見本院卷㈢第242頁），是前揭函文亦不能為系爭工程各工項已施作完畢之證明。至宜鴻公司提出之99年12月2、3日之試運轉紀錄表（見本院卷㈢第135至137頁），亦據證人許舜傑於本院具結證稱：【（問：這張「即前揭試運轉紀錄表」為什麼只有蓋個章而已，沒有人簽名？）如果是正式的表單的話，我們都會有我們公司的名稱，檢查人是誰，然後廠商確認。
】【（問：那這個就只蓋個章，是什麼意思？）所以這個我就不太確定。】【（問：所以你能夠確定的是整個系統沒有做全區的試運轉？）對，因為全區的試運轉必須把污水引進來施作。】【（問：所以那時候根本沒有污水進來？）有，他們好像有直接從污水的部分引進來。】【（問：有做運轉嗎？）只做測試啦。】【（問：只做測試，沒有做全區的運轉？）對。因為全區的運轉還要過濾、分離以後，然後到最後的水流出去是符合環保的。】【（問：
這些只是單項儀器的檢視？對，因為如果全區試運轉，環保局也要一起來看。】復觀之系爭試運轉紀錄表亦非針對系爭工項全部所為，僅單項儀器之測試，是宜鴻公司執此主張系爭工程已完工，顯非可採。
㈣上訴人宜鴻公司有無違反系爭工程契約第21條第1項第7、8
、9及11款之事由？⒈按系爭工程契約第21條第1項約定：「按廠商履約有下列情
形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…7.擅自減省工料情節重大者；8.無正當理由而不履行契約者；9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者；11.廠商為依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」系爭工程契約為地方政府機關辦理公共工程之採購，如契約未約定之事項，基於其係屬政府採購契約之一種，自得援引政府採購法相關規定之精神，作為系爭工程契約兩造權利義務之準則，合先敘明。⒉上訴人嘉義縣環保局主張上訴人宜鴻公司有該款擅自減省工
料情節重大之情事，其施工項目包括：道路人孔、φ250mmPVC管埋管工程、槽體結構工程、四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架、管線穿管及現有溝渠護岸結構復原等。茲舉其重要項目分別認定如下：
⑴槽體結構工程部分：上訴人嘉義縣環保局主張本項結構物
之開挖擋土設施應至少為14m長之鋼板樁，上訴人宜鴻公司未辦理鋼板樁材料進場查驗，逕於99年4月4日、5日進行鋼板樁打設作業，且續行開挖作業；嗣監造單位於99年10月14日鋼板樁拔除時進行抽驗，發現部分鋼板樁長度僅8-9m，因擋土支撐力不足，已導致既有路面、路側溝、人行道嚴重塌陷，業據嘉義縣環保局提出照片為證（見原審卷㈡第123至125頁）。
⑵關於四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項部分
：上訴人嘉義縣環保局主張依系爭工程契約圖說，分別要求柱腳應設置長度67.5cm、87.5cm、85cm之鋼板套管（套管功能均為固定柱腳與防止木材受潮腐爛而傾倒），並分別將埋入地底之57.5cm、77.5cm、75cm之柱腳包覆（因此均各自有10cm裸露於地表面），後經查驗，四方亭部分有6支主柱腳之鋼板套管長度僅15-16cm，4支斜式支柱均未設置鋼板套管；扇形休憩花架部分有13支主柱之鋼板套管長度均僅裸露3-8cm於地表，6支斜式支柱未埋入地底，且均未設置鋼板套管；水流轉休憩花架部分有8支主柱之鋼板套管長度均僅裸露3-8cm於地表，另有8支未設置鋼板套管，亦據嘉義縣環保局提出照片為證（見原審卷㈡第125至126、127反面至128頁、本院卷㈠第387至391頁）。
⒊上訴人嘉義縣環保局所主張上開擅自減省工料之情節，上訴
人宜鴻公司均未能積極舉證證明確實已依系爭契約工程圖說施工，僅空言主張尚不構成擅自減省工料情節重大云云，自不足採。況其前揭施工確已造成道路塌陷，嚴重影響公共安全，堪認已符合情節重大之情；另宜鴻公司就系爭工程採購案曾向工程會提出申訴，經該工程會採購申訴審議委員會作成判斷，亦認定宜鴻公司於承包系爭工程有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」及第8款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期間內，仍未改正者。」之情事，因而維持嘉義縣環保局依政府採購法第101條第1項第3款、第8款及第12款之規定，而為刊登政府採購公報之處分，有工程會採購申訴審議判斷書訴0000000號在卷可稽（見原審卷㈢第94至111頁）。綜上，堪認宜鴻公司施工確有減省工料情節重大，違反系爭契約第21條第1項第7款之規定。則嘉義縣環保局援引該條之約定，通知宜鴻公司終止系爭工程契約，即屬有據。宜鴻公司抗辯嘉義縣環保局不得依前揭事由終止契約，洵非可採。
⒋復查上訴人嘉義縣環保局於100年5月18日以府環字第100000
1521號函通知上訴人宜鴻公司終止系爭工程契約，該函中載明：【（1）槽體蓋板部分無法置入框座，部分無法正常開啟，部分已變形凹陷現象，且部分框座外緣混凝土有龜裂現象；（2）槽體及步道平板磚及卵石鋪面不平整（部分已積水）；（3）槽體旁之木棧平台部份已凸起；（4）植栽工程部分植栽已枯死及地表裸露；（5）部份渠道內雜草恐影響水流；（6）既有路側溝蓋板未復舊】等缺失；而之前曾經際星公司於100年3月8日以100星嘉字第025號、100年4月8日以100星嘉字第046號函文催告限期改善，惟迄嘉義縣環保局為終止系爭契約之表示前，仍未改善等語，有該局100年5月18日府環字第1000001521號函在卷足憑（見原審卷㈠第98至99頁）。茲宜鴻公司對於嘉義縣環保局於上開函文中所提及尚未完成缺失改善之部分，及際星公司確曾先後於100年3月8日、100年4月8日函催告宜鴻公司應限期改善等情，均未提出改善之施作而為有利其之舉證，足認宜鴻公司確有無正當理由不履行契約、查驗不合格及未於嘉義縣環保局所定期限內改善工程缺失之情形甚明。是其空言主張系爭工程業已完工，而未有無正當理由不履行契約、或經查驗或驗收不合格未於通知期限內改善及未依契約約定履約云云，並不足採。從而，嘉義縣環保局主張宜鴻公司有系爭契約第21條第1項第8、9、11款所約定之終止契約之事由，自屬有據。
㈤上訴人嘉義縣環保局主張系爭工程契約業經合法終止，於法
有無理由？若有，則上訴人嘉義縣環保局應否給付上訴人宜鴻公司工程款？⒈如前所述，上訴人宜鴻公司既有違反系爭工程契約第21條第
1項第7、8、9及11款之事由，則嘉義縣環保局援引該條之約定，於100年5月18日以府環字第1000001521號函通知宜鴻公司終止系爭工程契約，為有理由。至前揭函文雖係由嘉義縣政府所為，惟嘉義縣環保局為嘉義縣政府之下級機關，應受嘉義縣政府之指揮及管轄，則嘉義縣政府代嘉義縣環保局發函終止系爭工程契約，於法應已生終止契約之效力，併予敘明。
⒉按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我
決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，方可進行補充性之解釋（契約漏洞之填補），以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之中立性（最高法院103年度台上字第712號判決參照）。再如前所述，系爭工程契約為地方政府機關辦理公共工程之採購，如契約未約定之事項，自得援引政府採購法相關規定之精神，作為系爭工程契約兩造權利義務之準則。又機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定，政府採購法第6條第1、2項定有明文。而前揭政府採購法第6條第2項之立法理由為：「維護公共利益及公平合理為民事契約之基本內涵，於政府採購尤應加以重視，爰於第2項明定契約之訂定應以維護公共利益及公平合理為原則。」⒊上訴人嘉義縣環保局辯稱：系爭工程已經重新發包，因本件
訴訟尚在繫屬中，需等待本件確認上訴人宜鴻公司施工品質及數量，才能進場施工云云。按系爭工程契約第21條第4項約定：「契約經依第1項（款）規定或可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後。如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商，…。」而系爭工程契約業經上訴人嘉義縣環保局合法終止，則依此項約定，嘉義縣環保局固得於系爭工程由其自行或洽請其他廠商完成前暫時扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等。至此項約定雖未定有得扣發廠商應得工程款之期限，惟系爭工程契約之目的為於開工之日起210日曆天內完成系爭嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫，並繼續完成90日曆天之試運轉；若機關未於合理期限內，儘速決定究竟係由其自行完成系爭工程或洽請其他廠商完成，除影響計算扣除自行完成或重行發包支出之費用及所受損害之金額後，宜鴻公司所能請領之工程款究為若干外，亦未助於系爭工程契約目的之達成，則基於維護公共利益及公平合理原則，此項扣發廠商工程款，應非無限期之扣發，即機關若已決定由其自行完成系爭工程或洽請其他廠商完成，卻無合理原因不進行系爭工程者，則不得復以此項約定主張扣發廠商之工程款；否則若機關逾越合理期限，遲遲不願自行完成或重行發包動工完成系爭工程，致廠商請領工程款之期程遙遙無期，將有違民法第148條第2項之誠實信用原則，亦有違政府採購法第6條有關公共利益及公平合理之立法精神及意旨。
⒋查系爭工程業經上訴人嘉義縣環保局重新招標，於102年7月
24日由訴外人駿雄公司得標，此為兩造所不爭執，嘉義縣環保局並於102年7月25日與駿雄公司另訂立工程契約（見原審卷㈥第111至135頁），約定工程總價為40,000,000元，惟前揭工程至今仍遲未開工。又本件雖經原審法院囑託鑑定機關進行鑑定，有不宜進場由新得標廠商繼續施工之情形，但該項鑑定已於102年11月間完成，上訴人宜鴻公司已完成施作之部分，其數量已可確定，是嘉義縣環保局重行發包之工項及數量亦可得確定，其應可儘速辦理使得標廠商進場施工，使系爭工程早日完成。又本件經宜鴻公司於101年3月間提起本件訴訟，截至原審法院於103年10月間宣示判決時止，期間已經過3年5月。而本件訴訟標的金額高達36,050,374元，為得上訴第三審之案件，待案件判決確定後，再進行工程重行發包之進場施工，迄施工完成後，始計算支出費用及損害金額，經扣除後再與宜鴻公司完成之工程數量相抵，如有餘額始支付予宜鴻公司，恐須長達數年之久，且於本件訴訟中將無法確認宜鴻公司得請求之工程款數額為何，亦將使法律關係長期處於不確定狀態，實與前揭誠信原則及政府採購法所規定之公共利益及公平合理原則有違，故嘉義縣環保局抗辯：須待本件訴訟判決確定後，再由重新得標之廠商進場施工，在未計算重行發包所支出費用及損害金額前，拒絕給付宜鴻公司本件工程款等語，難謂有理由。是上訴人宜鴻公司請求給付其已施作之工程款，自屬有據。
㈥上訴人嘉義縣環保局應給付上訴人宜鴻公司之工程款應為若
干？⒈本件原審法院曾囑託水土技師公會作成系爭鑑定報告，惟上
訴人嘉義縣環保局抗辯上開鑑定機關並非系爭工程之專業機關，不適宜擔任鑑定人，而應指定工程會為鑑定機關較為適宜云云。經查，原審法院曾函詢工程會可否就本件系爭工程竣工項目數量及計價或工程瑕疵扣款等事項受託鑑定。該委員會函覆略以依工程會工程技術鑑定作業要點第3點規定，該委員會受託鑑定之事項以與工程技術相關者為限。且該委員會工程技術鑑定委員會第62次會議決議：「考量公平誠信原則與工程數量差異之計算已超出本會工程技術鑑定範疇，建議委由經兩造當事人取得共識具公信力之專業機構，依據竣工圖會算實作數量後，再移請法院依法裁定。」有該委員會101年12月5日工程鑑字第10100435260號函乙份附卷可稽（見原審卷㈤第1頁）；足認工程會僅願就工程技術相關者為鑑定，至本件因牽涉竣工項目數量及計價或工程瑕疵扣款等事項之鑑定，則不在其受託鑑定之範圍內，故嘉義縣環保局請求送請工程會鑑定，已不可行。反觀，原審法院所囑託鑑定之機關即水土技師公會，為上訴人宜鴻公司於本件起訴前向原審聲請保全證據事件中，曾經兩造共同協議之鑑定單位，此經原審法院依職權調取該院100年度全字第26號卷核閱屬實，並有民事裁定乙份附卷足憑。可見水土技師公會曾為兩造所能共同接受之鑑定機關，則兩造對於該機關鑑定之公正性，除有積極事證外，實不應再有所質疑。至嘉義縣環保局提出之中華民國環境工程技師公會全國聯合會作成之報告書，係由該局自行委託所為之鑑定，是否可採，尚有疑義。再查，水土技師公會歷年來接受包括臺灣高等法院臺中分院、臺灣彰化地方法院、臺北縣政府、臺灣士林地方法院、臺灣士林地方法院檢察署、臺灣桃園地方法院、臺灣新竹地方法院、臺灣基隆地方法院檢察署、行政院農業委員會水土保持局、臺灣電力公司、遠東倉儲股份有限公司等司法機關及公、民營單位囑託就有關水土保持事項進行鑑定，有該會歷年鑑定案件成果表乙份附於本件103年6月18日「工程完成及維修數量鑑定報告書（補充資料）」（下稱系爭鑑定報告補充資料）可參。本件訴訟爭議之事項亦與水土保持工程相關，足認該機關具備鑑定之專業能力，故嘉義縣環保局辯稱：其不具水土保持方面之專業鑑定能力云云，顯不足採。
⒉查關於工項一、直接工程之「(二)-01道路人孔」、「(二)-
04散氣盤（含安裝）」、「(三)-01 10*10*6t平板磚面層（濕式施工）」、「(五)-01砌石矮牆」、「(八)-01-2ψ000mmPVC管埋管工程費（道路部份）」、「(八)-01-3管線穿管及現有溝渠護岸結構復原」、「(八)-03-3漏水試驗(ψ80mm不銹鋼曝氣主管及反沖洗主管，試壓3kg/cm2持續至少1小時)」、「(八)-09-2ψ100mm PVC管埋管工程費」、「(八)-10鼓風機陰井管線工程」、「(十二)整體設施試運轉」、「(十三)-02水質試驗費(試運轉期間)」；工項二、一年功能效益評估；工項三、間接工程費之「(三)勞工安全衛生管理費(功能效益評估期間）(約[二] x1%)（含勞工安衛訓練及防護用具等）」、「(四)-02一年功能效益期間保險費(約[二＋一(九)01＋一(九)02＋一(十)+三(三)] x1.5%)」；工項
五、電力用電、電信網路及用水申請；工項六、道路挖掘規費；工項七、申請雜建照規費；工項八、一年功能效益評估期間動力費；工項九、一年功能效益評估期間ADSL線路租用費；工項十、「一年功能效益評估期間自來水費」等工項，經上訴人嘉義縣環保局表示不予計價，並經系爭鑑定報告認定為未完工而不予計價，且為上訴人宜鴻公司所不爭執，故宜鴻公司就此部分自不得向嘉義縣環保局為請求。至工項一、直接工程之「(六)-04廁所(二期工程)」部分，則經嘉義縣環保局核定取消施作，有嘉義縣環保局99年10月19日嘉環水字第0990021791號函在卷可稽（見原審卷㈢第54頁反面）；「(八)-11廁所排水溝管線工程」亦已取消施作，故前揭工項應不予計價。
⒊除前揭所列宜鴻公司不得向嘉義縣環保局請求之部分外，茲
就上訴人宜鴻公司得否請求上訴人嘉義縣環保局給付之其餘工項工程款部分，分述如後：
Ａ一、直接工程（下簡列一、）之「(一)場區整地工程」部分：
①「(一)-01場區袪水費」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈠-01所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局雖抗辯：宜鴻公司未提出查驗佐證文件，而系爭工程契約第11條第7項第3款約定：「契約施工期間，廠商應按規定之階段報請監造單位/工程司查驗，監造單位/工程司發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，機關得要求廠商將未經查驗及擅自施工部份拆除重做，其一切損失概由廠商自行負擔。…。」是凡未經查驗逕行施工之工項，應不予計價云云。據經核閱系爭工程之工程施工督導紀錄表，其上皆須經兩造及監造單位際星公司之人員簽名，且就施工進度、經查驗之項目及結果為記載，並就相關重要事項記載於上，若有未經查驗逕行施作之情形應可從該施工督導紀錄表得知；惟綜觀卷內所附施工督導紀錄表並未記載該情事。次按嘉義縣政府100年5月18日府環字第1000001521號函所載：「其實際工程進度為99.235%(含二期廁所之進度為4.129%，實際進度為95.106%，如監造日報）」，且該函文並未述及宜鴻公司有未經查驗逕行施工之情形（見原審卷㈠第96至99頁）。復按卷附系爭鑑定報告補充資料記載：「1.業主指稱未經查驗逕行施作之項目，幾乎是所有工程項目均逕行施作。2.本公會根據兩造所提供之文件查證，許多項目均有查驗紀錄並經監造人員簽名，並非如被告（即嘉義縣環保局）所指稱之情形，施工過程查驗之相片監造人員亦有入鏡。3.檢視工地會議相關紀錄，每次工地會議時，監造人員均有列出查驗了哪些項目，且三方均有簽名，若承包商幾乎均未經查驗逕行施作，會議紀錄應會詳實記錄，但多次之會議紀錄上從未發現有相關之逕行施作紀錄，均顯示各項工作都正常執行中。4.許多由監造單位所發之品質文件均顯示其進度，若施工項目幾乎都無查驗逕行施作，監造單位怎會將進度填入，契約解除前一個月（4月份之週報表）甚至顯示進度為99%近100%。且主辦機關皆有進行工程施工督導紀錄，並有承辦人員簽名。」再者，若當時嘉義縣環保局發現宜鴻公司有未經查驗逕行施作之情形，自可依系爭工程契約第11條第7項第3款要求廠商將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，並由廠商自行負擔一切損失。然觀卷內並無相關資料顯示其曾因宜鴻公司未經查驗逕行施作而請求宜鴻公司將該部分工項拆除重做之情形，則嘉義縣環保局至本件訴訟中方為前揭主張，自不足採；是本件應衡酌系爭工程現場、工項施作之進度及品質等情形為適當之認定，而系爭鑑定報告既係審酌前揭情形所為認定，且嘉義縣環保局亦未能提出其他相關證據以推翻系爭鑑定報告之內容，則此部分應以系爭鑑定報告認定之金額為妥適。
②「(一)02放樣（全場）」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈠-02所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局則抗辯此部分工程須施作之數量為20,733㎡，宜鴻公司僅完成11,128㎡，故以契約單價6.01/㎡計算，同意計價66,880元【計算式：11,128×6.01=66879.28】。惟嘉義縣環保局未能提出相關證據以證其主張，故其前揭主張，應不足採。
③「(一)-03機械挖方（含進流抽水井及前處理設施槽體、濕地場區）」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈠-03所示，且兩造就該金額均不爭執，此工項自應以該金額為計價。
④「(一)-04回填土方澆水夯實(含整地，既有結構物敲除、全場區整地後高程詳設計圖)」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈠-04所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局則主張施工過程未經查驗，且不符契約圖說，應不予計價云云。惟關於未經查驗逕行施作部分，業如前⑴①所述，是嘉義縣環保局此部分主張，應非可採。又依際星公司100年6月30日100星嘉字第85號函所附施工數量清點成果表（下稱系爭施工數量清點成果表，見本院卷㈡第167至286頁）之記載，此部分工項施工數量待瑕疵改善後，再依實際施工數量計量，應堪認定此部分工項雖有部分瑕疵，惟屬得改善之事項，是系爭鑑定報告以已施作完成之金額扣除維修金額為計價，應為可採。
Ｂ一、「(二)處理設施工程」部分：
①「(二)-02槽體結構工程（含攔污柵井、進流抽水泵井、
沉水式鼓風機槽、初沉池、接觸曝氣槽、二沉池、入口廣場等）」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈡-02所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；然上訴人嘉義縣環保局主張因系爭工程施工過程均未經查驗，且不符契約圖說，應不予計價云云，並提出際星公司99年10月4日99星嘉字第430號、99年10月4日99星嘉字第431至434號、99年11月3日99星嘉字第503號、100年4月12日100星嘉字第049號函及嘉義縣政府100年5月18日府環字第1000001521號函、100年9月27日契約終止清點工作勘驗紀錄及現場照片、101年5月中華民國環境工程技師公會全國聯合會之工程完成數量清點及查驗施工品質報告書為證（見原審卷㈠第96至98、129頁、原審卷㈡第29至30頁、原審卷㈣第146頁、原審卷㈤第82頁、原審卷㈦第59至64頁）。惟關於未經查驗逕行施作部分，已如前⑴①所述，是嘉義縣環保局此部分主張，仍非可採。復依前揭嘉義縣環保局提出之相關函文勘驗紀錄、系爭工程現場照片，可知此工項確具有瑕疵，惟系爭施工數量清點成果表記載此工項仍有部分缺失尚未完成改善之情形，應堪認定此部分工項雖有部分瑕疵，惟屬得改善之事項，是系爭鑑定報告以已施作完成之金額扣除維修金額為計價，應為可採。
②「(二)-03接觸濾材(含濾材、不銹鋼支撐架，備品，所有配件，及安裝)」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈡-03所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執，且上訴人嘉義縣環保局亦不爭執此工項為合格，然僅同意計價為262,831元。則系爭鑑定報告雖認定此工項之完成數量為120.2M3，超出原預定之數量共20M3，惟系爭施工數量清點成果表記載此工項施工數量尚無法計量，復衡酌此工項價金給付之方式為實作實算，且未較契約所定數量增加達30％以上，尚無系爭工程契約第3條第3款之情形，則系爭鑑定報告逕以確實施作完成之數量計價，應無違誤。
③「(二)-05出水及循環水流量計陰井」、「(二)-06樓梯」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈡-05所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局雖主張前揭工程皆為未經查驗，惟業如前⑴①所述，尚非可採。
Ｃ一、「(三)鋪面工程」之「(三)-02機房上10*10*6t平板
磚面層(溼式施工)」、「(三)-03平板磚混拼面層(溼式施工)」、「(三)-04機房上平板磚混拼面層(溼式施工)」、「(三)-05平板磚混拼面層(乾式施工)」、「(三) -06卵石鑲嵌草皮面層」、「(三)-07天然石板面層(溼式施工)」、「(三)-08天然石板鑲嵌草皮面層」、「(三) -11紅磚收邊(豎立砌)」、「(三)-12紅磚收邊(橫立砌)」、「(三)-13 10*10*6t平板磚收邊」、「(三)-14機房上10*10*6t平板磚收邊」、「(三)-15抿石子斜坡」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈢-02至08.11至15所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執。而上訴人嘉義縣環保局則主張前揭工項施工過程皆未經查驗，應不予計價云云。查系爭施工數量清點成果表確記載此部分工項有部分未經查驗，惟業如前⑴①所述，其此部分主張，為無理由。
Ｄ一、「(三)鋪面工程」之「(三)-09木棧平台」、「(三)-10機房上木棧平台」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈢-09.10所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執。而上訴人嘉義縣環保局主張施工未經查驗，且使用之木材非黃金鐵木，與契約圖說不符，應不予計價云云；惟關於嘉義縣環保局主張施工未經查驗部分業如前⑴①所述，其此部分主張，尚非可採。至嘉義縣環保局主張宜鴻公司使用之木材非黃金鐵木部分詳如後⒋所述。故工項「(三)-09木棧平台」之計價應以系爭鑑定報告所認定之金額為適當。然工項「(三)-10機房上木棧平台」部分價金給付方式為實作實算，經系爭鑑定報告認定此工項完成數量為75.22㎡，已超出原預定數量即32.92㎡之30％，依系爭工程契約第3條第3款約定，此時得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金，是宜鴻公司於發現前揭情形時應先行通知嘉義縣環保局就契約價格為調整，惟宜鴻公司未為，是此工項逕行施作數量逾30％部分，應非屬嘉義縣環保局於系爭工程契約得合理預期之數量，此逾30％部分應不予計價，即僅計至30％，故此工項完成數量之金額應為114,733元【計算式：（32.92＋32.92×30％）×2680.95＝114,733】，並扣除系爭鑑定報告所認定之維修金額13,571元，此工項應計價為101,162元。
Ｅ一、「(四)濕地邊坡及池底工程」之「(四)-01至09塊石疊砌邊坡」、「(四)-10、11溢流塊石壩」部分：
①系爭鑑定報告之金額如附表一㈣-01至11所示，上訴人宜
鴻公司對此金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局則主張：上開工項均為未經查驗逕行施作，且施作在現場者，均為「卵石」，而非「塊石」，材料與契約圖說不符。依行政院公共工程委員會訂頒之「公共工程施工綱要規範」第02篇第02381章規定：卵石應為圓形或橢圓形，其長徑應為橫徑之1.2-1.8倍，縱徑應為橫徑之0.5倍以上。塊石應「力求接近立方體，不得含有風化石質或扁平之石料」。亦即，卵石與塊石不同，非可混用（見原審卷㈦第68頁）。宜鴻公司使用之材料不合契約圖說，故應不予計價云云，並提出際星公司99年7月9日99星嘉字第271號函為證（見原審卷㈦第70頁）。
②關於上訴人嘉義縣環保局主張未經查驗逕行施作部分，依
嘉義縣環保局99年10月19日嘉環水字第099023517號函記載：「『石板、卵石、(清)碎石、高壓磚、紅磚』材料查驗資料案，既經監造單位審核查驗符合本工程施工規範，本局收悉。」、及99年11月12日嘉環水字第0990025676號函記載：「『天然塊石』材料進場查驗抽驗申請單及紀錄影本案，經監造單位審核符合本工程施工規範，本局收悉。」有上開函及相關查驗照片等在卷可佐（見本院卷㈢第347至368頁），復依系爭施工數量清點成果表之記載，前揭工項均已辦理查驗，應勘認定上訴人宜鴻公司就此工項已辦理查驗，是嘉義縣環保局前揭主張，自不足採，此部分工項應以系爭鑑定報告所認定之金額為適當。
Ｆ「(四)濕地邊坡及池底工程」之「(四)-12池底鋪設清碎石
」、「(四)-13池底鋪設河石」、「(四)-17子母溝」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈣-12.13.17所示，上訴人宜鴻公司對此金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局亦不爭執此部分工項為合格，惟僅同意以契約約定之數量計價。查系爭施工數量清點成果表就前揭工項之施工數量皆記載尚無法記量，復衡酌前揭工項價金給付之方式為實作實算，且工項「(四)-12池底鋪設清碎石」、「(四)-17子母溝」部分未較契約所定數量增加達30％以上，尚無系爭工程契約第3條第3款之情形，則系爭鑑定報告逕以確實施作完成之數量計算此部分工項之金額，難認違誤。至於工項「(四)-13池底鋪設河石」部分，系爭鑑定報告認定之完成數量為51㎡，已超出原預定數量即30.55㎡之30％，依系爭工程契約第3條第3款約定，此時得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金，是宜鴻公司於發現前揭情形時應先行通知嘉義縣環保局就契約價格為調整，惟宜鴻公司捨此未為，是此工項逕行施作數量逾30％部分，應非屬嘉義縣環保局於系爭工程契約得合理預期之數量，此部分應不予計價，故此工項應計價為25,947元【計算式：（30.55＋30.55×30％）×653.33＝25,947】。
Ｇ一、「(四)濕地邊坡及池底工程」之「(四)-14至16天然塊石佈設」部分：
系爭鑑定報告認定之金額如附表一㈣-14至16所示，上訴人宜鴻公司對此金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局則主張：上開工項均為未經查驗逕行施作，且施作在現場者，均為「卵石」，而非「塊石」，材料與契約圖說不符，故應不予計價云云。經查，關於上訴人嘉義縣環保局主張未經查驗逕行施作部分，依上開⑸②之嘉義縣環保局99年11月12日嘉環水字第0990025676號函記載：「『天然塊石』材料進場查驗抽驗申請單及紀錄影本案，經監造單位審核符合本工程施工規範，本局收悉」及相關查驗照片。復依系爭施工數量清點成果表之記載，前揭工項之材料均已辦理查驗，應勘認定宜鴻公司此部分工項之材料已辦理查驗。至施工未辦理查驗部分業如前⑴①所述，是嘉義縣環保局前揭主張，自不足採，此部分工項應以系爭鑑定報告所認定之金額為適當。
Ｈ一、「(五)休憩設施」：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈤-01至12所示，上訴人宜鴻公司對此金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局則主張此部份工項，施工過程均未經監造機關查驗，且上開工項均為「木作工項」，宜鴻公司使用之木材非「黃金鐵木」，有不符契約圖說之情形，應不予計價云云。查未經查驗部分業如前⑴①所述，是嘉義縣環保局前揭主張，自不足採。至嘉義縣環保局前揭主張宜鴻公司使用之木材非黃金鐵木部分詳如後⒋所述。又嘉義縣環保局主張工項「(五)-03休憩木座椅」座椅角鋼未固定，且底部無PC鋪面；「（五）-05解說看板」已腐蝕、陶板有崩壞與掉落；「(五)-06四方亭」、「(五)-07扇形休憩花架」、「(五)-08水流轉休憩花架」立柱套管施工未完成等情形，業經本院於105年3月4日至現場勘驗屬實，亦有勘驗所拍攝現場照片在卷可稽（見本院卷㈡第357至371頁）。惟前揭瑕疵既經系爭鑑定報告認定宜鴻公司須負擔如附表所示之維修費用，是此部分工項應以系爭鑑定報告所認定之金額為據，應為適當合理。
Ｉ一、「(六)宣導廣場設施」部分：
①「(六)-01操作房」：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈥-01所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局主張此工項為未經查驗即逕行施工，且避雷設備與抽風機均未設置、封簷板空隙過大(均超過20cm)、木作設施有開裂變形現象，木材材料非契約所定之黃金鐵木。又操作房基礎持續沉陷(現已累計沉陷15公分)，設施已妨礙公共安全，須全數拆除重做，故應不予計價云云，並提出100年9月27日契約終止清點工作勘驗紀錄及現場查驗照片為證（見原審卷㈠第129頁、原審卷㈤第76頁以下）。查系爭施工數量清點成果表記載此工項之材料及施工均已辦理查驗，應堪認定宜鴻公司此部分工項之材料已辦理查驗，是嘉義縣環保局此部分主張，應非可採；又關於設置有瑕疵之部分，亦經系爭鑑定報告認定「1.收邊應確實收好避免房屋產生空隙為廠商之責任。2.安裝抽風扇為廠商之責任」，並認定應由宜鴻公司負擔如附表所示維修費用，故此部分應堪認可得改善。至嘉義縣環保局前揭主張宜鴻公司使用之木材非黃金鐵木部分詳如後⒋所述。是此部分工項仍應以系爭鑑定報告所認定之金額為適當。
②「(六)-02二期園區入口意象」：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈥-02所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局則主張此工項為未經查驗即逕行施工，且北端意象構體未設置基礎，僅施作牆身結構，有倒塌之虞，已妨礙公共安全，須全數拆除重做；又部分項目為木作工項，宜鴻公司使用之木材非黃金鐵木，與契約圖說不符，應不予計價云云，並提出嘉義縣環保局99年11月22日嘉環水字第0990026572號函、100年9月27日契約終止清點工作勘驗紀錄等附卷為證（見原審卷㈠第82至-83、129頁）。查系爭施工數量清點成果表確係記載此工項之材料未辦理查驗，而施工部分則為部分未查驗，惟如前⑴①所述，嘉義縣環保局前揭主張，洵非可採；至其前揭主張宜鴻公司使用之木材非黃金鐵木部分詳如後⒋所述。又嘉義縣環保局主張此工項有瑕疵之部分，雖依其提出函文及勘驗紀錄確係記載有瑕疵，惟未能提出其餘證據以證此工項確有倒塌之虞而有拆除之必要，是不得僅以此工項有瑕疵即逕以認定有拆除之必要。而系爭鑑定報告既已應衡酌系爭工程現場、工項施作之進度及品質等情形，認定宜鴻公司完成數量之金額，則應以系爭鑑定報告所認定之金額較為可採。
③「(六)-03一期園區入口意象」：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈥-03所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局則主張此工項主要為木作工項，使用之木材非黃金鐵木，與契約圖說不符，應不予計價云云，此部分詳如後⒋所述。
④「(六)-05廁所(明華生態園區一期增設)」：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈥-05所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局則主張此工項為未經查驗逕行施作之工項，且水塔槽屋頂未設置防水布、廁所內多項設施未確實施工而造成整體設施無法正常運作(即功能性未健全)，此工項主要為木作工項，宜鴻公司使用之木材非黃金鐵木，與契約圖說不符，須拆除重做，應不予計價云云。查系爭施工數量清點成果表確係記載此工項之材料未辦理查驗，而施工部分則為部分未查驗，惟如前⑴①所述理由，嘉義縣環保局此部分主張不可採。至其前揭主張宜鴻公司使用之木材非黃金鐵木部分詳如後⒋所述。又嘉義縣環保局主張此工項有瑕疵之部分，業經系爭鑑定報告認定「缺件或未施作影響使用功能，廠商應負責維修」，並認定宜鴻公司應負擔如附表所示之維修費用，故應堪認此部分可得改善，則應以系爭鑑定報告所認定之金額較為可採。
Ｊ一、「(八)管線工程」之「(八)-01-1ψ250mmPVC-B級厚管(橘色)」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈧-01-1所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局則主張此工項未經查驗即逕行施工，且宜鴻公司未按圖施工，擅自更改管路埋設路徑（埋設路徑應為直線型式）而造成二處產生90°直角，因此易造成管內堵塞，須拆除重做，應不予計價云云，並提出100年9月27日契約終止清點工作勘驗紀錄附卷為證（見原審卷㈠第129頁）。查系爭施工數量清點成果表確係記載此工項之材料已辦理查驗，而施工部分則為未查驗，惟如前⑴①所述理由，嘉義縣環保局前揭主張，自不足採。復依系爭鑑定報告記載「1.雙方同意計價。2.管線施工與PVC管材料分屬不同項目，PVC管材料分屬不同項目，PVC管不需維修」，故此工項應以系爭鑑定報告所認定者較為可採。
Ｋ一、「(八)管線工程」之「(八)-02前處理設施管線工程」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈧-02所示，而兩造不爭執，是此部分工項應以系爭鑑定報告之金額為計價。
Ｌ一、「(八)管線工程」之「(八)-03曝氣管線工程」部分：
①「(八)-03-1ψ80mm不銹鋼管SS304,Sch.40裝設(含開孔,焊接,支撐,安裝及吊運)」：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈧-03-1所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執。上訴人嘉義縣環保局主張此工項為未經查驗即逕行施工，應不予計價云云。查系爭施工數量清點成果表確係記載此工項之材料已辦理查驗，而施工部分則為未查驗，惟如前①A.所述，是嘉義縣環保局前揭主張，自不足採，故此工項應以系爭鑑定報告認定之金額計價較為適當。
②「(八)-03-2ψ50mm不銹鋼管SS304,Sch.40裝設(含開孔,焊接,支撐,安裝及吊運)」：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈧-03-2所示，且兩造就該金額不爭執，是應以該金額為計價。
Ｍ一、「(八)管線工程」之「(八)-04濕地第一區進流管管線工程」、「(八)-05放流生態區管線工程」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈧-04.05所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局主張此部分工項為未經查驗即逕行施工，應不予計價云云。查系爭施工數量清點成果表確係記載此工項之材料已辦理查驗，而施工部分則為未查驗，惟如前⑴①所述理由，嘉義縣環保局前揭主張，不足採信。故此部分工項應以系爭鑑定報告認定之金額計價較為適當。
Ｎ一、「(八)管線工程」之「(八)-06池區排水管管線工程」
、「(八)-07出水流量陰井管線工程」、「(八)-08放流管管線工程」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈧-06至08所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局主張此部分工項為部分未經查驗即逕行施工，該未經查驗部分應不予計價云云。查系爭施工數量清點成果表確係記載此工項之材料已辦理查驗，而施工部分則為未查驗，惟如前⑴①所述理由，嘉義縣環保局前揭主張，不足為採。故此部分工項應以系爭鑑定報告認定之金額計價較為適當。
Ｏ一、(九)機械設備」：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈨所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局主張此部分工項均未經查驗即逕行施工，且鑑定機關未做功能性測試，均應不予計價云云。查系爭施工數量清點成果表確係記載此部分工項之材料已辦理查驗，而施工未辦理查驗，此由嘉義縣環保局99年10月19日嘉環水字第0990023515號函亦可證明「(九)-01沉水式抽水泵」、「(九)-02沉水式魯式鼓風機」等8件材料設備辦理查驗申請，該局收悉，有上開函件在卷可參（見本院卷㈢第323頁）。縱前揭工項於施工未辦理查驗，惟如前⑴①所述理由，嘉義縣環保局前揭主張，仍不足採；又關於嘉義縣環保局主張鑑定機關未做功能性測試部分，查系爭工程儀電設備曾經嘉義縣環保局於101年3月間委請中華民國環境工程技師公會全國聯合會為機電儀電清點測試，此為系爭鑑定報告補充資料所確認。又宜鴻公司主張此工項已可運作，於99年12月2日曾會同際星公司之代表為試運轉，並提出此工項運作之現場照片以證其主張（見本院卷㈢第139至150頁），且該照片亦有明顯運作顯示之燈亮。而嘉義縣環保局僅空言鑑定機關未做功能性測試，不應予以計價，然未能提出相關資料以證明此部分工項確實未施作完成，是其前揭主張，亦不足採。
Ｐ一、「(十)儀電工程」：
系爭鑑定報告之金額如附表一㈩所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局主張此部分工項均未經查驗即逕行施工，且鑑定機關未做功能性測試，無法確認是否功能完整，故應不予計價，並提出嘉義縣環保局99年11月22日嘉環水字第0990026572號及99年7月9日嘉環水字第0990015122、0990015125號函、際星公司99年7月7日99星嘉字第266號函、100年9月27日現場查驗照片等附卷為證（見原審卷㈠第82、83頁、原審卷㈤第80頁、原審卷㈦第72至74頁）。查系爭施工數量清點成果表確係記載此部分工項有部分未辦理查驗之情形，惟如前⑴①所述之理由，嘉義縣環保局前揭主張，應不可採。又其主張鑑定機關未做功能性測試部分，系爭工程儀電設備經其於101年3月間委請中華民國環境工程技師公會全國聯合會為機電儀電清點測試，此為系爭鑑定報告補充資料所確認。且宜鴻公司主張其於99年12月2日曾會同際星公司之代表為試運轉並提出此工項運作之現場照片以證其主張（見本院卷㈢第151至153頁），由該照片亦可顯示，照明設備、LED看板之燈光及顯像無不能運作之情事，而嘉義縣環保局僅空言鑑定機關未做功能性測試，不應予以計價云云，然未能提出相關資料以證明此部分工項確實未施作完成，是其前揭主張，亦不可採。
Ｑ一、「(十一)假設工程」之「(十一)-01工地臨時建築設施，含水電空調等」、「(十一)-03工程告示牌」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一-01.03所示，且兩造就該金額均不爭執，是應以該金額為計價。
Ｒ一、「(十一)假設工程」之「(十一)-02施工圍籬」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一-02所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局則主張此工項未經查驗即予拆除，致無相關資料可為施工佐證，應不予計價，並提出際星公司99年11月20日99星嘉字第539號函為證（見原審卷㈦第76頁）。惟此部分業經系爭鑑定報告記載：
「2.依據施工照片、文件及監造單位確認顯示承包商有施作施工圍籬。4.施工圍籬未經查驗施作數量即行拆除，其功能於架設期間雖已發揮，但本工項為實做實算，應保守估計其施作長度」，並認定本件施作數量為880m。衡酌本件嘉義縣環保局既不爭執宜鴻公司曾施作此工項，且此工項為實作實算，自不得僅以宜鴻公司因未經查驗須逕行拆除，而認定此工項不得計價，故此工項之計價應以系爭鑑定報告所認定之金額較為可採。
Ｓ一、「(十一)假設工程」之「(十一)-04洗車台及沖洗設備」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一-04所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局主張此工項未經查驗即逕行施工，應不予計價云云。惟如前⑴①所述理由，嘉義縣環保局前揭主張，應不足採。
Ｔ一、「(十三)雜項工程」之「(十三)-01施工材料檢試驗費」、「(十三)-03施工區內損壞鋪面修護」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表一-01.03所示，且兩造就該金額均不爭執，此部分工項自應以該金額為計價。
Ｕ三、間接工程費（下簡列三、）之「(一)品質管理及文件
作業費」、「(二)勞工安衛及環境衛生管理維護費」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表三㈠㈡所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局則主張依實際完成金額比例計算，但未提出其餘主張及相關證據，是此部分工項應以系爭鑑定報告所認定之金額為計價。
Ｖ三、「(四)保險費」之「(四)-01施工期間營造綜合保險費(約[一+三(一)+三(二)] x1.5%)」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表三㈣-01所示，兩造就該金額均不爭執，故此工項應以該金額為計價。
Ｗ三、「(五)工地管理費及包商利潤」部分：
系爭鑑定報告之金額如附表三㈤所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局則主張依實際完成金額比例計算，但未提出其餘主張及相關證據，是此工項應以系爭鑑定報告所認定之金額為計價。
Ｘ四、營業稅部分：
系爭鑑定報告之金額如附表四所示，上訴人宜鴻公司就該金額不爭執；上訴人嘉義縣環保局則主張依實際完成金額比例計算，但未提出其餘主張及相關證據，是此工項應以系爭鑑定報告所認定之金額為計價。
㈦上訴人嘉義縣環保局主張上訴人宜鴻公司就系爭工程之木作
工項使用之木材均非如契約約定之黃金鐵木，須全數拆除重做。又兩造未曾就按木作鑑定合格比例計價一事達成任何協議，有關計價應適用契約規定辦理，而此部分工項應均不得計價云云。經查：
⒈兩造雖於100年9月23日於原審法院100年度全字第26號保全
證據事件同意100年9月27日由法院發函予水土技師公會指派技師至系爭工程現場，勘驗鑑定上訴人宜鴻公司所施作工程之項目、數量、瑕疵及完工程度（見本院卷㈠第375頁、第145頁），然兩造於上揭保全證據事件同日訊問時，同意改由工程會或其指派之專業鑑定單位鑑定，惟宜鴻公司嗣後撤回證據保全之聲請，有該筆錄及撤回狀影本在卷可按（見本院卷㈠第401、421頁），故尚難認兩造於本件訴訟前有成立以「中華民國全國水土保持技師公會為鑑定機關」之證據契約。
⒉嗣原審法院將系爭工程之「工程項目、完工數量金額、瑕疵
修補金額」委請中華民國全國水土保持技師公會鑑定，並作成系爭鑑定報告，於系爭鑑定報告固記載，關於木作之材料係由兩造同意由國立屏東大學自區內自由取樣五處檢驗，並以取樣結果作為計價之依據，該計價方式於檢驗前經兩造同意（見系爭鑑定報告第3頁）；系爭鑑定報告補充資料記載：「6.本公會已於鑑定報告書聲明，木材材料採用60％計價並非每項木作之材料均有60％合格，40％不合格，而是依據採樣結果分配價格，作為計價之計算依據。假設取樣為全面取樣來作為鑑定的基準，其結果將為符合之項目木作材料為合格全部計價，不符合之項目木作材料不予計價，不會產生所有木作不計價或所有木作完全計價之結果。7.雙方既已同意隨機取樣五點作為鑑定依據，故計價方式可為本方式或將所有含木材之施工項目分成五區，兩區完全不計價，三區全部計價，計價結果亦相同。」另據鑑定技師蕭國亮於原審到庭結證陳述：【（問：被告（即上訴人嘉義縣環保局）認為就木材部分，當時同意由五個點採樣，從未同意按木材合格比例來計價？）我們認為這比例來計算是合理時，因為當初採樣的時候兩造就有在現場而且都有錄影存證，就我認知兩造對於採樣的方式及採樣後按照合格率計算工程款的方式，均沒有爭執，當時為了避免由本會採樣造成有偏袒一方的誤解，所以由鑑定單位屏東科技大學的教授對五個點加以採樣】【（問：關於木作部分，鑑定人認為按照木材合格比例計價，是雙方協議有無書面？）沒有書面。當時雙方都表示尊重公會鑑定的方式。】等語（見原審卷㈢第56反面至58頁）；惟證人劉明全（嘉義縣環保局秘書）於本院準備程序時到庭具結證稱：【（問：有關於計價，在現場是否有與宜鴻公司達成按鑑定合格比例計價的共識或約定？）沒有。】【（問：現場是否有談到將來木作工項的計價會不會參照鑑定合格比例？）現場是有人提出來，但是我並沒有被授權可以去變更契約內容或者計價方式。】【（問：現場你有答應嗎？）沒有。】【（問：在此之後，是否有曾經與宜鴻公司達成按鑑定合格比例計價的共識或約定？）沒有。】（見本院卷㈡第84至85頁）；復觀上訴人宜鴻公司所提出鑑定取樣當時之錄音，鑑定人雖曾稱：【取的點我想是，我建議是尊重他，就是說，因為你取一個點他可能就是全部都過或是全部不過，那取三個點的話可能就是三分之二過或三分之一這樣子】；然依上訴人嘉義縣環保局提出之後之錄音譯文為：【（環保局訴代：取幾個他（宜鴻）決定，在哪裡地點我們決定。）鑑定人：對，樣品取多了，鑑定費多。（環保局訴代：費用不會很多。）鑑定人：一個點要2、3千元，另外請他來要車馬費。取幾個點宜鴻決定，每一區怎麼選你們（環保局）決定。錢是要他（宜鴻）付】等語（見本院卷㈡第487頁、卷㈢第189頁），應堪認之後嘉義縣環保局代表及鑑定人即在討論取樣數量及地點、費用，並未就計價方式再與協議或討論。鑑定人雖依其主觀認為兩造已同意按鑑定合格比例計價，然兩造實就木作計價方式並未達成任何協議，亦難認兩造就木作工項之計價方式亦已成立證據契約，是嘉義縣環保局此部分主張，應為可採。
⒊又上訴人嘉義縣環保局雖主張系爭木作項目應予拆除重作，
並提出國立嘉義大學101年6月3日委託鑑定報告及中國文化大學105年4月20日校環字第1050001236號函為據（見原審卷㈢第142至145頁、見本院卷㈡第465至467頁）；然國立嘉義大學前開鑑定報告乃嘉義縣環保局與上訴人宜鴻公司因系爭工程給付工程款事件涉訟，所自行委託鑑定，自難遽以採納；而經原審法院囑託水土技師公會就系爭工程工項之完工數量、及瑕疵維修金額為鑑定，該鑑定單位特就系爭工程中木作之木材材料，經雙方同意由測試單位即屏東科技大學研究發展處木材加工技術服務中心之專業人員會同自區內木作自由取樣五處檢驗材質，檢驗結果有三處為黃金鐵木、兩處非屬黃金鐵木或太平洋鐵木，合格率為60％，有系爭鑑定報告書及所附木材檢驗報告在卷可參。依此，該專業機構既係本於其專業而為公平之鑑定，其鑑定結果，應可採信。系爭鑑定報告於計算木作完工數量金額時，即以契約單價乘以60％，再乘以完工數量計算，就4成比例之木作設施不予計價，是鑑定報告既就木作設施依比例不予計價處理此部分之瑕疵，顯然已考慮木材品質瑕疵程度未達重大之程度，而認定以不計價取代拆除重作。況系爭鑑定報告補充資料亦記載：【
1.鑑定報告書中因不予計價而不予估算維修費用之施工項目，為可增進整體使用功能或復舊後將可能造成公眾利益受損之項目。4.…承包商若依契約進行敲除或復舊，將對本工程整體功能產生嚴重之損害，進而影響其維修金額；…基於公眾利益考量，決定此部分不予計算其維修金額，以免造成公眾利益受損之可能性。】即認定此部分瑕疵並無拆除重作之必要；況鑑定合格之比例為60％，高於不合格之比例，若認得因此請求全數拆除重作，亦不符合比例原則；而前揭中國文化大學函文雖稱潘濟木、紅盾籽木、印度栲三種木材不適合使用於戶外景觀用途，然實際上因系爭工程所在位置處相對低窪處，雨量大時大多數區域均泡水，嚴重影響木材之使用年限（見系爭鑑定報告第3頁），而木材之耐用年數亦與有無適當保養有關，自難以前開函文逕認系爭木作項目已達無法使用而應予全數拆除之程度。又本院於105年3月4日至系爭工程現場勘驗時，雖此部分工項有明顯之損壞，有現場拍攝照片在卷可稽（見本院卷㈡第337至381頁），惟系爭工程現場乃屬一開放之露天空間，長年受風吹日曬，期間並經歷颱風、淹水，衡情產生損壞在所難免，亦難以將此部分木作工項毀損之責均歸由宜鴻公司承擔。是此部分雖有部分木作非使用黃金鐵木施作，然嘉義縣環保局既未能證明所用木材已達瑕疵重大無法利用，自難認確有全部拆除重作之必要。則系爭鑑定報告既係本於其專業，審酌系爭工程各方面之情況而為公平之鑑定，則此部分工項應如何計價，自應以系爭鑑定報告所認定之結果，較為可採。
㈧系爭工程完成之工項及數量及維修之計算：
⒈依系爭鑑定報告書所載，完工之數量為26,053,077元，扣除
上訴人宜鴻公司施作工程不當應維修之金額847,601元，總計為25,205,476元，有系爭鑑定報告補充資料附卷足憑（見附表㈡總計欄）。復扣除前所述工項「(三)-10機房上木棧平台」、「(四)-13池底鋪設河石」超出原契約預定數量30％部分，宜鴻公司得請求上訴人嘉義縣環保局給付之工程款為25,185,232元【計算式：25,205,476-（114,033-101,162）-（33,320-25,947）＝25,185,232】。
⒉次按系爭工程契約第5條第1項第1款第3點約定：「估驗以完
成施工者為限，該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款。」上訴人宜鴻公司於起訴時，亦自承完成施工之估驗款應扣除5%之保留款。故以宜鴻公司已完成數量之工程款25,185,232元為基準，其應扣除之保留款為1,259,262元【計算式：25,185,232×5%＝1,259,262，元以下四捨五入】。
⒊關於上訴人嘉義縣環保局請求將系爭工程工程款扣除逾期違約金部分：
⑴上訴人宜鴻公司主張上訴人嘉義縣環保局並未於原審審理
中主張扣除或抵銷逾期違約金，故原判決逕自認定由宜鴻公司得請求之工程款中扣除逾期違約金已有違誤云云。然查，嘉義縣環保局於103年9月25日提出之民事辯論意旨狀第31頁第9點部分已記載：【以上原告（即宜鴻公司）施作之工項雖有部分合格，…然應扣除逾期違約金5,847,013元，於扣除後，已無工程款可領】（見原審卷㈥第196頁），是宜鴻公司前揭主張，尚非可採。
⑵按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性
質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，於債權人無損害發生時，即不能請求；後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年台上字第2879號民事判決要旨參照）。觀諸系爭工程契約於第17條第4項已明文約定：「逾期違約金為損害賠償預定性違約金」，固堪認系爭違約金屬損害賠償總額預定性質之違約金。上訴人宜鴻公司主張上訴人嘉義縣環保局未舉證其確實受有損害，是其請求違約金顯無理由，自不得據以主張抵銷云云。惟嘉義縣環保局因宜鴻公司未如期完成系爭工程，致其無法如期開展後續工程，後續工程之工程進度亦隨之落後，且尚須尋由其他廠商將系爭工程施作完成，是嘉義縣環保局尚須增加成本將系爭工程施作完畢，非可謂嘉義縣環保局未受有損害。故宜鴻公司以系爭違約金屬損害賠償預定性質，需嘉義縣環保局受有損害為要件，惟嘉義縣環保局並未受有損害為由，主張其無庸給付逾期違約金予嘉義縣環保局，而嘉義縣環保局即不得據以主張抵銷云云，委非可採。
⑶又上訴人宜鴻公司主張上訴人嘉義縣環保局之逾期違約金
請求權已罹於民法第514條所規定之1年消滅時效云云。惟按民法第514條第1項有關定作人損害賠償請求權因1年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年度台上字第630號判決意旨參照）。本件嘉義縣環保局請求之逾期違約金，性質上為定作人因承攬人施工遲延所預定之損害賠償總額，核與上訴人施工有無瑕疵無涉，則揆諸前揭說明，自無適用民法第514條第1項規定之餘地。故宜鴻公司以嘉義縣環保局之違約金請求權已罹於民法第514條所定1年時效為由，主張其得拒絕給付云云，自非可採。況按債之請求權雖經時效而消滅，然如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，於時效消滅後，亦得為抵銷，此為民法第337條所明定。
是宜鴻公司逕以前揭逾期違約金請求權已罹於時效為由，抗辯嘉義縣環保局不得據此主張抵銷云云，尚非有據。⑷次按系爭工程契約第17條第1項前段約定：「逾期違約金
，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額之施工期間工程費（即契約詳細價目表）千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其其他已完成部分使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」上訴人宜鴻公司雖主張系爭工程之預定竣工日為99年11月15日，而其於99年11月16日申報竣工，且經兩造及際星公司代表到場確認完工，嘉義縣環保局稱宜鴻公司施作有逾期184日之情，尚非事實，系爭工程逾期違約金應以逾期1日計算云云；惟同前所述，系爭工程既至嘉義縣環保局於100年5月18日終止契約時仍未完工，是宜鴻公司前揭主張，已與事實未合。至宜鴻公司復主張系爭工程契約第17條第1款前段但書約定，本件逾期違約金之計算，應以未完成履約部分之契約價金為母數進行計算等語。按依系爭鑑定報告補充說明第2點1.記載：【鑑定報告書中因不予計價而不予估算維修費用之施工項目，為可增進整體使用功能或復舊後將可能造成公眾利益受損之項目】，且系爭鑑定報告內亦未有認定應拆除之工項，可知系爭工程未完工之工項應不影響其他已完成部分之使用，故前揭宜鴻公司之主張，應屬可採。依此，因系爭工程自99年1月14日開工，完工日應為99年11月15日，惟宜鴻公司並未如期完工，至嘉義縣環保局100年5月18日終止契約為止，共計遲延184日。而依系爭工程契約第17條第1款前段但書約定，應以系爭工程契約約定之施工期間工程費31,777,247元，扣除前揭經本院認定已完成部分之金額25,185,232元，即未完成工項部分之金額6,592,015元為計算之基數。故宜鴻公司應給付嘉義縣環保局之逾期違約金為1,212,930元【計算式：施工期間工程費6,592,015×1/1000×184＝1,212,930，僅計至元單位】。
⑸復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為
民法第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院94年度台上字第2230號判決參照）。經查，依系爭契約第17條第4款約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額工程期間以契約價金之施工期間工程費之20％為上限…。」經核算後，本件違約金尚未超過系爭契約第17條第4款項雙方約定之「施工期間工程費之20％上限」；上訴人宜鴻公司雖主張系爭工程其已完成達99％以上，遲延履約情節並非重大，然其並未舉證證明其未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用，且系爭工程乃因宜鴻公司減省工料情節重大而終止契約，工程品質堪慮，難認有何酌減之必要。是上訴人嘉義縣環保局主張系爭工程款應扣除逾期違約金1,212,930元之部分，應屬有據。
⑹至上訴人宜鴻公司雖抗辯上訴人嘉義縣環保局就前開違約
金部分，已於另案即本院104年度建上字第7號請求損害賠償為請求，本件仍重複請求扣除，顯有不當云云。然按民事訴訟法第400條第2項固規定：「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」而該案雖已經本院判決，惟屬得上訴第三審之案件而尚未確定，是嘉義縣政府縱於該案主張損害賠償，然因該案尚未確定，並無既判力，自無重複起訴，本院仍應予審理。⒋上訴人宜鴻公司另請求上訴人嘉義縣環保局應給付工程尾款1,628,376元及履約保證金3,482,855元部分：
查系爭工程雖未曾辦理驗收，且系爭工程契約業經嘉義縣環保局合法終止，已無法按原契約約定之程序辦理驗收手續，但於訴訟中經原審法院囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會就完成之工項及數量進行清點鑑定，此項鑑定程序與兩造按契約約定之程序進行驗收，並無不同。鑑定所得結果應相當於兩造驗收之結果，故應認系爭工程已完成驗收程序無疑。惟按系爭工程契約第5條第1項第2款約定：「除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金及1年功能效益評估履約金後，機關應於接到廠商提出請款單據後120日內，一次無息結付尾款。」依前揭約定，宜鴻公司須於驗收合格，繳納保固保證金及1年功能效益評估履約金後，嘉義縣環保局始有給付尾款之義務；再依系爭工程契約第14條第1項約定：「廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金之約定」，宜鴻公司未能舉證證明已依約繳納保固保證金，則依系爭工程契約第5條第1項第2款之約定，宜鴻公司尚不得請求嘉義縣環保局給付工程尾款1,628,376元。再查，本件宜鴻公司有違反系爭工程契約第21條第1項第7、8、9及11款之事由，該契約業經嘉義縣環保局合法終止，業如前述。則依系爭工程契約第14條第3項第4款因可歸責於廠商之事由，全部終止契約者，廠商所繳納之全部履約保證金及其孳息不予發還，故宜鴻公司請求嘉義縣環保局應發還履約保證金3,482,855元，顯無理由。
⒌綜上，上訴人宜鴻公司已完成之工程款為25,185,232元，
扣除保留款1,259,262元，再扣除逾期違約金1,212,930元，總計得請領之工程款為22,713,040元【計算式：25,185,232－1,259,262－1,212,930＝22,713,040】。
五、從而，上訴人宜鴻公司依系爭工程契約及承攬之法律關係，請求上訴人嘉義縣環保局給付22,713,040元，及自101年3月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許；此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回；上開應准許之部分，原審就其中嘉義縣環保局應給付之4,614,851元本息，為宜鴻公司敗訴之判決，尚有未合，宜鴻公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開其餘應准許之部分，原審為宜鴻公司勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決宜鴻公司敗訴，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合；嘉義縣環保局之上訴、宜鴻公司之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本判決第二項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至宜鴻公司其餘上訴不應准許部分，其假執行之聲請已失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件宜鴻公司之上訴為一部有理由、一部無理由，嘉義縣環保局之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
工程法庭 審判長法 官 張世展
法 官 陳學德法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。