臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上字第21號上 訴 人 新慶陽營造股份有限公司法定代理人 劉建發訴訟代理人 楊啟志 律師被 上訴人 經濟部工業局法定代理人 吳明機訴訟代理人 宋明政 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年5月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度建字第3號）提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該訴訟費用之裁判部分，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣伍拾壹萬伍仟捌佰貳拾元，及自民國101年8月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）98年間，就高雄臨海工業區人行空間及景觀指標改善工程（下稱系爭工程），以總價決標方式對外招標，由上訴人得標，兩造於98年12月10日就系爭工程以總價3,280萬元承包方式簽訂「高雄臨海工業區人行空間及景觀指標改善工程（案號：9815B023）工程採購契約」（下稱系爭工程契約），並於99年5月1日依歷次會議紀錄結論就系爭工程契約為第一次變更設計，系爭工程伊已於99年7月1日竣工，並由被上訴人於同年9月15日結算驗收完畢。惟被上訴人於報價調整時，將景觀指標改善工程部分工項調整為0元，致伊依第一次變更設計之約定，追加部分指標時均無法獲得工程款，爰依系爭契約約定及民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人返還追加部分之工程款共計77萬1,702元（上訴人在原審併依民法第179條規定為此部分之請求，經原審判決上訴人敗訴後，於本院未再主張併依民法第179條規定請求）；又系爭報價調整分析表於「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項下，漏列「普通模板加工及組拆」與「路面切割」之必要工項，伊已施作完畢，工程款共計79萬5,707元及施工路段之電纜遭竊導致路燈無法照明，然電纜遭竊非可歸責於伊，由伊墊付路燈電纜維修費用51萬5,820元，被上訴人為無法律上原因受有利益，爰依不當得利之規定請求被上訴人返還其所受利益，被上訴人前述三款項共計203萬2,443元，爰請求被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日（101年8月22日）起，加算法定遲延利息，原審為伊敗訴判決，尚有未合等情（另上訴人在原審請求被上訴人返還溢扣部分之違約金22萬1,368元，原審判決被上訴人應返還21萬9,815元，其餘部分駁回後，兩造未上訴）。上訴聲明：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人應給付上訴人203萬2,443元，及自101年8月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造訂立系爭工程契約時，伊係以上訴人投標所附之詳細價目表、單價分析表﹝標單﹞為基準進行調整各工項價金，以求符合系爭工程契約之價金，而調整完之單價分析表即系爭報價調整分析表，並經上訴人同意蓋用上訴人公司及負責人之印章後，成為系爭工程契約之一部分，兩造應同受拘束；又第一次變更設計時雖就系爭工程契約「景觀指標工程」項目有所增減，惟依工程慣例，當施工數量有所增減時，本以原契約所附之單價分析表加減價結算，此亦為系爭報價調整分析表須附於契約中之目的，是系爭報價調整分析表既為系爭工程契約之部分，縱就記載單價為0元部分工項有所增加，伊亦無任何依據增加給付予上訴人；此外，系爭工程於辦理變更設計時，就「景觀指標工程」中Ｃ型指標追加2座部分，是經上訴人同意沿用原契約單價，而新增指標即Ａ1型2座、Ｂ1型2座、Ｂ2型1座、Ｃ1型1座、Ｃ2型3座、Ｄ1型2座、Ｄ2型3座、Ｅ型3座部分，上訴人亦均同意以「新增項目單價分析表」之方式計價，並經用印確認，則就新增項目單價分析表中工作項目為0元部分，既經上訴人之風險及利潤評估後同意施作，已為上訴人所能預料，自不得再依據情事變更原則請求增加給付。其次，上訴人於投標前即可審閱施工圖、價目表、清單等，又工程施工工法不盡相同，伊亦於系爭契約圖說Ｐl（1/35）一般說明及注意事項第3條載明：「單價分析之工料數量僅供參考，承包商應依實際需要估算，不得以數量不足或漏列要求加價」等語，上訴人如認「普通模板加工及組拆」確為系爭工程就「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項施作之必要項目，及「路面切割」確為系爭工程「高壓混凝土路緣石」工項施作之必要工程項目，自應將此部分之估價增列項目計入投標總價中，或將缺漏項目之成本由他項目分攤，而非事後主張係漏項，進而要求提高工程款。再者，依系爭契約圖說Ｐl（1/35）一般說明及注意事項第5條及系爭契約第15條第7項約定之內容，均已規範上訴人之回復原狀義務，本件上訴人施工開挖人行道路面，造成原埋在地下之系爭電纜線裸露在外，復未採取任何保護措施，增加遭竊之風險，且伊於失竊之前一天即99年5月4日，召集上訴人在內之承包商舉行第16次工作檢討週會，會中呼籲要特別重視路燈管線問題，詎翌日仍發生系爭電纜線遭竊之事件，上訴人於施工期間未盡應負之善良管理人注意義務，致系爭電纜線遭竊，該損害係可歸責於上訴人之事由，依系爭工程契約之約定，上訴人自應就系爭電纜線之損害負回復原狀之責任。原審為上訴人敗訴判決，尚無不合等情。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實
（一）被上訴人於98年間，就系爭工程以總價決標方式對外招標，後由上訴人得標，兩造乃於98年12月10日就系爭工程以總價3,280萬元承包方式簽訂系爭工程契約；嗣於99年5月1日兩造依歷次會議紀錄結論就系爭工程契約為變更（追加）設計。系爭工程上訴人已於99年7月1日竣工，並經被上訴人於99年9月15日結算驗收完畢。
（二）系爭工程完工之景觀指標數量分別為Ａ型2座、Ｂ型3座、Ｃ型4座、Ｄ型4座、Ｅ型3座、Ａ1型1座、Ｂ1型2座、Ｂ2型1座、Ｃ1型1座、Ｃ2型3座、Ｄ1型2座、Ｄ2型3座。
（三）系爭工程中之中林路土木景觀改善工程、大業南路土木景觀改善工程、世全路土木景觀改善工程之「鋪面RC基礎」工程之數量各為3,935.4平方公尺、8,007.8平方公尺、2,
512.5平方公尺，總計為1,4455.7平方公尺。倘「鋪面RC基礎」工程需搭配普通模板（「普通模板加工及組拆」工項），則每1平方公尺之「鋪面RC基礎」工程需配合0.143平方公尺之普通模板（「普通模板加工及組拆」工項）。
（四）系爭工程中之大業南路土木景觀改善工程之「高壓混凝土緣石」工程數量為4,685.6公尺；倘「高壓混擬土緣石」工程需搭配普通模板（「普通模板加工及組拆」工項）、「路面切割」工項，則每1公尺之「高壓混凝土緣石」工程需配合0.5平方公尺之普通模板（「普通模板加工及組拆」工項）；每1公尺之「高壓混凝土緣石」工程需配合1公尺之「路面切割」工項。
（五）「路面切割」工項之價格為每公尺15元。
（六）本件被上訴人遭第三人偷竊之系爭電纜線，原係存在於路燈底下，因系爭工程施工所需方由上訴人挖掘致曝露於外部。
五、上訴人依系爭契約約定及民法第227條之2之規定，請求被上訴人給付增加之工程款共計77萬1,702元，均屬無據。本件經原審法院囑託高雄市土木技師公會鑑定，高雄市土木技師公會於103年10月6日以高市土技字第00000000號函附（案號：102-331）鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）回復原審法院，且系爭鑑定報告製作人即許引絃土木技師並於原審審理中，就系爭鑑定報告不明之處到庭證述，本院考量許引絃土木技師係國立成功大學土木碩士，領有土木技師執照，並自88年執業迄今等節，已經證人許引絃於原審法院審理時證陳明確（見原審卷二第75頁反面），其顯然係就土木工程具備專業知識、經驗之人，且與兩造間亦無利害關係，應無偏頗之虞，又系爭鑑定報告製作過程，業經兩造會同律師到場初勘，確認鑑定內容，並至被上訴人高雄臨海工業區服務中心會議室再次釐清鑑定內容，上訴人並提供相關資料供參暨拍照存證（見系爭鑑定報告第4頁），足認系爭鑑定報告結果及證人許引絃之證述應屬可採，是本院下述引用系爭鑑定報告內容暨證人許引絃證述時，茲不再贅論，先予陳明。經查：
（一）被上訴人之下屬機關即經濟部工業局南區工業區管理處（下稱被上訴人南管處）於98年11月25日發布系爭工程公開招標公告資料時，曾一併公告經濟部工業局單價分析表﹝預算﹞（下稱系爭預算分析表），其上載：「Ｂ型指標零星工料」單價為696元、「Ｃ型指標零星工料」單價為1,172元、「Ｄ型指標零星工料」單價為1,179元、「Ｃ型指標挖填整地（含臨時檔土）」單價為1,600元、「Ｄ型指標挖填整地（含臨時檔土）」單價為1,800元、Ｃ及Ｄ型指標中之「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」單價均為50元；上訴人就系爭工程於98年12月7日以3,280萬元決標得標後，因上訴人投標時所附之單價分析表（即經濟部工業局單價分析表﹝標單﹞，下稱系爭標單分析表），加總價格共計3,611萬2,002元超過得標價格，被上訴人爰依決標價格調整上訴人系爭標單分析表，製作成經濟部工業局單價分析表﹝標單﹞報價調整（下稱系爭報價調整分析表），並於同年月10日簽訂系爭工程契約；系爭報價調整分析表所標明之「Ｂ型指標零星工料」與
Ｃ、Ｄ型指標就「零星工料」「挖填整地（含臨時檔土）」「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」單價均為0元等各情，有被上訴人系爭工程公開招標資料所附之單價分析表﹝預算﹞、上訴人投標所附之單價分析表﹝標單﹞、被上訴人「高雄臨海工業區人行空間及景觀指標改善工程」契約書暨相關附件全文在卷可查（見北院101年度建字第221號卷第82至85頁、原審卷一第73至75頁、第141頁所附光碟內載之契約全文暨附件）；再查，證人即系爭工程鑑定人許引絃於原審審理時證謂：「（依工程慣例，得標之後工項的細價調整權在何人身上？）事業單位或其顧問公司根據標比去調整，承攬人確認，承攬人若不確認就不會用印。」等語（見原審卷二第163頁反面）；另參以系爭報價調整分析表，係經兩造同意而將作為系爭工程契約附件乙節，亦為兩造所不爭執等情（見原審卷一第109頁），且系爭工程契約第1條第1項亦約定：「契約包含下列文件：⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約本文、附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。」等語，又就單價分析表之性質為何乙節，系爭鑑定報告亦略謂：「單價分析表係針對某一項目履約之內涵，將該項目之工作內容數量及金額（含工、料）明確標示，以為履約之依據。契約書中有關契約條文、詳細價目表、單價分析表、設計圖說、施工規範等均有拘束當事人之性質」等語（見系爭鑑定報告第4頁），據上，可知經當事人同意之單價分析表為契約之一部分，具有拘束當事人之效力，據此，可知被上訴人依決標價格調整工項單價時，雖將系爭報價調整分析表中Ｂ、Ｃ、Ｄ型指標之部分工料單價調整記載為0元，惟該調整內容既經兩造同意，並依據上揭系爭工程契約之約定及單價分析表之性質，系爭報價調整分析表已為系爭工程契約效力所及，係屬兩造履約之依據。準此，上訴人主張系爭報價調整分析表就
Ｂ、Ｃ、Ｄ型指標之部分工項約定單價為0元，對其顯失公平，並不拘束上訴人云云，應非可採。
（二）又嗣後兩造辦理系爭工程第一次變更設計對系爭工程契約之「景觀指標工程」項目有所增減，致上訴人最終施作之景觀指標數量分別為Ａ型2座（原約定11座；減少9座）、Ｂ型3座（原約定7座；減少4座）、Ｃ型4座（原約定2座；增加2座）、Ｄ型4座（原約定4座）、Ｅ型3座（新增加）、Ａ1型1座（新增加）、Ｂ1型2座（新增加）、Ｂ2型1座（新增加）、Ｃ1型1座（新增加）、Ｃ2型3座（新增加)、Ｄ1型2座（新增加）、Ｄ2型3座（新增加）乙節，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之原契約數量及追加後數量表1份附卷可考（見原審卷二第67頁），而被上訴人抗辯：上揭工程契約進行第一次變更設計，乃經兩造同意，且變更設計時，兩造業曾約定就Ｂ、Ｃ型指標沿用原契約單價，新增之Ｅ型、Ａ1型、Ｂ1型、Ｂ2型、Ｃ1型、Ｃ2型、Ｄ1型、Ｄ2型指標則約定以「新增項目單價分析表」為各型指標之施工總單價暨細項工料名稱、數量與單價等語，業經其提出經兩造簽署之被上訴人變更設計明細表加、減帳預算明細表、新增項目單價分析表〔第一次變更設計〕各1份為證（見原審卷一第136頁至第138頁、卷二第89頁至第96頁），是被上訴人上揭抗辯，應屬可採；則上揭工程契約變更設計異動內容既經兩造同意，則變更後新增工程之工程款自應依照上揭新增項目單價分析表之內容來計算；是以，被上訴人既已依據上揭新增項目單價分析表之內容計付工程款予上訴人，則上訴人事後猶以其中系爭報價調整分析表及新增項目單價分析表細項為0元為由，主張被上訴人應另行給付該部分之工程款云云，自難採認。
（三）又上訴人雖另主張工程施工必有其成本，顯無可能單價分析為0元 ，且系爭鑑定報告亦表明如單價分析表內編列某一工程（工項）為0元，表示該工程（工項）不必施作，是系爭報價調整分析表就編列工項單價為0元係屬漏項云云。惟查：單價分析表依其性質，係就工程施工所須之各工作項目具體表明其細項之工料名稱、數量與細部金額，作為計算各工作項目施工所須單價之計算依據，且因單價分析表為契約之一部分，當兩造有所爭執時，屬履約結算之基準等情，已如前述。是系爭報價調整分析表及上揭新增項目單價分析表既已就第一次變更設計各型指標之施工總單價予以標明（即Ｂ型指標每座單價計72,592元、Ｃ型指標每座單價計66,740元、Ｄ型指標每座單價計77,702元、Ｅ型指標每座89,222元、Ａ1型指標每座58,057元、Ｂ1型指標每座77,867元、B2型指標每座67,317元、Ｃ1型指標每座69,450元、Ｃ2型指標每座64,028元、Ｄ1型指標每座80,414元、Ｄ2型指標每座74,990元），解釋單價分析表時，自應就各型指標整體觀察而認定具體報酬，縱內部細項工料之單價有部分標明為0元，仍難謂上訴人施作各型指標未獲有一定之報酬，故上訴人仍有依系爭報價調整分析表內部細項數量施工之義務。
（四）再者，觀諸上訴人投標時所附之系爭標單分析表，就「Ｂ型指標零星工料」「Ｃ型指標挖填整地（含臨時擋土）」「Ｃ型指標零星工料」「Ｄ型指標挖填整地（含臨時擋土）」、Ｃ及Ｄ型指標之「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」等工項部分，單價均自行記載為0元，「Ｄ型指標零星工料」工項之單價上訴人甚記載-0.5元（見原審卷一第73頁至第75頁），復衡以證人即鑑定人許引絃於原審審理時證陳：「就本件工程而言，工業局先找設計顧問公司迪斯唐工程顧問公司設計，會有工程預算，就是鑑定報告附件九（即系爭原版單價分析表），工業局再根據預算把單價、複價（數量乘以單價）變成空白，上網去招標，施工廠商依據這空白標單去填具金額…本件於與上開一般工程不同之處，在於訂約時並未依標比乘以預算的單價分析表重新訂立約定的單價分析表，本件據會勘時兩造說法，工業局及顧問公司有參考營造投標填的單價分析，直接由工業局去對單價分析表做調整，至於為何工業局要做調整我不清楚…至於本件單價分析表列載為0元的部分，會勘時根據工業局說營造投標時就寫0元。」等語（見原審卷二第76頁反面）；並參酌上訴人於原審審理時陳述：「（當時在調整投標單價分析表時，為何不用標比的方式？）…因為已經是0了，承辦人應該就不敢用標比，怕會有圖利廠商的問題。」等語（見原審卷二第80頁反面），是上揭各型指標施工細項既係因上訴人投標時，自行於系爭標單分析表填載為0元，並導致兩造調整作成系爭報價調整分析表時無法依標比方式計算，自難認系爭報價調整分析表有漏列或對上訴人顯失公平之情。
（五）另上訴人雖主張：被上訴人第一次變更設計時所追加之景觀指標工程，非伊簽約當時所得預料，就追加部分均以原契約單價計算，令伊必須自行吸收追加工程項目之工程款，已受損失，伊得依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人增加工程款云云。然所謂情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用（最高法院97年度台上字第60號判決參照）。系爭工程第一次變更設計雖對系爭工程契約之「景觀指標工程」項目有所增減，致上訴人最終施作之景觀指標數量與原契約所約定不同，惟系爭工程契約進行第一次變更設計，乃經兩造同意，已如前述，故系爭工程契約異動內容既經兩造同意，亦未見第一次變更設計後，上訴人履約之行為環境或基礎情況有何變動之情，揆諸上揭說明，自非民法第227條之2第1項所稱之情事變更，本件上訴人主張依情事變更原則請求增加給付，並無理由。
（六）綜上，系爭報價調整分析表及上揭新增項目單價分析表，既均經兩造同意以之為系爭工程契約一部分，且係因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人無從以標比方式調整系爭標單分析表，是被上訴人依約以系爭報價調整分析表及上揭新增項目單價分析表給付工程款，並無違系爭契約之約定；復系爭工程契約於第一次變更設計後，亦未見有何情事之變更。從而，上訴人主張依系爭契約約定、民法第227條之2之規定，請求被上訴人給付增加之工程款共計77萬1,702元，即屬無據。
六、上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還給付「普通模板加工及組拆」工項之工程款，亦屬無據。
（一）上訴人主張：「普通模板加工及組拆」工項係為系爭工程施作「鋪面RC基礎」、「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目云云，對此，系爭鑑定報告鑑定謂：「施作『鋪面RC基礎』『高壓混凝土緣石』過程中，為控制尺寸精度，須輔以普通模板支撐始得完成…。若無普通模板支撐，雖仍可以AC介面及土壤開挖介面當做邊模功能直接澆置混凝土，惟該種施工方法無法達尺寸精度要求。」等語（見系爭鑑定報告第6頁）；又證人即鑑定人許引絃於原審審理時證述：「…（舉例來說關於本件施作『鋪面RC基礎』、『高壓混凝土緣石』過程中，是否須輔以普通模板支撐，經鑑定人回復認須輔以普通模板支撐始得完成，據此，普通模板支撐是否即屬系爭工程契約第4條第3項前段所稱廠商為完成「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」所必須者？)嚴格講起來也算。…（本件工程的鋪面RC基礎跟高壓混凝土緣石的混凝土基礎是否都是在地面下？）是。…（鑑定報告提到若用土壤當介面做模板灌漿，可否只用薄板料或角材固定兩側灌漿就好？）角材也可以，應該是說薄板、角材、鋼材都可以。…（是否除非要精度要求才要用制式模板？）不是，就算是用薄板料或角材或鋼材都可達到精度要求。…（用普通模板、薄板料、角材、鋼材來做，成本誰高誰低？）鋼材最貴，薄板料是一個薄板，後面還要有支撐，很少用薄板料，角材有可能用，角材比普通模板便宜，角材一個大概6公分，基礎如果是10公分，還要釘2支、3支，可能會測移，所以乾脆就用普通模板。…（你剛說角材只有6公分高度，本件RC鋪面部分，需要模板施作的工程是否有超過6公分？）有，在鑑定報告附件五29頁上面標示緣石施工高度最高是20公分，鋪面基礎因圖面上沒有標示高度，但我們用比例尺量高度是10公分，所以都超過角材的高度。（若像剛你說的20公分的高度，用角材是否適合？）不適合，用角材就是要用4根釘在一起，實務上就會直接用模板了。」等語（見原審卷二第75頁反面、第78、79頁），可知施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工程，雖不必然同時施作普通模板加工及組拆工程，然因系爭工程已超越角材高度，未免工程施工之品質不良，以普通模板加以支撐已屬工程實務慣例，復以證人即鑑定人許引絃於原審審理時另證陳：「…（上次開庭我有詢問你一個問題是依照施工圖來看，有無註明需要達到線形尺寸精度要求，你回答我現在沒辦法馬上判斷，現在你可否判斷？）圖面上是沒有特別標註，上次有提到要看施工補充說明，但我手邊並沒有施工補充說明。…全部只有在合約書02270章「原始即原始側溝」有寫道模型內之地面應修整平順…，至於有沒有要求什麼尺度上面都沒有標示。（從竣工圖可否看出這個要求？）一般竣工圖都是根據原合約圖說，若現場有變更，才會根據變更去做修整，不會特別把要求精度寫在竣工圖上。…（本件原告做出來最後的結果精度要求有高於平順很多嗎？）現況有分二部分，一個是基礎部分，鑑定當時已經掩埋在地下，依照之前有用模板施作的話，應該是平整的，第二個部分是瀝青混凝土有配合AC切割，修補後看起來是會比較平整，不會有鋸齒狀，我剛說的02770章所載是規範基礎的地面，不包含鋪面RC基礎，因兩造爭執的是側面，上開規範所載是指平面、地面，一般工程若沒有記載就是以平順為原則。（原告做的有沒有超越平順的要求很多？）若用模板跟切割應該算至少符合平順，可以符合一般的需求，沒有到很高的程度，若要符合到很高，必須控制側溝跟路緣石的距離從頭到尾一致，但一般不會做到這樣，本件沒有現場測量，無法得知有無做到這樣的程度。」等語（見原審卷二第164頁反面、第165頁），堪認系爭工程雖未特別要求尺寸精度，然仍須以平順為原則，且上訴人經輔以「普通模板加工及組拆」工項後，亦未逾一般工程需求平順之基準，益徵上訴人於施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項時，為達一般工程需求，確有同時施作「普通模板加工及組拆」工項之必要。據此，上訴人主張「普通模板加工及組拆」工項係為系爭工程施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目等節，並非無據。
（二）再者，按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例要旨參照）。兩造訂立之系爭工程契約第4條第2、3款固約定：「（二）契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。（三）採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。」等語（見北院101年度建字第221號卷第20頁），然兩造對於何種漏項係歸由上訴人負責供應、施作，又何種情形方屬系爭工程契約第4條第3款後段約定所稱，得以契約變更增加契約價金之真意有所爭執，是本院解釋系爭工程契約時，自應參酌系爭工程契約訂立之一切證據資料為判斷標準。經查：系爭工程係採總價承包方式招標，決標之價格即為系爭工程之總報酬，且系爭工程契約無論是施工細項或招標文件均由定作人即被上訴人所提供，承攬人即上訴人僅能依被上訴人提供之系爭預算分析表填載數量計算報價等節，業經證人即鑑定人許引絃於原審審理時證述明確（見原審卷二第80頁反面）；而上訴人於98年11月25日在被上訴人南管處前，就招標文件等設計施工細項尚無從知悉，僅得於公告後至投標前即98年12月7日之有限期間內為審閱乙情，亦有中文公開招標公告資料附卷可參（見原審卷一第141頁所附光碟內載之契約全文暨附件），是考量兩造公告締約前之資訊取得及掌控顯非立於對等地位之觀點，倘要求上訴人依系爭工程契約第4條第3款前段約定，就漏項部分一律負責供應或施作，雖顯過於苛刻；惟系爭工程契約既係經兩造合意所簽定，如上訴人就漏項部分，得事後肆意追加請求，毋寧使上訴人得逕以低價搶標後，再立名目增加工程款，而與最低價標及總價承攬契約之精神有違；再參以系爭契約圖說Ｐl（1/35）一般說明及注意事項第3條載明：「單價分析之工料數量僅供參考，承包商應依實際需要估算，不得以數量不足或漏列要求加價」等語（見原審卷一第98頁），及證人即鑑定人許引絃於原審審理時另證述：並非所有詳細價目表裡面的項目都會有單價分析表，且詳細價目表有列但單價分析表未列的項目，亦為契約完成應施作的項目等語（見原審卷二第77頁），故就系爭工程契約而論，倘工作項目漏列部分為工程慣例上所必須施作者，此時既屬上訴人完成履約所必須者，本於理性謹慎之專業知識，上訴人自應預見，並得於投標前將風險成本分散至其他項目，是依系爭工程契約第4條第3款前段約定，要求上訴人應予施工，不得據之請求加價，尚屬合理；然漏列部分如非工程慣例所必須施作者，此時上訴人縱依其專業知識，謹慎審閱招標文件，業無從預見漏列之施工項目，自應回歸系爭工程契約第4條第3款後段約定，而由被上訴人確認屬漏列項目，以使上訴人得變更契約、增加契約價金，庶使兩造能合理分配風險，以維衡平。
（三）綜上，本件上訴人施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工程時，既為達一般工程之需求本須輔以「普通模板加工及組拆」工項，已如前述，則「普通模板加工及組拆」工項，上訴人於投標前應即得預見，並將風險成本分散至其他工程項目，換言之，本件「普通模板加工及組拆」工項之工程款共計72萬5,423元，應可認為已內含於工程總價之中，上訴人自不得依系爭契約約定請求被上訴人給付「普通模板加工及組拆」工項之工程款，又此項工程款既內含於工程總價之中，被上訴人依系爭契約受領此項工項，即有法律上之原因，上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還給付「普通模板加工及組拆」工項之工程款，即屬無據。
（四）至系爭鑑定契約就「普通模板加工及組拆」、「路面切割」（見後七所述）工項漏列部分，雖分別認以：『「鋪面RC基礎」及「高壓混凝土緣石」項下，要列載「普通模板加工及組拆」工程。若未列載「普通模板加工及組拆」，即屬漏列，應辦理追加』、及『「單價分析表」中之「高壓混凝土緣石」項下，若顧及美觀，須列載「路面切割」工項，若未列載「路面切割」工項，建議辦理追加』等語（見系爭鑑定報告第6頁、第8頁），惟證人即鑑定人許引絃已於原審審理中證稱：系爭工程契約第4條第3項（即上述第4條第3款）前、後段字面上看來屬同一種情形，而後段要經被上訴人確認，確認是如高壓混凝土緣石基礎是鋼筋、混凝土、模板，3個工項一定會進來，但因契約並未有列到模板，而依據約定，此時是否屬漏列解釋權是在機關，即是否屬漏列應由經濟部工業局承認，倘不承認漏列就變成一個爭議事件，又爭議事件即須進入訴訟程序或進入履約爭議調解程序等語明確（見原審卷二第75頁反面、76頁、79頁反面），是工項漏列情形倘未經被上訴人承認，則進入訴訟程序後，即應由本院依據兩造系爭工程契約約定予以判斷，顯為灼然。據之，系爭鑑定報告雖有依其專業知識提供意見，然非有拘束本院之效力，本院爰綜合系爭工程契約訂立時之一切證據資料為之判決如上，併此指明。
七、上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還給付「路面切割」工項之工程款，仍屬無據。
（一）上訴人主張「路面切割」工項係為系爭工程施作「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目乙節，經系爭鑑定報告鑑定謂：「施作『高壓混凝土緣石』程過程中，為顧及美觀，須輔以『路面切割』工項施作為佳…。若無『路面切割』，雖仍可逕行施作，然於原AC介面會呈現鋸齒狀甚或不規則形狀，無法達美觀之需求。」等語（見系爭鑑定報告第8頁）；且證人即鑑定人許引絃於原審審理時亦證述：施作路面切割工程係為達美觀之需求，且這樣的需求就一般坊間而言是常見的，很少遇到不需要的，除非道路全面刨除，且如本件之局部修繕，都會搭配路面切割工程等語（見原審卷二第76頁反面），堪認系爭工程施作「高壓混凝土緣石」工項時，因屬局部修繕，依一般工程慣例均須搭配「路面切割」工程，是上訴人上揭主張，應堪採信。至被上訴人雖辯以：系爭工程施作「高壓混凝土緣石」工程時，係將「既有L型溝挖除、配合路面排水坡度修補AC」，故尚須配合排水坡度，並依原AC路面厚度修補，故縱未配合「路面切割」工項，導致AC介面會呈現鋸齒狀甚或不規則形狀，然既須配合路面排水坡度修補AC，修補後即可達美觀之要求，益徵「路面切割」之工項並非必要云云，惟依證人即鑑定人許引絃於原審審理時另證陳：「…（裡面標示既有Ｌ型溝挖除、配合路面排水坡度修補AC是何意思？）就是把現有的L型溝挖掉，挖掉以後接縫的部分要配合洩水坡度，填補接縫附近的AC。…（若在L型溝的挖除若比較小心一點挖，產生的鋸齒狀或不規則狀或破裂是否就會比較小？）一般情形就是用怪手挖，怪手挖除那是鋸齒狀不規則形的，無法控制。（既然之後要修補AC，為何還要注意美觀？）因這是使用中的道路，沒有全面刨除，一般做局部修整都會考慮到修整完整體的美觀，若修補完會有不同顏色的痕跡，若是不規則狀、鋸齒在兩邊，一般工程是不會做這樣的收尾工程。…（剛你提到說路面如用怪手施作的話會產生鋸齒狀，就你的經驗，鋸齒狀的路面在公共工程的驗收中是否會通過？）極可能不會，要看驗收方。」等語（見原審卷二第78頁至第79頁反面），足見施作「高壓混凝土緣石」、「既有Ｌ型溝挖除、配合路面排水坡度修補AC」工程時，為求整體美觀完整性暨驗收合格，「路面切割」工項本不可或缺，被上訴人辯稱於修補AC後即可達美觀要求云云，洵非可採。
（二）上訴人復主張：被上訴人應給付「路面切割」工項之工程款共計7萬0,284元云云，惟承上揭所述，本件上訴人施作「高壓混凝土緣石」工項時，既屬局部修繕，且依一般工程慣例均須搭配「路面切割」工程，則「路面切割」工項應屬上訴人投標前所得預見，而得將風險成本分散至其他工程項目，換言之，本件「路面切割」工項之工程款共計7萬0,248元，應可認為已內含於工程總價之中，上訴人自不得依系爭契約約定請求被上訴人給付「路面切割」工項之工程款，又此項工程款既內含於工程總價之中，被上訴人依系爭契約受領此項工項，即有法律上之原因，上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還給付「路面切割」工項之工程款，即屬無據。
八、上訴人主張依不當得利之規定，請求被上訴人返還其因系爭電纜線遭竊所支出之修繕費用，應屬有據。
（一）上訴人主張：系爭工程施作過程中，系爭電纜線遭竊非可歸責予伊，伊僅配合維修，無賠償之義務，且系爭工程契約並未約定系爭電纜線遭竊應由伊負責，被上訴人自應給付其修繕遭竊電纜線之費用等情。被上訴人則抗辯：依系爭契約約定上訴人負有回復原狀之義務，且系爭電纜線係因上訴人於施工期間未盡應負之善良管理人注意義務，致系爭電纜線遭竊，該損害係可歸責於上訴人之事由云云。
（二）經查：依系爭工程契約第15條第7款約定：「工程竣工後，廠商應對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工」、及系爭工程契約所附施工圖說Ｐl（1/35）一般說明及注意事項第5條約定：「承包商於開挖前應確實查明地下既有管線位置，施工中應加以保護，如有損害應負責修復，並負損害賠償責任」（見原審卷一第98頁），係約定上訴人於施工中過程中，就施工範圍地下管線施工中應加以保護，不得損害，如有損害應負修復及賠償責任，然不能以此即認有約定上訴人應負責保管電纜線，系爭電纜線，原係存在於路燈底下，因系爭工程施工所需方由上訴人挖掘致曝露於外部乙情，為兩造所不爭執，上訴人受有報酬承攬系爭工程，又不受被上訴人之指揮監督，係因其施工挖掘導致系爭電纜線曝露於外，基於誠信原則，解釋上應認為：上訴人依照系爭契約，關於系爭電纜線，對於被上訴人即負有保管責任之附隨義務。惟被上訴人就「保管」電纜線，並未支付上訴人費用，依民法第220條第2項規定，上訴人應負具體過失責任（應與處理自己事物為同一注意）。又系爭電纜線係遭第三人偷竊之事實，為兩造所不爭執，堪予認定，而被竊，乃屬通常事變，並非出於債務人之故意、過失，從而，上訴人對於系爭電纜線，縱使負擔具體過失責任，與處理自己事物為同一注意，被竊亦非屬可歸責於上訴人之事由，上訴人主張其不負賠償（或回復原狀）責任，應屬可採；被上訴人抗辯：上訴人於施工期間未盡應負之善良管理人注意義務，致系爭電纜線遭竊，係可歸責於上訴人之事由云云，並無可採。又被上訴人於失竊前一天雖召集上訴人舉行工作檢討週會，呼籲要特別重視路燈管線問題，上訴人於會中雖無異議，然僅以此事實尚不足以認定兩造已於會中達成上訴人應就通常事變負損害賠償責任之特別約定，因此，並不影響前述上訴人不負賠償（或回復原狀）責任之認定，併此敘明。再上訴人主張因系爭電纜線遭竊支出二次修繕費用，分別為21萬7,500元、29萬8,320元共計51萬5,820元之事實（見北院101年度建字第221號卷第132至133頁），為被上訴人所不爭執，堪予認定。上訴人對被上訴人既無賠償（或回復原狀）義務，其支出因系爭電纜線遭竊之修繕費用51萬5,820元，即屬無法律上之原因致受損害，被上訴人即屬無法律上之原因而受利益，上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人返還其因系爭電纜線遭竊所支出之修繕費用51萬5,820元，應屬有據。
九、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付51萬5,820元，及自起訴狀繕本送達翌日（101年8月22日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示；上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡雅惠法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。