臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上字第38號上 訴 人 偉統營造有限公司法定代理人 趙悅君訴訟代理人 林彥百 律師被 上訴人 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 陳嘉盈訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國104年10月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度建字第6號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣捌拾萬伍仟零伍拾玖元本息，及該假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰柒拾捌萬伍仟參佰玖拾陸元，及自民國105年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。追加部分訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第四項所命給付，於被上訴人以新臺幣陸拾萬元為上訴人供擔保後，得假執行，但上訴人如以新臺幣壹佰柒拾捌萬伍仟參佰玖拾陸元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分
（一）被上訴人之法定代理人翁有來，已於民國（下同）105年1月16日，變更為陳嘉盈，有被上訴人所提之交通部令（見本院卷第127頁）一紙在卷可稽，陳嘉盈聲明承受訴訟，核無不合。
（二）按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款定有明文。查：被上訴人於原審關於系爭工程重新發包增加費用部分因誤算而少請求之新台幣（下同）178萬5,396元（詳後述），於本院擴張聲明，為訴之追加，合於前述規定，並經上訴人同意，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於98年11月23日訂立「台18線五彎仔地滑區整治工程（第一期）」契約（下稱系爭契約），約定工程總價8,700萬元，上訴人應於決標日起3日內開工，並於開工起381日曆天內全部完工。然上訴人承攬期間工程進度嚴重落後超過20％以上，經伊書面通知限期改善逾期未改善達三次，伊遂終止系爭契約及接管工地，再將未完成部分發包予第三人煇昇營造工程有限公司（下稱煇昇公司）。系爭工程至27期伊已付上訴人累計估驗款5,686萬2,705元，而系爭工程終止時之結算金額為5,339萬3,843元，上訴人應歸還伊末期估驗款超估扣款346萬8,862元，另上訴人應給付逾期違約金扣款為630萬0,473元，因被上訴人系爭工程債務不履行伊所受之損害有：合格存料搬運費扣款1萬8,000元、台灣省土木技師公會結算清點鑑定費用共8萬元、交通安衛環保維護工程扣款126萬5,000元、工程保固金繳款80萬908元、重新發包增加費用扣款223萬0,903元及安衛罰款1萬元，以上合計1,417萬4,146元，扣除伊應返還上訴人之5％估驗保留款285萬8,705元、剩餘履約保證金466萬4,418元、退還水泥砂漿強度不足扣款1,107元，尚不足664萬9,916元。爰依系爭契約訴請上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日（103年3月6日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原審命上訴人給付伊283萬5,815元本息部分，並無違誤（原審駁回被上訴人其餘之訴部分，被上訴人並未上訴）。答辯聲明：上訴駁回。另伊於起訴時將本應由上訴人負擔之人民陳情案處理費用89萬2,698元，誤為扣除，致將系爭工程重新發包增加費用401萬6,299元誤算為223萬0,903元，爰擴張訴之聲明，即增加請求178萬5,396元本息而為訴之追加等情。追加訴之聲明：Ⅰ上訴人應給付被上訴人178萬5,396元及自追加之訴狀繕本送達翌日（105年1月30日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。Ⅱ願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：本件被上訴人並無超付估驗款，縱使有，其金額亦僅為194萬8,756元，原審誤認為322萬4,002元，差額為127萬5,246元。系爭工程重新發包增加之費用為223萬0,903元，原審誤認為426萬1,159元，差額為二百多萬元。交通安衛環保維護工程扣款爭執金額73萬0,573元，此部分不應扣款。天車價值172萬7,416元，依據工程慣例，天車歸承包商所有，此部分應歸還上訴人。原審命伊給付被上訴人283萬5,815元本息部分，尚有未合等語，資為抗辯。上訴聲明：Ⅰ原判決不利於上訴人部分廢棄。Ⅱ上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對於追加之訴，答辯聲明：Ⅰ追加之訴駁回。Ⅱ願供擔保，請准為免假執行宣告。
四、兩造不爭執之事實
（一）兩造於98年11月23日訂立系爭契約，約定工程總價8,700萬元，上訴人應於決標日起3日內開工，並於開工起381日曆天內全部完工。
（二）被上訴人於100年8月10日以五工養字第0000000000號函同意展延95日曆天，即自99年12月19日起展延至100年3月23日。被上訴人所屬阿里山工務段並於100年8月15日以五工阿字第0000000000號函通知上訴人。
（三）被上訴人於100年7月19日以五工養字第0000000000號函終止系爭合約。至27期累計估驗款5,686萬2,705元。系爭工程終止後原告委請台灣省土木技師公會進行結算清點鑑定。被上訴人依據該鑑定報告數量進行結算後，將工程結算書送交通部公路總局審核，嗣被上訴人以101年2月10日五工養字第0000000000號函將交通部公路總局核復「同意驗收」通知上訴人。
（四）被上訴人將系爭工程未完成部分以決標總價368萬9,000元發包予煇昇公司。
（五）合格存料搬運費扣款為1萬8,000元。安衛罰款1萬元。
（六）系爭工程結算金額除項次甲一18「抽水井安裝及運作」、項次甲五1a「工程告示牌」、項次甲五2o「通風設備費」、項次甲四7所示之「施工門式吊架」及「合格存料」外，其餘部份均不爭執。
（七）技師公會初勘費用5,000元；技師公會結算清點鑑定費用7萬5,000元。
（八）終止契約後被上訴人將交通安衛環保維護工程發包予訴外人新嶺營造有限公司，對於交通安衛環保維護工程款中不爭執項目如下：甲項次1「井口封蓋」10萬1,406元、甲項次2「天然災害、緊急事故處理費」0元、甲項次7「全阻隔式圍籬」31萬3,514元、甲項次8「圍籬單扇門製作及加工費」4,703元、甲項次9「黃色警示帶」1,568元、甲項次11「交通、安衛、環保設施及管理維護費」1萬2,452元、甲項次12「水泥自備桿及配件」1萬4,174元、甲項次13「不鏽鋼噴霧用型配電表箱」1萬5,326元、乙項次2「臨時外電申請費」6萬7,203元、乙項次3「工地維護用電費」2184元、乙項次4「物調費用」0元、乙項次5「空污費」1,897元。上列合計共53萬4,427元。
（九）5％估驗保留款285萬8,705元。剩餘履約保證金466萬4,418元。退還水泥砂強度不足扣款1107元。
（十）167線工程保固金53萬9,350元即上訴人施作交通部公路總局於東西向快速公路高南區工程處之「東西向快速公路東石嘉義線E607-1標工程」之保固金，先前由高南工處轉交被上訴人，被上訴人誤以為有受領名義，故被上訴人於起訴時自上訴人應給付總額中扣除53萬9,350元，但日前法務部行政執行署嘉義分署對上訴人為強制執行，發函向高南工處查封該保固款，並告知高南工處無權逕將該保固款交付被上訴人，為此被上訴人已將53萬9,350元交還高南工處，被上訴人並發函予上訴人限於103年7月7日前補繳53萬9,350元，上訴人至今尚未繳納。
五、系爭工程結算金額應為5,363萬8,703元按廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。機關辦理驗收，廠商未依通知派代表參加者，仍得為之。驗收前之檢查、檢驗、查驗或初驗，亦同。機關依本法第72條第1項辦理部分驗收，其所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並得視不符部分之情形酌予保留。政府採購法施行細則第92條第1項、第96條第2項、第98條第1項分別定有明文。又按「甲方（指被上訴人）辦理初驗，若發現任何工程之全部或部分瑕疵不能接受時，可按下列方式處理：Ａ.全部或部分工程之尺度、數量或使用材料與契約規定不符或工程品質有缺陷時，即為初驗不合格，承包商應即自費改正、修理或修復至甲方認定合格之狀況。Ｂ.初驗如有瑕疵應予改正時，其改正期限應由承包商與甲方協商後載明於初驗紀錄內，並由甲方以書面通知承包商於期限內完成瑕疵改正工作，承包商應於改正瑕疵後通知工程司辦理複驗，此項改正之複驗最多不超過2次。如上述瑕疵改正工作已逾改正期限，按逾期之日數每日依契約結算金額之千分之一計算違約金，但該項逾期日數最多以所限辦理改善日數計算。倘如乙方（指上訴人）逾期不改善（或不拆除重做），除按限期日數計算違約金外，甲方得予逕行代辦，其所需費用及逾期違約金在工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，不足時由乙方償付。甲方於辦理驗收時，若發現工程有任何瑕疵而不能接受時，比照Ｓ.2
（2）「初驗不合格」之有關條款辦理。驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。」兩造工程契約一般條款S.2初驗⑵、S.3驗收⑵、S.5亦約有明文。是上訴人有協同驗收並提出驗收人工及設備之義務，如未派員驗收，則被上訴人得自行驗收，並依被上訴人驗收狀況確定，再依政府採購法施行細則第98條第1項驗收未合格部分予以保留。查：
本件經被上訴人通知上訴人派員參與驗收，上訴人均未到場，亦未依前揭規定配合提供驗收之機具與電力一節，為上訴人所不爭執，上訴人未派員協同驗收，則被上訴人自得自行驗收。而本件工程終止契約經台灣省土木技師公會清點鑑定報告完成結算金額為5,339萬3,843元（見原審卷一第15頁背面），至於上開未驗收合格部分，被上訴人主張其得依上揭規定保留，亦屬有據。如上訴人認為上開扣款部分乃驗收合格，按民事訴訟法第277條規定，自應由上訴人負舉證責任。上訴人雖就結算明細表（見原審卷一第53至56頁）之「抽水井安裝及運作」、「工程告示牌」、「通風設備費」、「施工門式吊架」項目有所爭執，然查：
（一）上訴人辯稱：被上訴人結算明細表甲項編號一集水井工程18項抽水井安裝及運作項次，結算數量為869.6M（參原證五之2工程結算明細表第2頁），但土木技師鑑定清點數量為955M，被上訴人結算表金額應少計60萬9,326元。然查：土木技師鑑定報告記載：「十、結論與建議：有關鑑定標的物驗收計價數量之認定、設備已安裝、設備不堪使用或工項已施工等尚未查驗之部份，建議申請單位依雙方訂定之工程契約規定、施工/監造報表與單價分析表辦理終止契約之計價。」（參原證六第7頁），土木技師雖清點數量為955M，但並未測試功能，尚難逕認此955M均為合格者。本件4座集水井旁共計有17座小的抽水井，抽水井又各設有沉水式電動馬達，而證人即被上訴人監工人員李俊儒證述:驗收時（W1）240＋（W6）220＋（W7）275＋（W8）220等4座集水井之沉水式電動馬達抽水機確實有被偷竊或因上訴人未依系爭契約一般條款Ｓ.5提供驗收時所需之機具，因而無法測試現場之抽水馬達是否堪用而視為驗收不合格，不能結算計價等語（見原審卷二第168頁至170頁）；又兩造系爭契約關於終止契約時數量、合格料之處理Ｑ11（1）Ａ.及（3）約定:「承包商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，依下列方式處理：（1）對已做工程數量之計算：Ａ.承包商應會同工程司辦理結算，並拍照存證，承包商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。承包商並應負責維護工程至甲方接管為止，如有損壞或短缺概由承包商負責。機具設備器材至甲方不再需用時，甲方得通知承包商限期拆走，如承包商逾限未照辦，甲方得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必需費用及賠償金額後退還承包商，而不負責任何損害或損失。（3）在終止契約後承包商對已完成之工作項目仍應承擔該契約規定之責任。」，且兩造於100年8月9日辦理終止契約之機具設備及到場合格器材點交協調會，並於該次協調會約定：「本工程在終止契約後廠商對已完成之工作項目及隱蔽部分設備，仍應承擔該契約規定之責任。」等情，亦為上訴人所不爭執，則上訴人於契約終止後至驗收前自負有保管現場機具之責任，故至被上訴人驗收時發現機具有遺失，自不能計價予上訴人。是本件驗收時既有沉水式電動馬達抽水機遭視為驗收不合格，被上訴人主張該部分沉水式電動馬達抽水機及雜項處理費依比例扣除，自屬有據。上訴人此部分之抗辯，無可採。又上揭沉水式電動馬達抽水機及雜項處理費依單價分析表占抽水井工程金額比例為8.947％【計算式：（600＋250）9500＝8.947％；955M－955M8.947％＝869.6M】，則本項次結算金額應為620萬4,596元【計算式：869.67135＝6,204,596】，此亦有原證40之單價分析表、原審卷一第58頁反面工程數量表可參。
（二）上訴人抗辯：告示牌伊已施作完工，且未毀損，被上訴人無再重新發包之必要，故結算明細表甲五1a項「工程告示牌」少計31,544元云云。查：姑不論系爭告示牌是否已毀損不堪用，惟工程告示牌乃工程施工場所中，就施作單位及施工單位的工程指示，系爭工程因重新發包，仍應再立新施工單位之工程告示牌，故結算明細表甲五1a項之工程告示牌，仍有施作之必要性，被上訴人主張此上訴人先前所為之此部分無法計價，自屬有據；上訴人所辯，核無足採。
（三）上訴人辯稱結算明細表甲五2o「通風設備費（含電費）」少計32萬8,300元云云。查：本件土木技師鑑定時只清算是否有通風設備存在，不論該設備是否堪用一節，已如前述，惟被上訴人主張其驗收時發現4座集水井之通風管泡在水中、馬達等設備缺少或不堪用，故無法計價，業據被上訴人提出照片（見原審卷二第128頁）、原審卷一第60頁反面工程數量表為證，證人李俊儒之證述亦可證4座集水井之通風管及馬達等確實因泡水且上訴人未依約提供電力測試而遭認定驗收不合格（見原審卷二第171頁），衡以通風管及馬達等設備確實需經由電力方得使用，而電器用品於泡水環境有受損風險亦為眾所皆知，又迄至本院言詞辯論終結前，上訴人對於該部分設備並無泡水或瑕疵一事，未舉證以實其說，上訴人該部分之抗辯，亦無可採。
（四）按「除契約另有規定外，契約簽訂後工地範圍內現有或承包商提供經估驗付款後之任何設備、材料、構造物或工程，其所有權均屬甲方所有。」兩造契約Ｆ.7所有權章節，約定甚明。上訴人主張工程結算明細表甲四7「施工門式吊架」於終止契約後應歸還上訴人云云，然查「施工門式吊架」並非工程所衍生之下料腳，而本件工程契約就「施工門式吊架」並未約定於終止契約後應歸還上訴人，且系爭工程第27期估驗計價明細表暨結算書就施工門式吊架已計172萬7,416元予上訴人，此有原證五之2結算明細表甲四7可稽，故本工程終止契約後關於該部分自應依一般條款F .7關於所有權之約定，系爭施工門式吊架所有權應屬被上訴人所有，上訴人此部分之抗辯，尚無可採。
（五）按「承包商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，依下列方式處理：…（2）對承包商專用於工程已到場之合格存料之處理：Ａ.可歸責於承包商之事由者，由承包商自行處理，並應於初驗前運離工地。甲方如認為有必要保留該合格材料，應徵得承包商同意，並依契約單價之分項價格核實給付。Ｂ.非歸責於承包商之事由者，由甲方按契約單價之分項價格核實給付。承包商認為甲方給價偏低，應於初驗前運離工地，並自行負擔搬運費用。」、「…（3）承包商於接到甲方終止契約通知後，應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損失時，乙方得檢附具體資料，請求甲方核實補償，但不包含所失利益。」系爭契約Ｑ.11終止契約時數量、合格料之處理、Ｑ.4甲方終止契約及接管後之付款分別約有明文。查：核以上開原證五之2工程結算書之「工程數量表」項次甲一4、5、14、15說明暨結算書之「合格存料數量計價表」，被上訴人固有將合格存料計其價值73萬4,581元，然被上訴人自承其依系爭工程契約一般條款Ｏ.8估驗計價之範圍、Ｏ.7估驗計價申請等規定，進料後驗收合格得以75％計價云云，惟依75％計價係於估驗時計價之方式，然本件合格存料並非估驗時計價，被上訴人關於該部分之計價，依上開約定所示，自應核實計價，故被上訴人依75％計價，自有違誤。
是被上訴人計價自少估24萬4,860元【計算式：0.25734,5810.75＝244,860】（元以下四捨五入）。
（六）綜上，系爭工程結算金額應為5,363萬8,703元（53,393,843＋244,860＝53,638,703）。
六、被上訴人得請求上訴人給付金額共計為259萬0,955元
（一）本件末期估驗款超估扣款為322萬4,002元⑴參諸系爭契約Ｏ.12約定估驗並非工程之驗收：「甲方簽
發結算驗收證明書之前，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗之工作之核可，亦不應視為甲方放棄對任何契約條件之執行及追訴。」、Ｏ.11約定誤估:「任何誤估而超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應甲方之要求立即歸還，並應以法定利率周年利率為百分之五計算利息。因誤估而短付之款項，得於次期起估驗補足，惟乙方係申請估驗申報者（具有可歸責事由），應自負誤估短付之責任，因短付所衍生之相關利息不計」等語，可知分期估驗款之性質係屬暫付款，其目的係為便利兩造之權宜計價方式。分期估驗款之交付，僅在初步確認估驗期內已交付工程之價值，而與工程數量及費用之結算無涉，仍須以主驗暨監驗人員認為合格後，始依實際施做驗收數量核實計價結算。被上訴人就上訴人已領取之第1期至第27期系爭工程款，其計價請款固均經被上訴人各層工程司核可、用印確認，惟依上揭說明，被上訴人之核可用印僅係就估驗期內上訴人交付工程之確認，無涉各期工程數量及費用之驗收與結算。
⑵系爭工程結算金額應為5,363萬8,703元已如前述，又本件
至27期累計估驗款為5,686萬2,705元，此為兩造所不爭執，則本件末期估驗款超估扣款為（5,686萬2,705元－5,363萬8,703＝）322萬4,002元。
（二）被上訴人得請求之逾期違約金為150萬1,884元本件被上訴人得請求之逾期違約金經原審認定為150萬1,884元，兩造對此均不再爭執，堪予認定。
（三）被上訴人得請求交通安衛環保維護工程之扣款為126萬5,000元⑴終止契約後被上訴人將交通安衛環保維護工程發包予訴外
人新嶺營造有限公司，上訴人對於交通安衛環保維護工程款中不爭執項目如下：甲項次1「井口封蓋」10萬1,406元、甲項次2「天然災害、緊急事故處理費」0元、甲項次7「全阻隔式圍籬」31萬3,514元、甲項次8「圍籬單扇門製作及加工費」4,703元、甲項次9「黃色警示帶」1,568元、甲項次11「交通、安衛、環保設施及管理維護費」1萬2,452元、甲項次12「水泥自備桿及配件」1萬4174元、甲項次13「不鏽鋼噴霧用型配電表箱」1萬5,326元、乙項次2「臨時外電申請費」6萬7,203元、乙項次3「工地維護用電費」2,184元、乙項次4「物調費用」0元、乙項次5「空污費」1,897元。上列合計共53萬4,427元。⑵被上訴人請求交通安衛環保維護工程扣款之甲項次3「抽
排水設備及安裝」、甲項次4「鍍鋅鋼管」、甲項次5「PVC排水管」、甲項次6「水位觀測儀」、甲項次10「巡查（保全）人員」、甲項次14「包商利潤、保險及管理費」、甲項次15「包商營業稅」、甲項次16「物調費用」、乙項次1「工程管理費」部分有無理由？①依系爭契約一般條款Ｑ.11終止契約時數量、合格料之
處理⑴Ａ約定：…承包商並應負責維護工程至甲方接管為止，如有損壞或短缺概由承包商負責；又系爭契約Ｑ.4甲方終止契約及接管後之付款約定：（1）因歸責於承包商之事由致終止或解除契約者，甲方得扣發承包商任何與契約有關之款項，需待甲方自行或另覓其他承包商繼續完成原契約全部工程及保固期滿後，始可支領經扣除所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損失後之剩餘款項。如所增加之費用及損失，已超過承包商應得而尚未支領之款項，不足部分，承包商應賠償甲方。足認上訴人於終止契約時，仍負有保管已完成工程及到場之材料、機具、設備之義務，及應賠償其違約或工程延誤所生之一切損失。
②本件兩造於100年7月19日終止系爭契約，至101年2月10
日公路總局同意結算驗收，驗收完成後接續之承包商才能施作，而系爭工地無人看管且井深過深，故尚有數個月期間即屬交通安全環衛之空窗期，為保障民眾安全，委由訴外人新嶺營造有限公司施作交通安衛環保維護及編列巡查人員，支出費用126萬5,000元，此有101年3月31日工程決算書、決算明細表、終止時及施設安全設備時之照片為憑（見原審卷二第41至43頁）。
③而證人李俊儒即系爭工程被上訴人之主辦工程師證述：
「（對於前述交通安衛環保維護工程費用甲項次3抽排水設備及安裝70,541元、項次4鍍鋅鋼管10,581元、項次5PVC排水管3,021元、項次6水觀測儀19,595元、項次10巡查（保全）人員406,001元、項次14包商利潤、保險及管理費102,153元、項次15包商營業稅53,752元、工程管理費64,929元等各項費用之作用為何？必要性何在？）一、抽水設備及安裝：終止契約後的四口大井，裡面都是地下水，影響主體結構安全，必須用抽排水設備導排，大口井的主結構鋼襯板泡水容易鏽蝕，對結構不好，這情形下，我們設計了抽水設備。二、鍍鋅鋼管：是抽水馬達安裝與井底外接鋼管，井內水才有辦法抽起來，這項也是為了抽水。三、排水管：鋼管到井口之後銜接PVC的排水管導排到就近的邊溝。四、水觀測儀：觀測儀為了提供保全人員安全的環境，讓他在井口就可以觀測，不必下井作探查。五、巡查（保全）人員：
我們考量工區安全，所以編列保全人員作工區巡視管理，大口井最深有50米，怕有墜落的危險，如有民眾好奇，有危險之虞。六、包商利潤、保險及管理費、包商營業稅、工程管理費：照公路總局工程預算編制規定編制，屬主體工程。（上開金額如何編列出來？參照什麼資料？）參照終止契約的相關工項或仿市○○○○○段的資料。（抽排水設備及安裝、鍍鋅鋼管、排水管、水位觀測儀，若沒有本件紛爭，需不需要這些設備？）還是需要，終止契約後集水井為積水情況，工程作一半，更需要這些設備至重新發包完成。（沒有紛爭，直接作到完，需要這些設備？）還是需要，抽水試驗的降水計畫也是利用這些抽水機來降水。（這部分可以跟上訴人請求？如果本來就要編列的話？）那些設備是維護工程的另一廠商履行的責任，增加的費用是需要請求賠償。（如果說是正常的情況下應該要編列的預算，應該另外廠商履行的問題？）正常無終止契約的情況下，不需再編列這些抽水設備，原抽水試驗降水計畫有增加12口井。
（井口封蓋花了101,406元，全阻隔式圍籬花了313,514元，本件還有製作圍籬門、警示帶，這種情況下，還需要編列406,001元的巡查人員費用？）有來來去去的茶農，也有民眾試圖去接水，怕好奇民眾闖入，所以我們還是編列。（你說這件工程原先就有編列抽排水設備，後來發包給新嶺公司時，為何還要再編列抽水設備？）新嶺的設備是直接從井內抽，上訴人所作的抽水井是在井外，要從井外抽水必需去維護洗井恢復功能，其費用更高，從井內抽比較便宜。」（見原審卷二第172、175頁）。堪認本件兩造於100年7月19日終止系爭契約，系爭工地無人看管且井深相當深，為保障民眾安全，於101年2月10日公路總局同意結算驗收至接續之承包商接手前，尚有期間即屬交通安全環衛之空窗期，而有委由他人施作交通安衛環保維護及編列巡查人員之必要，故被上訴人主張甲項次3「抽排水設備及安裝」、甲項次4「鍍鋅鋼管」、甲項次5「PVC排水管」、甲項次6「水位觀測儀」、甲項次10「巡查（保全）人員」、甲項次14「包商利潤、保險及管理費」、甲項次15「包商營業稅」、甲項次16「物調費用」、乙項次1「工程管理費」等所增加之交通安衛環保維護工程扣款73萬0,573元，均屬被上訴人因上訴人債務不履行所受損害，亦堪認定。
⑶綜上，被上訴人依系爭契約Ｑ.4（1）之約定，得請求上
訴人被告賠償清償交通安衛環保維護工程扣款為（53萬4,427＋73萬0,573＝）126萬5,000元。
（四）被上訴人不得請求上訴人給付工程保固金被上訴人請求上訴人給付工程保固金80萬0,908元，經原審駁回後，被上訴人並未上訴。
（五）被上訴人得請求重新發包所增加之費用為401萬6,299元⑴被上訴人將系爭工程未完成部分以決標總價368萬9,000元發包予煇昇公司之事實，為兩造所不爭執，堪予認定。
⑵被上訴人主張上訴人施工期間土石堆置未依規定，被上訴
人曾於99年7月27日以五工阿字第0000000000號函告知上訴人應限期辦理改善，上訴人未改善，民眾為免因大雨土壤滑落，即陳情建議於集水井平台下邊坡施作擋土牆，且上訴人於施工期間因怪手將產業道路碾壓破損，亦遭民眾陳情，均有上開函文及陳情書等可稽，堪信為真實。故被上訴人為處理系爭工程因上訴人施工所造成之損害而支出89萬2,698元，此為上訴人施工不當所造成損害之修復，自應由上訴人負損害賠償責任。
⑶綜上，被上訴人因重新發包增加之工程款，合計401萬6,2
99元〔計算式：終止契約之第1次變更發包工作費87,834,030元－終止契約結算53,393,843元（原判決誤載為53,638,703元）-重新發包工作費37,563,788元－892,698元＝－4,016,299元（原判決誤載為4,261,159元）。此亦係屬系爭契約Ｑ.4（1）之約定所謂因終止契約所增加之費用範圍，應由上訴人負擔。
（六）原審判決認為：被上訴人得請求上訴人給付合格存料搬運費扣款1萬8,000元、安衛罰款1萬元、技師公會初勘費用5,000元及技師公會結算清點鑑定費用7萬5,000元，另被上訴人應退還上訴人剩餘之履約保證金466萬4,418元、5％估驗保留款285萬8,,705元、水泥砂強度不足扣款1,107元，兩造對此均不爭執。
（七）綜上，被上訴人得請求上訴人給付之金額為合格存料搬運費1萬8,000元、安衛罰款1萬元、技師公會初勘費用5,000元、技師公會結算清點鑑定費用7萬5,000元、超付之估驗款322萬4,002元、逾期違約金150萬1,884元、交通安衛環保維護工程126萬5,000元、重新發包增加費用401萬6,299元，退還剩餘之履約保證金466萬4,418元、5％估驗保留款285萬8,705元、水泥砂強度不足扣款1,107元，尚得請求上訴人給付259萬0,955元。
七、綜上所述，被上訴人依兩造間系爭契約之法律關係，請求上訴人給付259萬0,955元本息，即屬有據。惟被上訴人雖得請求上訴人給付重新發包增加之費用為401萬6,299元，然被上訴人於原審此部分因計算錯誤僅請求223萬0,903元，原審認為此部分得請求之金額為426萬1,159元，就其超過被上訴人請求之203萬0,256元（計算式：426萬1,159－223萬0,903＝）部分，尚有違誤，因此，經與其他部分計算後，原審命上訴人給付被上訴人283萬5,315元本息，就其中之203萬0,256元本息部分，即所命上訴人給付被上訴人超過80萬5,059元本息，及該假執行之宣告，暨該訴訟費部分之裁判部分，均尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第1、2項所示；至於原審命上訴人給付被上訴人80萬5,059元本息，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。追加之訴部分，被上訴人依兩造間系爭契約之法律關係，追加請求上訴人給付其於原審因計算錯誤並未請求之重新發包增加費用178萬5,396元（計算式：401萬6,299－223萬0,903＝），及自追加之訴狀繕本送達翌日即105年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人追加之訴，為有理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
工程法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡雅惠法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
書記官 呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。