臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上字第4號上 訴 人 達茂營造股份有限公司法定代理人 陳建榮訴訟代理人 歐陽珮 律師複代 理 人 黃泰翔 律師訴訟代理人 王文成被上 訴 人 欣瀛科技股份有限公司法定代理人 劉致緯訴訟代理人 洪嘉祥 律師
吳孟良 律師陳博文 律師蔡承翰 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年12月5日臺灣臺南地方法院第一審判決(105年度重訴字第163號)，提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒仟參佰陸拾貳萬柒仟零參元，及自民國一０二年七月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳仟肆佰伍拾肆萬參仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣柒仟參佰陸拾貳萬柒仟零參元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人，於第二審程序中已由劉志祥變更為劉致緯，有臺南市政府民國104年12月17日府經工商字第10409375470號函暨股份有限公司104年12月21日變更登記表等在卷可參（見本院卷2第317至327頁）；被上訴人聲明由新任之法定代理人劉致緯承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠兩造於97年4月15日就工程名稱「污泥資源回收再利用廠（
下稱系爭污泥廠）興建工程」、工程地點「（改制前）台南縣○○○○○區○○鄉○○○段○○○○○○號」、工程範圍「完成本工程之建造、試運轉及完工驗收等工作」（下稱系爭工程），訂定總價新臺幣(下同)205,000,000元之契約(下稱系爭契約)。嗣於工程進行期間，經兩造同意就系爭契約總價金調整為217,668,117元。後系爭契約於99年6月2日經被上訴人以欣瀛(99)字第082號函文通知終止，並由設計監造單位即訴外人美商傑明工程顧問股份有限公司台灣分公司(下稱工程司)，依系爭契約之C.履約條款第8.8條第(2)項之約定，於100年8月提出工程結算書，計算被上訴人應支付上訴人之款項內容。依系爭工程結算書所載：1.違約扣款金額計48,623,081元(「逾期違約金」41,000,000元＋「甲方即被上訴人自行處理缺失改善工程費」5,982,829元＋「借款利息439,798元」＋「工程司延長服務費」1,200,000元，結算標準說明及工程結算明細表)；2.乙方即上訴人已完成工程或工作之計價差額，亦即工程司認定上訴人未依系爭契約條款第8條約定完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管，而扣除約百分之10至15之款項，計約28,529,761元。
㈡惟被上訴人之扣款均無理由，說明如下：
⒈逾期違約金部分：
⑴依系爭契約之A.契約主文第7條工程期限及開工日第(1)款本
工程工期之約定，系爭工程應於97年10月31日完工，於97年12月31日竣工。
⑵然系爭工程經工程司於98年3月6日以傑總字第09810003750
號函建議核可順延至97年12月21日完工，竣工日則順延至98年2月20日，而被上訴人始終未表示不同意之意見或具體理由，且被上訴人於98年7月23日發函同意備查，依系爭契約第7條第⑴、⑶款之約定，故本件系爭工程之完工期限應依工程司所提出之完工日(即97年12月21日)、竣工日(即98年2月20日)為準。
⑶本件上訴人已於97年12月5日向改制前臺南縣政府（下稱前
縣政府）聲請試運轉，系爭污泥廠已符合系爭契約約定之完工及竣工：
①被上訴人於97年12月5日向前縣政府環境保護局(下稱環保局
)申請第1次試運轉作業，被上訴人既已向環保局申請試運轉，顯見被上訴人已認定上訴人於97年12月5日前已完成系爭工程。且前縣政府於98年1月7日以府環衛字第0980002587號函覆被上訴人，同意核備第1次試運轉期間為98年1月15日起至98年4月2日止(下稱第1次試運轉期間)，並於98年2月3日至4月4日進行試運轉，期間環保局會同相關人員及審查委員於98年4月3日前往現場進行現勘，依該核備期間收受廢棄物及試運轉，被上訴人亦於第1次試運轉期間實際收受污泥廢棄物約3,200公噸左右。
②第1次試運轉結束後環保局要求進行第2次試運轉，被上訴人
遂於98年4月30日以欣瀛(98)字第035號函向環保局提報申請第2次試運轉作業，並報請核備第2次試運轉期間及廢棄物來源資料，環保局並於98年5月5日核備，但僅就98年5日7日起至98年5月12日止收受處理約440公噸左右之污泥事業廢棄物，經環保局於98年10月28日至現場進行第2次現勘審查後，即由被上訴人將2次試運轉成果納入處理許可證之申請內容，辦理廢棄物處理廠處理許可證之申請作業，而於98年12月17日以府環衛字第0980306153號函同意核發操作許可文件，並於99年1月11日以府環衛字第0990001382號函同意被上訴人成為「乙級廢棄物處理機構」，顯見系爭契約主要目的(取得許可證)已達成，且已符合契約之完工與竣工。
③工程司建議系爭工程之完工日應為97年12月21日，被上訴人
並未否認或發函更正，依兩造雙方於系爭契約中之約定，被上訴人已於97年12月5日向前縣政府申請試運轉，並於98年1月7日由前縣政府以府環衛字第0980002587號函核准試運轉。此即謂被上訴人亦認同97年12月5日上訴人已達「完工」階段，故被上訴人以上訴人未按契約規定期限完工而扣除違約金乙情，實無理由。
⒉上訴人（即乙方）已完成工程之計價差額部分，被上訴人保留款及保固金之扣款無理由：
⑴兩造及工程司應依系爭契約C、履約條款8.8終止契約及接管
後之付款約定處理款項問題，則系爭契約終止後，應由工程司提出結算書，被上訴人依系爭結算書將應付款項支付予上訴人。系爭工程既已達驗收合格之標準且被上訴人早已進駐使用，保固期至遲應於被上訴人99年初取得廢棄物處理許可證時開始起算，迄今已逾系爭契約A、契約主文第12條所約定之2年期限，上訴人自得請求被上訴人返還保固金。工程司於100年8月提出之系爭結算書之工程結算明細總表，以扣除工程保留款(機電百分之15、土建百分之10)及保固金(百分之5)，亦即第1次變更後契約價金約百分之86.9之比例，計算被上訴人應給付與上訴人之款項，惟系爭契約無約定認定契約完成之工程或工作程度，需先扣除保留款及保固金。⑵被上訴人於99年1月11日取得前縣政府核發之公民營廢棄物
處理機構之處理許可證後，即就未完成點交部分逕為營業使用迄今，更於99年6月2日終止系爭契約。系爭工程係因被上訴人片面終止契約而未進行驗收，惟被上訴人早於97年12月5日向前縣環保局函文完成設置並提報申請試運轉，並業經環保局核准備查通過而後取得許可證，業如前述，被上訴人亦於斯時即進駐廠區使用廠區內之所有設備及工程進行廢棄物之處理。據此，被上訴人於99年初取得廢棄物處理許可證開始對外營業即代表系爭工程已達驗收合格之標準，系爭工程即已符合契約約定之完工及竣工，故該工程總價應以百分之百計算。況系爭結算書既已將「甲方自行處理缺失改善工程費」之款項扣入且上訴人就此部分亦不爭執，結算書自不得將工程保留款、保固金部分再扣除。
⑶被上訴人自99年1月11日取得廢棄物處理許可證後即正式營
運迄今，徒以各種不可歸責上訴人之理由終止契約後，再就工程保留款及保固金部分予以扣款，並無理由。
⒊工程司延長服務費之扣款無理由：
工程司結算書之結算標準說明第2頁，依系爭契約C.履約條款5.6條約定，將工程司延長服務費總計1,200,000元，列入需扣除之工程款項中。惟依上陳述，工程司所謂延長服務之情事，非可歸責於上訴人，如何能就被上訴人應給付上訴人之款項中扣除工程司延長服務費之金額，此部分之扣款無理由。
㈢依系爭契約條款C.履約條款4.法令及保險中8產權之約定，
可見系爭契約除單純提供勞務外，亦同時提供設備及材料，該設備經被上訴人支付款項後上訴人即將設備之所有權移轉予被上訴人，故系爭契約應屬承攬與買賣混合契約。又系爭契約條款A.契約主文第8條付款辦法第(2)項中明定該工程付款方式區分為設備款及估驗款、另於(3)及(5)項中亦明定，設備款及工程估驗款之付款比例及方式，系爭工程之設備款總金額，已達總工程款比例近半數，如系爭契約非為約定設備買賣承攬工程，何必於契約中特別約定設備款之付款方式？再參照民法第345條第1項之規定，依系爭契約A.契約主文第8條付款辦法第(3)項之約定，該設備為上訴人依合約內容購入後單獨將所有權移轉予被上訴人，與工程進度無涉，且依契約內容該設備經被上訴人測試合格後即付款達設備總金額之百分之85，由此可見設備為單獨買賣，而非承攬之一部，本件合約為承攬及買賣混合契約，灼然至明。
㈣綜上，系爭契約款項實際結算金額應為217,668,117元，並
非結算書所載140,515,729元，則扣除被上訴人已支付予上訴人之款項135,605,474元，另上訴人就結算書所載扣除「甲方自行處理缺失改善工程費」5,982,829元及「借款利息」439,798元款項部分亦不爭執，核算後上訴人本於系爭契約尚得向被上訴人主張之金額總計為75,640,016元，經上訴人與被上訴人多次會議協商未果，爰提起本訴訟，依系爭契約請求被上訴人給付75,640,016元。
㈤聲明：1.被上訴人應給付上訴人75,640,016元，及自起訴狀
繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：除原判決廢棄外，其餘如上訴人於原審起訴時之訴之聲明，被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人則抗辯以：㈠依系爭契約第8條付款辦法⑵、⑶之約定，上訴人請領每期
之估驗款中，其中之百分之10必須完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管，其中百分之5係以保固期滿（即2年）為領款條件，而其中百分之85之工程款尚需保留百分之10作為保留款，至全部工程驗收合格並辦妥點交接管後，始無息發還保留款百分之50，即百分之85設備款中尚應扣除百分之8.5之保留款，留待全部工程驗收合格並辦妥點交接管後，始再給付其中之百分之4.25設備估驗款。即上訴人取得百分之81.25之設備估驗款，係以全部工程驗收合格並辦妥點交接管為條件，如上訴人僅完成安裝定位並經單體測試合格，依前開說明，僅得請領設備估驗款百分之76.5，即166,516,110元，縱依設備款百分之85辦理結算，上訴人所得請領之報酬為185,017,899元。惟系爭契約經終止後被上訴人係按第1次變更設計後合約總價217,668,117元之百分之86.9辦理結算，即以189,138,810元辦理結算，顯逾上訴人依約得請領之報酬，上訴人主張應以217,668,117元辦理結算，委無理由。
㈡被上訴人確有逾期完工之情事：
⒈系爭工程開工日期為97年4月15日，97年10月31日為完工日
，為系爭契約第7條第1項所明定，復為兩造所不爭執。然上訴人曾於98年3月2日以達工字第0980388號函及98年3月11日達工字第0980455號函，向工程司申報其於98年2月27日全部完工，故上訴人主張系爭工程於97年12月5日完工，與事實不符。
⒉再者，承包商應於試運轉前30日提供甲方(即被上訴人)6份
操作維護及使用手冊，內容至少須包括下列項目，並將其裝訂成冊：(1)送審核可資料、(2)設備規格、(3)操作步驟、(4)維護保養項目、(5)故障檢查程序及排除書明、(6)備品清單(1年份、3年份及5年份)、(7)電氣接線圖、(8)設備組立圖，此觀系爭契約履約條款第6.48條之約定即明，上訴人迄至系爭契約終止時，均未提出相關圖冊，上訴人於97年12月5日並未完工。
⒊上訴人承攬之工程其中燒結窯、保溫窯及烘窯作業係於98年
2月11日始開始作業，卻於98年2月11日及13日分別發生燒結窯B及A之軸承斷裂，上訴人於98年3月2至9日進行軸承更新，但98年3月17日復發生燒結窯B及A之耐火泥嚴重脫落，上訴人於98年4月18日及5月6日進行燒結窯B及A耐火泥之打除，98年6月13日重新澆置完成更換型號之燒結窯B及A之耐火泥。惟於98年8月9日再度發生燒結窯A之軸承再度斷裂，98年9月10再度發生燒結窯A之耐火泥嚴重掉落，遲至98年10月8日始完成第二階段烘窯作業，上訴人主張之97年12月5日完工時，窯體之烘窯作業尚未施作，如何認定係完工？其向工程司申報98年2月27日為完工日，該日窯體之烘窯作業尚未完成，如何能認系爭工程設備已完工？⒋上訴人施作之工程在完工驗收前即有嚴重缺失，經工程司多
次發函要求改善，上訴人均置之不理，工程司乃於98年10月19日以傑總字第09810017160號函附工程缺失表要求上訴人儘速進場改善，並於98年10月29日、98年11月6日及98年11月13日3次函請上訴人進場改善未果。因上訴人對未完工之工程始終拒不完成改善，始導致被上訴人依工程司之建議接管工地、終止系爭契約。由前開工程司之函文可知，上訴人遲至98年11月3日尚未完工，其主張97年12月5日已完工，確非事實。
⒌依系爭契約第7條第1項約定，系爭工程應於97年10月31日完
工，然系爭工程於98年10月8日始完成第2階段烘窯作業，縱以該日為系爭工程完工日，已逾97年10月31日之完工期限，依系爭契約本文第11條約定，上訴人每逾期1日應向被上訴人繳納契約總價之千分之1之逾期違約金，累計最高不得超過契約總價之百分之20，依前開說明，上訴人逾期天數已超過200天，被上訴人得按工程總價百分之20向上訴人收取逾期違約金。另系爭工程原總價為205,000,000元，契約終止後變更議價為217,668,117元，為兩造所不爭執，故工程司原按205,000,000之契約總價計算百分之20之逾期違約金41,000,000元應有錯誤，而應按217,668,117元之百分之20計算逾期違約金為43,533,623元，結算後之工程款餘額應為137,982,106元，扣除被上訴人已給付之工程款135,605,474元，上訴人僅得向被上訴人請求工程款餘款為2,376,632元。
㈢系爭工程報酬應適用民法第127條第7款、第8款之短期時效，上訴人之請求權已罹於時效：
⒈本件系爭契約主文第7條約定，系爭工程應依業主指示日期
開工或於97年4月15日開工，於97年10月31日完工，於97年12月31日竣工(星期日或周休日、國定假日或其他休息日均計入日曆天)，第10條約定完工及驗收，第11條約定逾期完工之違約罰則，由各項契約條文約定之內容及精神觀之，系爭契約重在工作之如期完成，而非工作物所有權之移轉，參照實務意旨，系爭契約應適用承攬之規定，承攬人之報酬請求權應適用民法第127條之短期時效。
⒉系爭工程報酬餘款已罹於時效而消滅：
⑴系爭工程未經完成驗收及交付被上訴人，惟系爭契約已於99
年6月2日經被上訴人合法終止，並接管工地，則工地實際為被上訴人管領，應認系爭工程自當時已交付予被上訴人，則依民法第505條規定，並參照實務意旨，自該時起上訴人即得向被上訴人請領工程款餘款。換言之，自99年6月2日起，上訴人之請求權已在可以行使之狀態，消滅時效即自該時起算，系爭工程餘款之報酬請求權2年時效，應於101年6月1日屆滿。本件上訴人係102年6月18日起訴，其請求權已罹於時效而消滅。
⑵系爭契約終止後，工程司復按上訴人施作之進度及數量製作
結算明細表及結算說明書，惟上訴人對結算明細表之結算金額有意見，要求召開協商會議，此協商會議共在上訴人要求下召開6次，均製有協商會議紀錄。上訴人每次協商會議均就結算明細表有意見項次具體表示意見，100年1月3日第6次協商會議後，上訴人對工程司之結算明細表所結算之金額仍有意見而不同意，自得按其施作之工作及數量依系爭契約向被上訴人請求報酬。斯時其請求權並無法律上之障礙，惟上訴人要求以協商方式為之，被上訴人及工程司配合上訴人之要求，此協商會議不能認係請求而有中斷時效之效果；縱認協商會議發生中斷請求權時效效果，然上訴人於時效中斷後6個月並未起訴請求，時效依法視為不中斷，應認99年6月2日契約終止時，為上訴人請求權可行使之始點，即請求權時效應自99年6月2日起算，則其報酬請求權因時效而消滅。
⑶系爭工程經被上訴人終止契約接管工地後，依履約條款8.8(
2)之約定，上訴人得就終止契約通知前已依約完成之工程或工作，或終止契約通知書內所指定應由承包商完成之工作，送請監造工程司簽認，被上訴人應核實付款；至工程司之簽認，乃被動審查上訴人請求之數量及報酬金額與監造過程紀錄事實是否相符，非上訴人承攬報酬餘款請求權得以行使之要件，更非該請求行使法律上障礙，故契約終止後之工程餘款報酬請求權，係於契約終止時即可請求，上訴人主張工程司簽認後始得請求，要無可採。
三、兩造不爭執之事實（本院卷3第619至621頁）：㈠兩造於97年4月15日簽訂系爭契約，約定開工日期為97年4月
15日，97年10月31日為完工日，97年12月31日為竣工日，工程報酬205,000,000元。系爭契約經終止後，兩造就於契約存續期間，上訴人施作原工程契約範圍外之工程數量部分，在99年11月24日議定報酬為820萬元（未稅），此議價稱為「台南縣環保科技園區污泥資源回收再利用廠興建工程第一次變更設計」，變更後系爭契約金額為217,668,117元，被上訴人已給付工程款135,605,474元。
㈡系爭契約第8條付款辦法⑵約定系爭工程付款分為設備款及
估驗款，系爭契約第8條⑶約定設備款付款比例。系爭契約第8條付款辦法中，對於設備款之付款比例約定為：「檢驗合格設備，貨到工地經工程司及甲方核可後支付該項設備款之百分之50，安裝定位並經單體測試合格後，支付該項設備款之百分之35，完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管後支付該項設備款之百分之10，保固期滿後支付該項設備款之百分之5」。對估驗款部分亦於契約中約定：「每期估驗，給付該期估驗款之百分之90」。另於履約條款7.4約定前開工程報酬於每月10日定期辦理估驗1次。
㈢系爭契約第11條及履約條款第5.6條約定，上訴人逾期完工
或竣工，每逾一日應按契約總價千分之一繳納逾期違約金，累計最高不得超過契約總價百分之20，及每日6,000元之工程司延長服務費。
㈣上訴人曾於98年3月2日、98年3月11日2次發函申報系爭工程
於98年2月27日完工。上訴人於98年3月2日發函予被上訴人表示「業於98年2月27日已全部完工，申報竣工。呈請派員蒞臨驗收」，而後於98年3月11日又發函予被上訴人表示「業已於98年2月27日全部完工，並已進行系統試運轉，依約理合備文先行申報完工」。
㈤被上訴人於97年12月5日向環保局提出試運轉申請，並於98
年2月3日至4月4日第1次試運轉、並於同年5月15日進行第2次試運轉，最後於99年1月11日經前縣政府以府環衛字第0990001382號函同意申請「乙級廢棄物處理機構處理許可」。
㈥系爭契約於99年6月2日經被上訴人終止，並接管工地。工程
終止後，監造工程司依約提出結算書，惟上訴人對結算金額有意見，要求召開結算協調會，兩造自99年6月30日起至101年1月3日止共召開6次協調會會議，但對結算金額無共識而無法達成協議。
㈦工程司於103年3月4日以傑總字第1031000342號函覆本院給
付工程款事宜，該函說明2記載「本公司當時執行情形為依本公司與欣瀛科技股份有限公司簽定之第2條第2項第㈣款第2目第⑹點及旨揭案件之契約書第8.8條第⑵點，由本公司就已完成工作部分（或比例）認定後並協助提供決算資料予欣瀛科技股份有限公司，以供該公司辦理後續事宜。」㈧「甲方（即被上訴人，下同）自行處理改善缺失費」5,982,829元，及借款利息439,798元，均得自系爭工程款中扣抵。
四、得心證之理由：㈠本件系爭契約究為承攬與買賣混合契約或單純僅為承攬契約
？本件工程款之請求時效究為15年抑或2年？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權因2年間不行使而消滅，民法第490條、第127條第7款分別定有明文。而承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉。所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備；製作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅（最高法院89年度台上字第831號、102年度台上字第1468號判決參照）。又按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」(即不動產製造物供給契約)，就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款2年短期消滅時效期間規定之適用（最高法院88年度台上字第156號民事判決、99年度台上字第196號判決參照）。本件上訴人起訴主張上情，請求被上訴人給付工程款，惟為被上訴人否認，並以時效抗辯，經查：
2.有關系爭工程之契約含不動產廠房設施，查：⑴系爭契約已於第2條：「工程名稱：污泥資源回收【再利用
廠】興建工程」，第8條：「付款辦法：…(2)本工程付款方式區分為設備款與估驗款」、「每期估驗，給付該期估驗款之〔90%〕，保留該期估驗款之〔10%〕作為保留款，保留款至全部工程驗收合格並辦妥點交接管後無息發還保留款之〔50%〕，其餘〔50%〕轉為保固保證…」、第14條：「契約自決標之日起生效，至完工驗收保固期滿甲方簽發保固合格工之書後解除契約效力」；又履約條款第9條「竣工、驗收及保固」等，有系爭工程採購契約書（見原審補字卷第9至46頁）可據。顯已明白表示系爭工程乃新建廠房，即被上訴人亦於本院直承有關乾燥窯體、燒結窯體、實驗室、儲料槽、進料槽等設施，不可能是動產等之買賣（見本院卷1第205頁）；即監造單位之工程司亦於103年3月4日傑總字第1031000342號函、台南縣環保科技園區污泥資源再利用廠興建工程技術顧問服務契約，亦直陳系爭工程係興建「污泥資源再利用廠」（見原審卷2第49至53頁）。衡情民間交易之一般廠房，本包括有廠房本體及其機器設備、設施等，而本件系爭契約非單純機器設備之動產交易，尚及於不動產廠房及其設施，各價值不斐，詳如後述，相互倚重為廠方利用，無分軒輊，不宜偏頗。
⑵另本件經本院送請台灣省環境工程技師公會鑑定（下稱技師
鑑定），其鑑定結果亦認為：「…達茂公司於第一次變更設計前已完成契約各工項之比例，其中壹.一、壹.九-壹.十五等完工比例達百分之90以上；壹.二、壹.四、壹.六及壹.八等完工比例逾百分之100；壹.三、壹.五及壹.七等完工比例約為百分之70-85，顯示工程已近達完工狀態。…據工程司前述98年6月18日函文，98年2月2日前欣瀛公司曾要求達茂公司逕行試運轉，應可佐證本件工程應已完工。…而本工程既為「污泥資源回收再利用廠」之興建工程，其建廠目的應係作為處理機構而設置。」(見技師鑑定第17頁、案件分析及研判㈣)、「…故按一般工程慣例，工程於竣工後業主負有驗收義務。…本會認本契約完工日期為98年2月3日，而達茂公司亦於98年3月2日申報竣工，此時工程司即負有竣工查驗義務，並於完成初驗程序後向甲方提報驗收。而欣瀛公司（即被上訴人，下同）於98年2月3日開始進行實質運轉作業，顯然已開始啟用污泥資源回收再利用廠之設備。復據前述試運轉期間經原臺南縣環境保護局於98年4月3日現勘會議結論，欣瀛公司依期程作一全量試運轉，此部分亦經環保局予以同意備查，顯然該處理機構整廠運作達一般使用之機能，已符合竣工之態樣，應視為欣瀛公司已接管污泥資源回收再利用廠之事實」(見技師鑑定第22頁、案件分析及研判㈤)。
顯見系爭契約之締約意旨，在於上訴人為被上訴人興建系爭污泥廠，而完成廠房之移轉，即非無財產權之移轉而僅意在為被上訴人完成一定之工作承攬而已，上訴人此部分之主張，已非無由。
⑶查系爭契約所規定情形：
①依系爭工程契約A.之契約主文第8條規定付款辦法：「…⑵
本工程付款方式將區分為設備款及估驗款，設備款項目為：地磅、污泥進料貯存槽套裝設備、污泥乾燥窯套裝設備、造粒機套裝設備…山貓(小型搬運機)、怪手(挖土機)、堆高機及廠用搬運車輛等，未盡項目以甲方或工程司解釋為準。⑶設備款付款比例為：檢驗合格設備，貨到工地經工程司及甲方核可後支付該項設備款之百分之50，安裝定位並經單體測試合格後，支付該項設備款之百分之35，完成系統運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交接管後支付該項設備款之百分之10，保固期滿後支付該項設備款之百分之5」（原審補字卷第10頁），可見系爭契約標的，同時包含提供廠房及廠用搬運車輛設備及材料，並明定設備款之付款方式等。
②系爭契約C.履約條款之第4.點法令及保險中第8項產權，已
明定：「除本契約另有規定外，契約簽訂後工地範圍內現有或承包商提供之任何設備，經支付第一期款項後，其財產權均屬甲方所有，經估驗付款後工程或材料亦同」（見原審補字卷第24頁），足認系爭契約除單純提供勞務外，亦同時提供設備及材料，雙方因此就設備、材料所有權移轉於契約中另為約定，該設備經被上訴人支付第一期款項後，上訴人即將設備之所有權移轉予被上訴人。
③上訴人主張：依系爭工程結算明細總表中明定，系爭工程之
設備款總金額高達8千多萬元，已達總工程款比例近半數等語，經查，依工程結算明細表中記載關於本件工程亦將承攬人之報酬與材料金額分列，則系爭契約之工程結算明細總表(見本院外放卷之上證1，原審補字卷第51頁)，在總工程費217,668,117元中，扣除非實體施作之工地臨時設施費239,982元、施工安全衛生及管理費31,800元、環境保護工程費209,829元、品質管理費955,026元、勞工安全衛生及保全費477,513元、包商管理費及利潤13,370,368元、試運轉工程費262,187元、工程保險費191,005元、營業稅10,337,148元，則得26,074,858元，與總工程費217,668,117元之金額相比，相差達191,593,259元；而此為實體總金額，其中有土木及建築工程之不動產設施、機械設備及材料等金額，再扣除其中有關機械設備工程99,227,553元，即得92,365,706元，則約為不動產建廠設施相關施工部分，約達實體工程總金額近半數。況工程司雖曾先函覆本院機械設備工程金額為98,831,548元；至於「材料款項」，則因工程項目並無明顯區分，故無法核算等語，有該公司104年5月19日以傑總字第1040002928號函；嗣該工程司再以「…三、相關機械設備之工程係購置設備外內含施工、安裝及測試等相關費用。四、旨案業主亦未要求需將設備費用與施工費用分開製作標單，因此無法提供各細項工程設備及施工報酬之區分」等語函覆本院，有工程司於104年6月26日傑總字第1040003778號函各在卷可稽（見本院卷1第235、285頁），並非可遽認系爭工程係單純之承攬契約，而得為有利被上訴人之認定；依系爭契約條款可知，系爭建廠工程之土木、機械、電儀設備等均由上訴人負責興建、製造、採購、安裝及試運轉，且付款方式又區分為貨到後付款之設備款及估驗款。即系爭工程契約之各工作項目標價包含設計、工程、製造、材料、交貨、試驗、處理等成本，並包括管理及工程費用外，尚涉及廠房、設備產權之移轉，顯見系爭工程契約之性質，非單純之承攬，亦非單純之買賣；上開系爭工程之建廠情形，承攬及買賣情形無法偏重，則依上說明，承攬及買賣兩者既無所偏重，即應為承攬與買賣關係之混合契約。
④再者，系爭工程之對價給付請求權性質，亦非宜速履行請求
權，自與民法第127條第7款時效期間為2年之「承攬人之報酬」，為宜速履行或應速履行性質之一般單純承攬有間，應無上開2年短期消滅時效期間規定之適用，而應適用同法第125條15年長期時效之規定。則上訴人主張：本件應無民法第127條第7款承攬人報酬請求權之2年短期時效規定之適用等語，即非無由。
㈡本件工程款請求權，是否已罹於時效？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第125條定有明文。系爭契約應視為不動產性質之承攬與買賣混合契約，依上說明，自應依民法第125條前段本文規定，適用15年間不行使而請求權方消滅之時效。本件系爭契約之竣工日期，依上開技師鑑定，認被上訴人於98年2月3日開始進行實質運轉作業，顯然已開始啟用污泥資源回收再利用廠之設備，復據前述試運轉期間經前縣政府環境保護局於98年4月3日現勘會議結論，被上訴人依期程作全量試運轉，此部分亦經前縣環境保護局予以同意備查，顯然該處理機構整廠運作達一般使用之機能，已符合竣工之態樣，應視為被上訴人已接管污泥資源回收再利用廠之事實。故按一般工程慣例，工程於竣工後業主負有驗收義務。則本契約完工日期為98年2月3日，而上訴人亦於98年3月2日申報竣工，此時工程司即負有竣工查驗義務，並於完成初驗程序後向被上訴人提報驗收。鑑定人亦認為雖本件爭議既在被上訴人自始未曾認定完工而未辦理竣工、驗收而開始啟用，應視同上訴人已完成點交程序，被上訴人自行接管，應承擔瑕疵風險。
2.按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作己完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成」（最高法院85年度台上字第2280號判決參照）；又「工程是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收乃屬不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工」（最高法院89年度台上字第2068號判決參照）。亦即承攬工作若已完成，如該工作有所瑕疵，僅涉及承攬人瑕疵擔保責任之問題，即保固責任之範疇，絕非得因此認為承攬人尚未完工。
3.查本件依上開技師鑑定認為系爭契約完工日期為98年2月3日，而實際完工日係為上訴人於98年3月2日之申報竣工，此時工程司即負有竣工查驗義務，並於完成初驗程序後向甲方提報驗收，則自此時起，上訴人即得行使系爭工程款請求權，至113年3月1日方屆滿15年。雖被上訴人抗辯：經工程司同意延展之應完工日期為98年2月21日，系爭工程既未經工程司完成竣工查驗及初驗程序提報驗收，被上訴人自無驗收義務可言，工程司以98年11月13日傑總字第09800071640號函明確指出工程司於98年3月6日即以傑總字第00000000000號函答覆上訴人98年3月3日之達工字第0980388號函，認上訴人申報竣工與契約規定不符，自難同意上訴人之竣工申報云云，核與上開技師鑑定之結果不符，並無可採為有利被上訴人之認定。則上訴人於102年6月18日提起本件訴訟，並無已罹請求權消滅時效之問題。被上訴人此部分之時效抗辨，即非有據。
㈢上訴人復主張：系爭契約款項實際結算金額應為217,668,11
7元，扣除其不爭執之被上訴人已支付其款項135,605,474元，及被上訴人自行處理缺失改善工程費5,982,829元及「借款利息」439,798元款項部分，核算後依系爭契約被上訴人尚積欠其75,640,016元本息等語，為被上訴人否認，並主張應扣除逾期之違約金、被上訴人保留款及保固金、工程司延長服務款。經查：
1.系爭工程有無逾期未完工部分：⑴上訴人主張：其已於97年12月5日向前縣政府聲請試運轉，
系爭工程已符合系爭契約約定之完工及竣工，而監造之工程司於98年3月6日以傑總字第00000000000號函建議核可順延至97年12月21日完工，竣工日則順延至98年2月20日，故本件系爭工程之完工期限應依工程司所提出之完工日(即97年12月21日)、竣工日(即98年2月20日)為準，其並無逾期等語，惟為被上訴人抗辯：系爭工程已逾97年10月31日之完工期限，超過200天，依系爭契約本文第11條約定，上訴人每逾期1日應向被上訴人繳納契約總價之千分之1之逾期違約金，累計最高不得超過契約總價之百分之20，則上訴人逾期，被上訴人得按工程總價百分之20向上訴人收取逾期違約金。另系爭工程契約終止後變更議價為217,668,117元，為兩造所不爭執，故工程司原按205,000,000之契約總價計算百分之20之逾期違約金41,000,000元應有錯誤，而應按217,668,117元之百分之20計算逾期違約金為43,533,623元等語。
⑵經查：依系爭契約之（A.契約主文）第7條工程期限及開工
日第(1)款本工程工期之約定，系爭工程應於97年10月31日完工，於97年12月31日竣工(星期日或周休日、國定假日或其他休息日均計入日曆天)；系爭工程經本院囑託臺灣省環境工程技師公會，就系爭工程被上訴人於97年12月5日向前縣政府申請試運轉並實際進行試運轉測試而後正式取得許可證，是否已符合系爭契約約定完工之問題，經技師鑑定結果，認為：1.依相關法規規定之試運轉過程，應以申請處理許可之處理機構提出同意設置申請文件時之試運轉計畫書辦理，故試運轉過程應與各處理機構於申請設置許可文件之試運轉計畫書有所不同。以本件而言之試運轉流程略為⑴處理設備空車試車；⑵取得廢棄物來源；⑶批次試運轉測試；⑷連續試運轉測試。其要件依許可管理辦法第11條規定，處理機構取得核發機關同意設置文件，於設置完成後（亦即建廠完成），提報試運轉期間及廢棄物來源資料，送請核發機關核備後，依試運轉計畫書進行測試。則系爭契約約定之完工日期，係指開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並可開始試運轉之時限或日期。而本工程既為污泥資源回收再利用廠之興建工程，其建廠目的應係作為處理機構而設置。被上訴人於97年12月5日提報處理機構試運轉期程於98年2月3日至98年2月28日（復於98年2月23日申請調整試運轉期程自98年2月3日至4月4日），則本會認本工程以被上訴人開始進行試運轉之首日即98年2月3日為完工日期，應屬合理，依前述分析及研判，認以98年2月3日為完工日期，故97年12月5日並未符合契約約定完工（見技師鑑定第17、23至25頁）；又上訴人亦於98年3月2日申報竣工，此時工程司即負有竣工查驗義務，並於完成初驗程序後向被上訴人提報驗收，本件爭議既在於被上訴人而未辦理竣工、驗收而開始啟用，應視同上訴人公司已完成點交程序，被上訴人自行接管，應承擔瑕疵風險等語（見技師鑑定第22頁）。本院認上訴人主張依兩造約定系爭工程可開始試運轉之時日為完工日期即98年2月3日，經核並無不合，堪予採憑。
⑶被上訴人雖抗辯：上訴人承攬之工程其中燒結窯、保溫窯及
烘窯作業係於98年2月11日始開始作業，卻於98年2月11日及13日分別發生燒結窯B及A之軸承斷裂，上訴人於98年3月2至9日進行軸承更新，但98年3月17日復發生燒結窯B及A之耐火泥嚴重脫落，98年9月10再度發生燒結窯A之耐火泥嚴重掉落，遲至98年10月8日始完成第二階段烘窯作業；上訴人施作之工程在完工驗收前即有嚴重缺失，經工程司多次發函要求改善，上訴人均置之不理，工程司乃於98年10月19日函附工程缺失表要求上訴人儘速進場改善(被證8號)，並於98年10月29日、98年11月6日及98年11月13日3次函請上訴人進場改善未果(被證9號)。因上訴人對未完工之工程始終拒不完成改善，始導致被上訴人依工程司之建議接管工地、終止系爭契約，由前開工程司之函文可知，上訴人遲至98年11月13日尚未完工等語，並提出工程司之函文，本件系爭工程既未經工程司完成竣工查驗及初驗程序提報驗收，被上訴人自無驗收義務可言云云。惟查：
①監造之工程司於98年1月7日即已同意試運轉，污泥於同年月
15日開始陸續進場，進行實質試運轉作業，有工程司98年6月18日傑總字第9800033260號函附卷可稽（見本院卷2第129頁、技師鑑定第16、399頁）；而經試運轉測試，自98年2月11日起至同年月21日止期間，每日約為32噸，此期間污泥量約為350噸；自98年2月22日起至同年月28日止期間，連續試運轉，每日為550噸之全量試運轉，此期間污泥量為3850噸（見技師鑑定第14、24頁）。系爭污泥廠，嗣經環保局於98年10月28日至現場進行第2次現勘審查後，即由被上訴人將2次試運轉成果納入處理許可證之申請內容，辦理廢棄物處理廠處理許可證之申請作業，而於98年12月17日經前縣政府以府環衛字第0980306153號函同意核發操作許可文件，並於99年1月11日以府環衛字第0990001382號函同意被上訴人成為「乙級廢棄物處理機構」（見本院卷2第131-133頁、技師鑑定第282頁）；並有證人即當時係前縣政府科長之顏美惠於本院作證稱：這是欣瀛科技提出試運轉期間及廢棄物來源資料的時間；現場勘驗欣瀛科技公司提出之後經過我們審核，原定是98年2月27日，後來欣瀛科技又調整試運轉的時間，才延到98年4月3日；同意設置許可文件是在試運轉之前，是要取得處理許可，是為了要取得處理許可，所以必須提出設置文件含試運轉計畫，根據設置文件設置機械設備操作條件，進行後續的污染檢測是否符合法規標準；本件試運轉的時候機械設備是要運作的，可以運轉的；後來還是要經過我們所組成的專家學者書面審查，是在98年12月11日進行申請許可證的審查會議，會議結論是「本案經各委員及相關單位審竣後原則同意，但仍請依審查意見修〈補〉正申請書後，再核發操作許可文件」，是在99年1月11日有核發處理許可文件等語（見本院卷2第444至449頁）。可見本件工程已經實際試運轉完畢，竣工後並已取得政府核發之許可文件；自已符合系爭契約之完工與竣工。則被上訴人抗辯之上開燒結窯、保溫窯及烘窯作業，分別發生燒結窯B及A之軸承斷裂，完工驗收前即有嚴重缺失云云，此應係瑕疵之問題，依上揭法條及實務意旨說明，縱認該承攬工作有瑕疵，亦不得因此而謂工作尚未完成。何況兩造不爭執本件工程實際完工後，發生承軸斷裂及耐火泥崩落等瑕疵，業經被上訴人自行處理瑕疵，即修補瑕疵費用共5,982,829元，並已自系爭工程款中扣除，則上開瑕疵，業經修補而除去。被上訴人此部分之抗辯尚有嚴重缺失，尚未驗收竣工云云，即非可採。
②又兩造不爭執系爭工程，曾經工程司於98年3月6日以傑總字
第00000000000號函建議申請展延工期部分，「酌予核給本案之展延工期，共計51日曆天，即原訂於97年10月31日完工，因受不可抗力因素之影響，建議可酌予延長51日曆天至97年12月21日完工；同理，原訂於97年12月31日竣工，則建議可順延予以延長51日曆天至98年2月20日竣工」等語（見本院卷1第335、337頁）；而被上訴人亦於98年7月23日以欣瀛
（98）字第059號函表示原則同意備查（見本院卷1第339頁）。則系爭工程之竣工日應延長至98年2月20日，洵堪認定。雖被上訴人抗辯：工程司尚於同日（即於98年3月6日）以傑總字第00000000000號函答覆上訴人，認為「上訴人申報竣工情事與契約規定不符」，則難認工程司同意上訴人之竣工申報云云。惟查工程司上開第00000000000號函，與上開00000000000號之發文序號相較，衡情上開第00000000000號函序號較後，應屬嗣後更正確認之性質，而為對上訴人申請展延部分之系爭工程竣工日為肯定答覆，自堪採憑，則工程司上開00000000000號函文，已不足採為有利被上訴人之認定。
③又依兩造系爭工程合約A.契約主文第16條：「本契約之爭議
處理，按本契約C履約條款第10節爭議處理辦理。」、C.履約條款第10節爭議處理10.1「請求工程司解釋及澄清」：「承包商對於契約之執行、補償及工期延長等有疑義而需要澄清時，應以書面函請工程司說明。」、10.2「以工程司之決定、指示及解釋為準」：「不論承包商請求澄清或解釋之問題為何，承包商均應遵守工程司之決定、指示及解釋。承包商對於工程司之決定、指示及解釋如有爭執，應於收到決定、指示及解釋後〔5〕日內以書面通知工程司，並詳細敘明其理由。」已說明除承包商有爭執可以書面通知工程司外，業主即被上訴人並無異議權，即不能為反對解釋；是以系爭工程復依系爭契約第7條第⑴、⑶款之約定，系爭工程之完工期限應依工程司所提出之完工日(即97年12月21日)、竣工日(即98年2月20日)為準。被上訴人此部分雖抗辯：系爭工程自97年4月15日正式開工迄至98年10月16日為止，其施工期間即已多次發生軸承斷裂及耐火泥崩落等事件，此有美商傑明公司98年10月19日催告上訴人限期改善缺失之發函可參，窯體之烘窯程序屬於本工程施工程序之重要環節，可使耐火泥達到其應有之強度，在該設備之烘窯程序未完成之情況下，自無法認定本工程或工作已全部完成云云，即無可採。⑷被上訴人此部分之抗辯：系爭工程逾期天數已超過200天，
則其得按工程總價百分之20向上訴人收取逾期違約金43,533,623元；又依約初驗如有瑕疵應予改正時，改正期限應載明於初驗紀錄內，並由工程司以書面通知承包商限期改正，承包商應於改正瑕疵後通知工程司辦理複驗，此項複驗以一次為限。如上述瑕疵改正工作已逾改正期限及契約原定履約期限時，則視為逾期並依契約5.6之逾期違約金規定辦理云云。
①查，本件被上訴人否認上訴人竣工，無非係以上開設備具有
瑕疵，尚有嚴重缺失云云，依上開實務意旨說明，不得因而謂工作尚未完成；且依上揭技師鑑定結果，上訴人已於98年3月2日申報竣工，此時工程司即負有竣工查驗義務，並於完成初驗程序後向被上訴人提報驗收，詎料被上訴人拒未認定完工，亦未辦理竣工、驗收而開始啟用，應視同上訴人公司已完成點交程序，被上訴人自行接管，應承擔瑕疵風險等語，已如上述，則被上訴人上開之抗辯，並無可採。從而，系爭工程之竣工日，自應依上訴人於98年3月2日申報竣工之日認定；則計算逾期違約金，依系爭工程契約之A.契約主文第11條規定暨C.履約條款之5.工期、展延、延誤之規定第6項（若承包商未能按5.2「竣工日期」規定，於契約所訂之日期…達成本工程之竣工，承包商應按本契約所訂標準，按日計算，給付甲方逾期違約金，見原審補字卷第11、29頁）之約定，則上訴人原應於97年12月31日竣工，嗣因工程司函文准予展延工期51日，為被上訴人同意備查，則自迄98年2月21日起算至同年3月2日申報竣工之前一日止，系爭工程遲延已逾期9日，逾期違約金亦應為1,959,013元（217,668,117×9×1\1000＝1,959,0137）。則被上訴人所為計算逾期違約金超過上開範圍之部分，即非正當。
②又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條固定有明文。復按「契約係基於當事人自治之原則，就私法領域中所得自行處分之事項，由當事人本於自由意志、斟酌其雙方所應承擔之風險及分配之利益、自行磋商後所形成之意思表示合致，旨在成為該當事人間特定事項彼此遵循之具體規範，除有無效之原因外，當事人及審理該事件之法院均同受其拘束，自可作為當事人間私權之請求權基礎與審判上訴訟標的之法律關係，且優先於法律之任意規定適用。又違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人於一定情形下所應支付之金錢，原則上雖於債務人不履行債務時給付（民法第250條第1項參照），但當事人間所約定之違約金究應如何處置，仍依契約之約定決之。而解釋契約，苟已於文義上及論理上詳為推求，並以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷標準，考量契約目的及經濟價值，而足可探求立約之真意者，即難指其解釋為不當。」（最高法院106年度台上字第212號判決參照）。又「按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，此觀民法第250條第2項規定及其修正理由自明。而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院19年上字第1554號判例、106年度台上字第1212號判決參照）。本件上訴人雖主張：其於履約過程中並無惡意違約之情，且系爭工程中亦開過6次協調會，上訴人均有針對被上訴人所提出之缺失進行改善，況被上訴人早於97年12月5日向前縣政府申請試運轉，並經核准備查，被上訴人並未因此受有損害，另上訴人起訴金額亦有同意扣除被上訴人所主張之自行改善費用，如本件工程每日契約總價百分之1，違約金顯屬過高，應予酌減方屬公允云云。依上說明，被上訴人系爭工程乃為建廠營運，倘上訴人無法按時完工，自有遲延之損失，上訴人否認被上訴人之損害，未據舉證以實其說，並無可取；而兩造既依約訂有逾期違約金，依上說明系爭契約係基於當事人自治之原則，就私法領域中所得自行處分之事項，由當事人本於自由意志、斟酌其雙方所應承擔之風險及分配之利益、自行磋商後所形成之意思表示合致，除有無效之原因外，當事人及審理該事件之法院均同受其拘束，況上訴人亦未舉證其逾期違約金與被上訴人實際損害顯相懸殊，則上訴人之請求酌減上開違約金，亦無可採。
2.有關被上訴人保留款及保固金部分：上訴人主張：其已完成工程，被上訴人保留款及保固金之扣款無理由，工程司於100年8月提出之系爭結算書之工程結算明細總表，以扣除工程保留款及保固金，亦即第1次變更後契約價金約百分之86.9之比例，計算被上訴人應給付上訴人之款項，並無依據；被上訴人徒以各種理由終止契約後，再就工程保留款及保固金部分予以扣款，顯無理由等語；被上訴人抗辯：依系爭契約第8條付款辦法⑵、⑶之約定，上訴人請領每期之估驗款中，其中之百分之10必須完成系統試運轉及整廠試運轉經工程驗收並辦妥點交，其中百分之5係以保固期滿為領款條件，而其中百分之85之工程款尚需保留百分之10作為保留款，至全部工程驗收合格並辦妥點交接管後始無息發還保留款之百分之50，即百分之85設備款中尚應扣除百分之8.5之保留款，留待全部工程驗收合格並辦妥點交接管後始再給付其中之百分之4.25設備估驗款。易言之，上訴人取得百分之81.25之設備估驗款係以全部工程驗收合格並辦妥點交接管為條件，如上訴人僅完成安裝定位並經單體測試合格，僅得請領設備估驗款百分之76.5，即166,516,110元，縱依設備款百分之85辦理結算，上訴人所得請領之報酬為185,017,899元。惟系爭契約經終止後，被上訴人係按第1次變更設計後合約總價217,668,117元之百分之86.9辦理結算，即以189,138,810元辦理結算，顯逾上訴人依約得請領之報酬，上訴人主張應以217,668,117元辦理結算，委無理由等語。查，系爭污泥廠自本件被上訴人於99年1月11日業已取得政府廢棄物處理許可證後營運迄今，已如前述；復按上開技師鑑定，結果亦認為「…故按一般工程慣例，工程於竣工後業主負有驗收義務。本會認本契約完工日期為98年2月3日，而達茂公司亦於98年3月2日申報竣工，此時工程司即負有竣工查驗義務，並於完成初驗程序後向甲方提報驗收。…復據前述試運轉期間經環保局於98年4月3日現勘會議結論，欣瀛公司依提期程作一全量試運轉，此部分亦經環保局予以同意備查，顯然該處理機構整廠運作達一般使用之機能，已符合竣工之態樣，應視為欣瀛公司已接管污泥資源回收再利用廠之事實。本件爭議既在於欣瀛公司自始未曾認定完工而未辦理竣工、驗收而開始啟用，應視同達茂公司已完成點交程序，欣瀛公司自行接管，應承擔瑕疵風險。」(見技師鑑定第22頁，案件分析及研判㈤)；又系爭工程之保固期限為自全部工程完工經驗收合格並辦妥點交接管之次日起，保固2年，有系爭契約A.契約主文第12條可據（見原審補字卷第11頁）；系爭工程經被上訴人接管啟用，營運迄今，已經歷保固期滿已逾2年，被上訴人自應不得主張扣除工程保留款及保固金，或以上開189,138,810元辦理結算，依上說明，被上訴人之上開抗辯，並無可取，上訴人主張應按系爭契約總價金217,668,117元辦理結算，洵屬有據。
3.工程司延長服務款部分：依系爭契約之C.履約條款之5.工期、展延、延誤之規定第6項（若承包商未能按5.2「竣工日期」規定，於契約所訂之日期達成本工程之竣工，承包商應按本契約所訂標準，按日計算，給付甲方每日6,000元，見原審補字卷第29頁），復依上說明，上訴人原應於97年12月31日竣工，嗣因工程司展延工期51日，已如上述，則自迄98年2月21日起算至申報竣工之前1日即同年3月1日止，系爭工程遲延已逾期9日，則依系爭契約之計算工程司延長服務款，亦應為54,000元（6,000×9＝54,000）。在此範圍內，上訴人自應依約負擔該部分工程司延長服務款金額。
4.從而，上訴人依系爭契約得請求被上訴人給付之金額為73,627,003元（217,668,117元－1,959,013元（違約金）－54,000元工程司延長服務款－被上訴人已給付之工程款135,605,474元－被上訴人「自行改善缺失工程費」5,982,829元及「借款利息」439,798元＝73,627,003元），即在此金額範圍內，洵屬有據，逾上開範圍部分，即非有據。
5.又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為民法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人得請求被上訴人給付之前揭金額，並未據上訴人主張定有給付之期限，則上訴人請求自民事起訴狀繕本送達之翌日（102年7月20日），有送達回證附卷可稽（見原審卷1第6頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合，即屬有據。
五、綜上所述，上訴人主張系爭工程於被上訴人終止契約前業已竣工，洵屬有據。從而上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付其73,627,003元，及自102年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
工程法庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。