臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上字第8號上 訴 人 國立臺灣歷史博物館法定代理人 林崇熙訴訟代理人 李榮唐律師
呂承翰律師訴訟代理人 吳小燕律師複代理人 呂坤宗律師被上訴人 佳龍住宅股份有限公司（原亦慶營造有限公司）法定代理人 楊萬得被上訴人 勝發水電企業有限公司法定代理人 林昇城
蔡麗玲王惠玲曾德勝林志龍
參 加 人 張麒璉訴訟代理人 顏伯奇律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度建更字第1號），提起上訴，本院於107年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命負擔該訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣肆仟壹佰零伍萬陸仟伍佰玖拾貳元，及自民國九十九年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於上訴聲明被上訴人亦慶營造有限公司（下稱亦慶公司）、勝發水電企業有限公司（下稱勝發公司）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）11,741,947元本息（見本院卷一第11頁），嗣於民國（下同）104年8月20日具狀擴張為被上訴人亦慶公司、勝發公司（下稱被上訴人2人）應連帶給付72,447,870元本息（見本院卷一第214至215頁），並於106年11月30日具狀擴張為被上訴人2人應連帶給付92,278,347元本息（見本院卷四第67頁），又於107年6月5日減縮請求被上訴人2人應連帶給付上訴人92,270,178元本息（見本院卷四第391頁），分別核屬減縮、擴張上訴之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、次按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。查本件上訴人之法定代理人於104年12月28日由呂理政變更為王長華，有文化部令附卷可佐（見本院卷一第467頁），王長華具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第465頁），嗣上訴人之法定代理人變更為林崇熙，由林崇熙具狀聲明承受訴訟（見本院卷五第393至395頁）；另被上訴人亦慶公司之名稱於104年3月11日變更為佶田工程股份有限公司，嗣於104年6月16日變更為佳龍住宅股份有限公司（下稱佳龍公司），有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第355至371頁），而其法定代理人於105年2月10日由賴泰文變更為楊萬來，有經濟部函、公司變更登記表可稽（見本院卷一第369頁），楊萬來具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第443至444、487至488頁，本院105年度聲字第60號卷第5至7頁），以上聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
三、又按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；而有限公司之清算準用無限公司有關之規定，即以全體股東為清算人；又公司之清算人，股份有限公司之監察人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。公司法第24條、25條、113條、79條及第8條第2項均有明文。經查，勝發公司業為經濟部於98年5月25日以經授中字第09832311030號函為解散登記在案，解散登記前之股東為林昇城、蔡麗玲、王惠玲、曾德勝、林志龍5人，此有公司設立登記事項卡在卷可按（見原審司促卷第33至39頁）；惟查林昇城聲報就任勝發公司清算人，經於99年12月13日裁定駁回，此有臺灣高雄地方法院106年12月21日雄院和民字第1069000393號函附卷可稽（見本院卷四第
18 3頁），依上開說明，勝發公司之法人格自仍存續，而具備當事人能力，並應以股東林昇城、蔡麗玲、王惠玲、曾德勝、林志龍5人，為勝發公司之法定代理人應訴。又佳龍公司亦為經濟部於104年9月7日以府授經商字第10407413260號函為解散登記在案，解散登記前之監察人為楊萬得，此有公司設立登記事項卡在卷可按（見本院卷一第347至353頁），惟查佳龍公司並無向法院陳報公司清算人及清算完結，此有臺灣臺中地方法院106年12月14日中院麟字第1060002361號函附卷可稽（見本院卷四第157頁），依上開說明，佳龍公司之法人格自仍存續，而具備當事人能力，並應以監察人楊萬得，為佳龍公司之法定代理人應訴。另勝發公司、佳龍公司並分別由上開林昇城、蔡麗玲、王惠玲、曾德勝、林志龍5人及楊萬得聲明承受訴訟（見本院卷四第207至209頁），均核無不合，應予准許。
四、本件被上訴人2人、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人2人於94年3月30日共同承攬伊之「展示教育暨園區景觀新建工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），系爭工程契約價金總額615,000,000元，約定完工期限為640個日曆天。系爭工程於94年4月9日開工，經數次變更設計而修正工期，契約總價金變更為672,220,140元。嗣因亦慶公司財務出現問題，未能繼續履約，致工程進度嚴重落後，出工情形異常，經伊以書面通知改進達3次以上，仍未能改善，且施作有諸多瑕疵，經定期催告改進及修繕，均未為之，經伊於98年3月16日依系爭工程契約第28條第2項第1款第2、3目約定，向被上訴人2人為終止系爭工程契約之意思表示，並將瑕疵未修繕部分另行發包第三人尚鼎營造工程股份有限公司（下稱尚鼎公司）施作，伊得依系爭工程契約第26條、第28條第2項第1款及民法第495條第2項規定請求給付被上訴人2人應連帶給付景觀工程瑕疵修繕費用13,883,292元；又依系爭工程契約第24條第1項之約定，被上訴人2人應連帶給付保固金7,508,663元；另系爭工程預定完工日為97年9月23日，工期1,579日曆天，被上訴人2人於98年1月13日預定進度落後32.92918%，以此計算逾期520日，應按系爭工程契約第17條第3項之約定，給付變更設計增加後之總工程款672,220,140元加計物價指數調整款37,496,300元，合計709,716,440元，以千分之一計算之逾期罰款，不得超過百分之20之上限即141,943,288元；另依系爭工程契約第28條第2項第1款之約定，給付因終止系爭工程契約增加之發包工程費5,315,484元及其他增加之費用18,419,111元，合計185,006,528元（詳如附表二所示），並以伊尚未給付之結算工程款12,131,002元抵銷，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人2人連帶給付174,938,836元，及其中174,642,016元部分自臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）99年度司促字第2058號支付命令送達翌日起（即99年8月17日）起算法定遲延利息，其中296,775元部分自101年4月10日起算法定遲延利息之判決【原審判命被上訴人2人應連帶給付上訴人15,336,465元，及其中7,827,502元自99年8月17日起算法定遲延利息，其中7,508,663元自101年4月10日起算法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分其中92,270,178元聲明不服提起上訴（詳如附表所示），被上訴人2人未據聲明不服】。並上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命負擔該訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人92,270,178元，及自99年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人佳龍公司則以：因上訴人有三次變更設計，延展工期，依臺灣營建仲裁協會99年臺仲聲字第8號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），伊並無逾期違約，上訴人在98年8月4日合理完工日之工期屆滿前，自行終止系爭工程契約並不合法，不得請求逾期違約金；且伊施作景觀工程部分並無瑕疵，亦無可歸責事由存在，又上訴人請求之景觀工程瑕疵修繕費用，已罹於一年短期時效；另延長監造服務費用，上訴人並未舉證業已支付，自不得請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人勝發公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，惟據其在前所為之聲明或陳述則以：兩造法律關係複雜，並非上訴人聲請核發支付命令之金額等語，資為抗辯。
四、參加人則以：景觀工程瑕疵，尚鼎公司接手後即發現，即於99年10月6日會勘時發現瑕疵，上訴人遲至101年11月15日起訴請求，已罹於1年短期時效，伊為時效抗辯。又佳龍公司（即亦慶公司，下均稱佳龍公司）代理人王福記在會勘記錄簽名，並非民法第129條所謂之承認，僅係確認瑕疵之項目而已。臺南市結構工程技師公會雖鑑定系爭工程合理之預定完工日期為97年11月16日，然既系爭仲裁判斷判定系爭工程之預計完工日為98年8月4日，自有爭點效之適用，而應受其拘束，故上訴人於98年3月16日終止系爭工程契約，於法無據，清償期尚未屆至，無逾期之可言。上訴人主張自97年11月16日至98年3月16日計120日之延長期間監造費用，因系爭工程之預計完工日為98年8月4日，上開期間在監造人履約之期限內，自不得主張延長期間之監造費用，且鑑定報告計算非以兩造合意之文件為基準，亦屬有誤等語，資為抗辯。並參加聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人2人經公開招標，於94年3月30日共同承攬上訴人系爭工程，約定完工期限為自開工日起640個日曆天。系爭工程於94年4月9日開工，期間因數次變更設計而修正工期，上訴人最後同意預定完工日期為97年9月23日，有系爭工程契約、工作聯繫單可稽（見原審卷一第25至38頁、原審卷三第99頁）。
(二)上訴人分別於98年1月13日、98年1月22日、98年2月6日、98年2月27日四次通知佳龍公司限期改善並提出趕工計畫送審，嗣於98年3月16日以臺史博行字第09820004870號函，依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目、第3目為由，對被上訴人2人終止系爭工程契約（見原審卷一第212、214、215、39頁）。
(三)上訴人於終止系爭工程契約前，業已接獲多次法院扣押命令，截至102年7月份，應扣押之金額含利息高達14,336,795元，契約終止後又陸續接獲法院執行命令，扣押金額達146,218,942元，此有上訴人提出之附表一在卷可按（見原審卷四第218頁）。
(四)勝發公司於98年5月25日辦理解散登記，有經濟部99年7月20日經授中字第09933684770號函在卷可憑（見原審卷三第85頁）。
(五)兩造間因系爭工程爭議，同意提起仲裁聲請（臺灣營建仲裁協會99年度臺仲聲字第8號），系爭仲裁判斷就系爭工程變更設計後，工期應展延之日期判斷理由為：「3.綜上說明，就系爭工程由仲裁庭依據當事人所舉證資料，考慮依《採購法》及契約，相對人（即上訴人，下同）應有備妥完整、正確及合法文件圖說之義務，依據相對人階段之正式頒圖日，工期對應階段性歸零計算，經核算預計完工日應為98年8月4日。」（見原審卷一第132至170頁）。
(六)上訴人於101年8月24日以系爭仲裁判斷違反仲裁法第38條第1款前段、第2款規定為由，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，經臺北地院以101年度仲訴字第9號判決駁回，上訴人不服提起上訴，仍經臺灣高等法院102年重上字第519號判決駁回其上訴，嗣上訴人上訴至最高法院，案經最高法院103年度台上字第2525號以上訴不合法裁定駁回確定。
(七)佳龍公司施作之遊客停車場AC路面，出現施作土方回填，部分完成路面凸出未平整，與設計圖說不符，施作磨石子地坪，表面泥漿未磨除乾淨，施作C型平板磚，地板嵌燈四周未鋪設完成共38處，有99年10月6日之會勘紀錄三份及會勘相片在卷可按（見原審卷二第93至100頁）。
(八)上開瑕疵經高雄市土木技師公會鑑定後，認為「十一結論與建議……3.由壓實度試驗結果，得知碎石級配層之壓實度為92％，基層（底土）之壓實度為85％，均小於設計值95％之規定。4.級配顆粒分析試驗結果得知本工程採用之碎石級配不符合公路工程常用A級或B級級配要求。5.由以上說明綜合研判，路面發生龜裂是因底層（碎石級配）與基層（底土）不穩定，使得面層撓度過大而形成，當車輛輾壓持續則使路面裂縫互相連接形成連續的小塊，類似鱷魚皮或龜殼花紋。
6.本工程之裂縫係由於承載力不足所引起，……建議修補方法如下：(a)開挖至待修補區域的底部並進行路基整理，回填控制性低強度材料（SLSM)，待產生強度後加封黏層，再鋪設AC。以5M×5M之待修補區為單價分析依據，每㎡修補費用約1,430元整（未含管理費與稅金等）。」等語，此有該鑑定報告在卷可憑（見原審卷二第103至111頁）。
(九)系爭遊客停車場AC路面，底層AC係由佳龍公司所施作，竣工日為96年10月1日；面層AC則係上訴人於99年7月28日委由訴外人尚鼎公司所施作，竣工日為99年10月26日。
(十)上訴人曾於99年1月27日發函要求佳龍公司及勝發公司給付包括瑕疵修繕費在內之價金（不包含景觀工程瑕疵修繕），並於99年7月1日向臺南地院提出支付命令之聲請，請求被上訴人連帶給付瑕疵修繕費10,604,268元，此有臺南地院99年度司促字第20582號支付命令聲請狀臺南地院收文章足憑。
嗣上訴人於101年11月15日在原審提出民事準備(五)狀時，才追加請求被上訴人賠償「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元，稱：「起訴狀所載金額10,604,268元。緣因被告（即被上訴人2人，下同）施工進度遲延及財務困難，無法繼續履約，於原告（即上訴人）終止系爭契約後，另發包交其他廠商進場施作，而需另外支付費用以修繕被告停工時所遺留之工程相關瑕疵，合計費用達20,744,077元。其細項如下：…『景觀工程瑕疵修繕費用』10,880,386元。」等語，此有該書狀足按（見原審卷二第3至7頁）。
六、兩造爭執之事項：
(一)上訴人請求被上訴人2人給付「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元是否有理由？上訴人請求被上訴人2人賠償「景觀工程之瑕疵修繕費用」是否已罹於1年的期間？
(二)上訴人請求被上訴人2人給付「逾期違約金」是否有理由？
1.系爭工程之預定完工日應為何日？
2.系爭仲裁判斷認定之工期展延至98年8月4日是否具有爭點效，而拘束民事法院之判斷？
3.被上訴人2人應給付之逾期違約金金額若干？
(三)上訴人請求被上訴人2人給付「延長監造服務費用」723,392元是否有理由？
1.被上訴人2人逾期期間（97年10月13日至98年3月16日），上訴人是否應增加給付「延長監造服務費用」予監造單位？
2.上訴人請求被上訴人2人給付「延長監造服務費用」是否有理由？得請求之金額若干？
七、得心證之理由：
(一)上訴人請求被上訴人2人給付「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元是否有理由？上訴人請求被上訴人2人賠償「景觀工程之瑕疵修繕費用」是否已罹於1年的期間？上訴人主張被上訴人施作系爭景觀工程有瑕疵，經四次定期請求修補而不為修補，經另發包交尚鼎公司進場施作，支付修繕費用10,880,386元（見原審卷二第7頁），依系爭工程契約第26條、第28條第2項第1款及民法第495條第2項規定，請求被上訴人2人應連帶賠償10,880,386元等語，被上訴人佳龍公司則抗辯：上訴人之前開瑕疵修補請求權，已因罹於時效而消滅，無法再為請求云云，經查：
1.依系爭工程契約第26條約定：「甲方（即上訴人，下同）於乙方（即被上訴人，下同）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。乙方不依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：(一)使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由乙方負擔。(二)終止或解除契約，並得請求損害賠償。」（見原審卷一第35頁正面）；第28條第2項第1款約定：「乙方有下列情形之一者，甲方得解除契約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責……」（見原審卷一第35頁背面）；又民法第495條第2項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」。
2.上訴人主張於97年12月30日、98年1月22日、98年2月6日、98年3月16日前催告被上訴人改善乙節（見原審卷二第256頁背面），固據其提出98年1月13日臺史博行字第09810000100號函為證（見原審卷一第212頁），惟依兩造不爭執之事項
(七)所示，系爭景觀工程之瑕疵，上訴人係於99年10月6日會勘時始發現，故上開定期催告修補之函文，並非針對系爭景觀工程瑕疵所為，自難認上訴人已有定期催告被上訴人改善；然佳龍公司曾於98年1月21日出具無法履約聲明書（見原審卷一第213頁），表示系爭工程因其財務困難無法繼續履約，請求上訴人另覓廠商，接替後續工程施作，勝發公司亦提出98年1月14日勝史字第98011401號函（見原審卷三第81頁），並表示佳龍公司因財務困難無法繼續履約，另提相當資格之他公司，則佳龍公司既已放棄施作，即可認其有事先預示拒絕修補瑕疵之意，是上訴人終止系爭工程契約前，未再通知被上訴人2人限期改善，仍不喪失請求被上訴人2人賠償損害之權利。從而，上訴人依系爭工程契約第26條、第28條第2項第1款及民法495條第2項之規定，請求被上訴人2人連帶賠償瑕疵之修補費用，自屬有據。
3.被上訴人佳龍公司雖辯稱：AC路面龜裂之主要原因，應歸責於負責底層之整平與壓實以及碎石級配壓實工作之尚鼎公司，與伊無關云云。然查，依兩造不爭執之事項(九)所示，系爭遊客停車場AC路面，底層AC於96年10月1日竣工，係佳龍公司施作，面層AC於99年10月26日竣工，係尚鼎公司所施作。而依兩造不爭執之事項(八)所示，佳龍公司施作之底土壓實不足，底層碎石級配不符要求，因底層（碎石級配）與基層（底土）不穩定，使得路面發生龜裂，故該AC路面龜裂，乃因佳龍公司施工及用料有瑕疵所致，有高雄市土木技師公會101年10月4日高市土技字第00000000號鑑定報告書在卷可參（見原審卷二第103至111頁）。故佳龍公司辯稱：應由尚鼎公司負責云云，為無可採。
4.查，佳龍公司施作之系爭景觀工程，因未依系爭工程契約施作，致上訴人另交由尚鼎公司施作改善，而產生系爭景觀工程之瑕疵修繕費用，包括「停車場公廁範圍內即有設施整理清潔清洗（含瑕疵修護）」費用12,000元、「公廁燈具×LPE線5.5mm2修補」費用14,000元、「景觀工程瑕疵修繕」費用142,023元，有二期後續工程景觀工程採購案開標決標紀錄及詳細價目表、變更設計工項變更理由及責任歸屬彙整表在卷可稽（見原審卷二第86至89頁），上訴人此部分之主張，應屬有據。又依兩造不爭執之事項(七)、(八)所示，上訴人施作遊客停車場AC路面，壓實度未達設計值標準，每平方公尺之修補費用為1,430元，委託鑑定費用96,000元，有高雄市土木技師公會鑑定報告書可佐（見原審卷二第103至136頁）；另遊客停車場AC路面壓實度未達設計值標準，須重新修補之面積，經原審囑託臺南市結構技師公會鑑定為10003.31平方公尺，亦有103年4月22日南市結技鑑字第146號臺南市結構技師公會鑑定報告在卷可參（外放，見其中附件H-1遊客停車場AC路面之計算），上訴人僅主張其中之7,424.03平方公尺，其修補費用計10,616,636元（計算式：1,430元×7,424.03㎡＝10,616,363），上訴人此部分之主張，亦屬有據。依上，上訴人支出「景觀工程瑕疵修繕」費用合計10,880,386元（計算式：12,000＋14,000＋142,023＋10,616,363＋96,000＝10,880,386），自得請求被上訴人2人連帶賠償。
5.被上訴人佳龍公司另抗辯：上訴人之瑕疵修補費用償還請求權已罹於時效等語，上訴人則以：瑕疵經佳龍公司代理人王福記簽名確認，依法已因承認而生時效中斷之效果云云，經查：
(1)按民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，固於瑕疵發見後一年間不行使而消滅。然同法第129條第1項規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：
一、請求。二、承認。三、起訴。」、第2項規定：「左列事項，與起訴有同一效力：一依督促程序，聲請發支付命令。」及第130條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」。前開所謂之「承認」，係指義務人向請求權人表示承認其請求權存在之觀念通知而言。
(2)查，佳龍公司於98年3月16日出具委託授權書，指定由王福記全權代表該公司與上訴人辦理材料清查及工程結算事宜，兩造遂會同監造人於98年7月2日、98年8月13日及98年11月9日至工地查勘瑕疵項目，此有委託代理授權書、上開三次瑕疵會勘紀錄在卷可稽（見原審卷三第18至54、57至68頁）。
然佳龍公司代理人王福記於上開時日至現場會勘瑕疵，並在會勘紀錄上簽名，其意僅是確認瑕疵項目而已，並非承認上訴人之瑕疵費用之請求權存在，故上訴人此部分之主張，乃屬無據。
(3)上訴人又主張：在高雄市土木技師公會鑑定報告書作成前，伊實無從確定賠償義務人究竟為佳龍公司或尚鼎公司，時效起算應自101年10月4日收受高雄市土木技師公會鑑定報告，知悉賠償義務人為佳龍公司時起算云云。惟查，依兩造不爭執之事項(十)所示，上訴人於99年1月27日發函及99年7月1日於原審聲請核發支付命令時，均未主張景觀工程瑕疵修補費用，101年11月15日才以民事準備(五)狀具狀追加請求（見原審卷二第3、7頁），然上訴人主張之景觀工程瑕疵，就「停車場公廁範圍內即有設施整理清潔清洗（含瑕疵修護）」費用12,000元、「公廁燈具×LPE線5.5mm 2修補」費用14,000元、「景觀工程瑕疵修繕」費用142,023元，在上訴人於99年7月28日委由尚鼎公司施作時知悉已有該瑕疵（見原審卷二第86至88頁），遊客停車場AC路面之瑕疵，則於兩造會同監造人於99年10月6日會勘時應已知悉（見原審卷二第93至100頁），上訴人遲至101年11月15日始於訴訟中追加該請求，顯已逾一年之短期時效。另上訴人雖於101年10月4日始獲得高雄市土木技師公會之鑑定報告書，知悉被上訴人應負瑕疵責任，惟民法第514條第1項定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之一年消滅時效期間，應自「瑕疵發見後」起算，至定作人是否知悉瑕疵發生有可歸責於承攬人之原因，則與「瑕疵發見」無涉，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地（最高法院100年度台上字第1232號裁判參照）。故佳龍公司抗辯：上訴人「景觀工程瑕疵修繕」費用請求權，已罹於一年短期時效等語，自為可採。
(4)末查，民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例要旨參照）。
又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人2人間就系爭工程契約，連帶負履行契約責任，為連帶債務人，此有共同投標承攬協議書第陸條在卷足按（見原審卷一第210頁）。佳龍公司既為非基於個人關係之時效抗辯而有理由，依上開判例意旨，其效力自應及於勝發公司。
(5)綜上所述，上訴人原得請求被上訴人2人連帶賠償「景觀工程瑕疵修繕費用」10,880,386元，惟已罹於一年短期時效，經被上訴人2人為時效抗辯，時效已完成，被上訴人2人自得拒絕給付，從而，上訴人請求被上訴人2人連帶給付「景觀工程瑕疵修繕費用」10,880,386元，自屬無據。
(二)上訴人請求被上訴人給付「逾期違約金」是否有理由？
1.系爭工程之預定完工日應為何日？
(1)按債權人主張債務人應負遲延責任者，應先就債務人有給付遲延之情形負舉證之責。若債權人已證明有債之關係存在及債務人給付遲延，即得請求債務人負遲延責任，債務人抗辯為不可歸責於己之事由所致，自應由其就歸責事由不存在負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。被上訴人2人否認其有延宕工期，應先由上訴人舉證證明此事實為真，被上訴人2人再就不可歸責之事由負舉證之責。
(2)經查，系爭工程契約第11條工程期限規定：「(一)乙方應於訂約後十日內正式以書面開工，……(二)完工期限：自開工日起六百四十個日曆天。(三)乙方逾期不開工、復工、完工者，甲方得按本契約第二十七點之規定辦理。(四)本工程除天災人禍等人力不可抗拒因素及下列情形免計工期外（星期
六、日與國定假日均計入工期），乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。但非歸責於乙方責任而經甲方確認停工者，不在此限。1.民俗節日：春節七日、清明節二日、端午節一日、中元節一日、中秋節一日免計工期。2.全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期。3.非歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分應免計入工期或延長工期。」（見原審卷一第25至38頁）；第28條契約終止或解除規定：「……(二)契約解除：乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。……(2)乙方逾規定期限未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情形仍未能改善者。(3)乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。」，可知被上訴人應配合上訴人工作進度需求施作系爭工程，如有上開情形，上訴人有權終止（解除）系爭工程契約，並請求被上訴人2人連帶賠償損失。
(3)次查，系爭工程應展延工期及合理之預定完工日，依本院囑託社團法人臺南市結構工程技師公會鑑定結果，認為：系爭仲裁判斷判定工期為1,579日，惟(1)停工及浮時期間加計颱風或雨天免計工期，重複計算77天。(2)第一次變更設計項目（景觀平台追加預鑄基樁、基樁追加60支、地下層及管溝擋土設施及土方開挖、地下層及管溝結構施作），雖有虛增工期各13、8、35、50天合計106天，但因不在主要路徑，不影響完工工期之計算，虛增工期0天。(3)第二次變更設計項目（預鑄版施工圖繪製），預鑄版施工圖已送審完成審查，不需再編列57日繪製期間，故確有虛增工期57天。(4)一樓牆面預鑄PC版吊裝，虛增工期30天。(5)第二次變更設計展延，虛增工期97天。綜合以上(1)至(5)鑑定結果，核算重複認定及虛構工期天數，共計261日（計算式：77＋0＋57＋30＋97＝261），依系爭仲裁判斷工期1,579日、合理完工日期98年8月4日，扣減261天，合理工期應為1,318日，工程期限640天，展延工期678天，開工日94年4月9日，推估合理之預定完工日期為97年11月16日乙節，有臺南市結構工程技師公會106年10月19日南市結技鑑字424號鑑定報告書可稽（外放，見鑑定報告書第4至8頁）。由上以觀，被上訴人2人至遲應於97年11月16日完成系爭工程，上訴人於98年3月16日終止系爭工程契約，據此計算被上訴人2人自97年11月17日起至98年3月16日，遲延工期合計120天。
(4)綜上，被上訴人2人施作系爭工程逾期天數為120天，堪予認定。
2.系爭仲裁判斷認定之工期展延至98年8月4日是否具有爭點效，而拘束民事法院之判斷？
(1)按訴訟制度係法院依國家賦予之職權，依民事訴訟法規定，就當事人請求之訴訟標的及聲明，使當事人為完全聲明及陳述，踐行調查證據程序，行言詞辯論後為判決，並有三審之審級救濟，其程序對當事人程序權保障有縝密及周延規定，基於誠信原則及訴訟經濟，於確定判決理由判斷之事項，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人之另件訴訟中，法院及當事人就已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。惟仲裁制度本質為當事人自行合意之訴訟外紛爭解決機制，仲裁人之資格不以有相當法律訓練者為限，適用之程序與實體規則可由當事人或仲裁庭選擇或為衡平仲裁（仲裁法第19條、第31條規定參照），無如民事訴訟法程序相同嚴謹之調查證據、審理程序及程序之拘束力，所為仲裁判斷相對欠缺法之安定性與預測性，其救濟亦只有嚴格限制之撤銷仲裁判斷訴訟（仲裁法第40條規定參照）之有限司法審查，與訴訟程序本質上不同，關於當事人之程序權保障與民事訴訟制度相差甚遠。是仲裁判斷於當事人間，除與法院之確定判決有同一之既判力（仲裁法第37條第1項規定參照）外，仲裁判斷理由中所為其他非聲請仲裁標的之重要爭點法律關係判斷，對當事人不生拘束力。同一當事人間提起另件民事訴訟，就相同爭點法律關係，法院或當事人仍得為相反之判斷或主張，始符仲裁制度之本質，亦無違訴訟經濟與誠信（最高法院106年度台上字第305號民事判決參照）。
(2)查系爭工程之工期延展，其預定之合理完工日為97年11月16日，業如前述。雖系爭仲裁判斷核算重複認定及虛增天數合計261天，為上訴人不利之判斷，惟依上開說明，上訴人非不得就上開仲裁判斷理由所論斷非聲請仲裁標的事項，於本件為相反之主張，法院亦應就上訴人所為陳述及舉證詳為調查，並得本於調查結果，自為判斷，不受仲裁判斷理由之拘束。被上訴人2人抗辯：系爭仲裁判斷認定之工期展延至98年8月4日，具有爭點效，上訴人不得就同一事項再為爭執云云，尚難採認。
3.被上訴人應給付之逾期違約金金額若干？上訴人主張被上訴人逾期違約120天（97年11月17日起至98年3月16日止），應按日以系爭工程變更後契約總價672,220,140元之千分之一即672,220元計算罰金云云，被上訴人佳龍公司則辯稱：合理之預定完工日為98年8月4日，伊並未逾期違約，又請求違約金顯屬過高等語。經查：
(1)系爭工程契約合理之預定完工日為97年11月16日，上訴人於98年3月16日終止系爭工程契約，被上訴人2人仍未完工，已屬逾期違約，逾期天數為120天（自97年11月17日起至98年3月16日止），已如前述。
(2)依系爭工程契約第27條違約處理規定：「……(三)逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約價金千分之一計算逾期罰款，該向罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，但其最高額的逾期罰款額，不超過契約價金百分之二十為限。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」（見原審卷一第35頁背面）。又被上訴人2人承攬系爭工程有逾期120天之情形，業如前述，則依約請求被上訴人2人按系爭工程變更後契約總價672,220,140元之千分之一即672,220元（計算式：672,220,140×0.001＝672,220，元以下四捨五入），逾期天數120天，給付逾期違約金80,666,400元（計算式：672,220×120＝80,666,400），未逾契約價金20%即134,444,028元（計算式：672,220,140×20%＝134,444,028），應屬有據。
(3)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金。故而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院100年度台上字第533號判決意旨可資參照）。查系爭工程契約第27條第3項約定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約價金千分之一計算逾期罰款」（見原審卷一第35頁背面），足見系爭工程契約並未明白約定係「懲罰性違約金」，應認係屬於損害賠償總額預定性質。另本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，依職權減至相當之金額。
(4)查，系爭工程契約第27條第3項約定被上訴人2人如不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期罰款賠償上訴人之損失。系爭工程契約於98年3月16日終止時，被上訴人2人之施作已按預定進度落後逾30%，逾期日數120天占合理工期總天數1,318天約9%，逾期日數按系爭工程變更後契約總價千分之1計罰違約金為80,666,400元，占系爭工程變更後契約總價12%（計算式：0.001×120＝0.12），再衡酌上訴人因系爭工程雖有遲延而未如期完工，惟上訴人額外支出其他勞費及開銷，所受損害尚屬有限，且其非屬交易或營利事業單位，即使如期完工，所得期待之商業利益亦屬有限，則依一般客觀事實及社會經濟狀況以觀，被上訴人佳龍公司主張本件違約金之約定過高，不具有相當性，應予酌減一節，即非無據，是本院認佳龍公司請求酌減違約金部分，應酌減至按日以契約總價千分之0.5計算為合理適當，則據以計算上訴人得扣罰逾期120天之逾期違約金應為40,333,200元（計算式：672,220,140×0.0005＝336,110），逾期天數120天，給付逾期違約金40,333,200元（計算式：336,110×120＝40,333,200）。
(三)上訴人請求被上訴人2人給付「延長監造服務費用」723,392元是否有理由？
1.被上訴人逾期期間（97年10月13日至98年3月16日），上訴人是否應增加給付「延長監造服務費用」予監造單位？
(1)依上訴人與監造人竹間聯合建築師事務所定之規劃設計監造委任契約書（下稱系爭監造契約）第3條第1項第5點、第2項第1至5點規定，監造人之服務費用乃按行政院公共工程委員會「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」之附表一「公有建築物工程技術服務建造費用百分比法」第三類為計算基準，分段計價，其酬金按總建造費之一定比例計算，其中總建造費超過5億元部分為百分之3.8，及監造人自提出工作計畫書起，至完成各分項工程發包及甲方（即上訴人）與施工廠商簽訂各分項工程承攬契約書之設計階段，總計付款百分之55，此有系爭監造契約在卷可稽（見本院卷五第233至283頁），則監造人請求服務費自應依上開契約約定給付。
(2)本件因可歸責於被上訴人之事由，致工程延誤，系爭契約工期為94年4月9日至97年11月16日合理完工日，因被上訴人逾期施作未能完工，至上訴人98年3月16日終止契約之日止，自97年11月17日起至上訴人終止系爭工程契約之日98年3月16日止，合計120天，增加監造延長工時之費用，自應由被上訴人2人負擔。
2.上訴人請求被上訴人2人給付「延長監造服務費用」是否有理由？得請求之金額若干？
(1)上訴人主張被上訴人逾期期間（97年11月17日至98年3月16日），被上訴人2人應就延長監造服務費用負擔賠償責任，其金額為723,392元乙節，佳龍公司雖否認有上開費用之支出云云，惟查：依系爭監造契約第19條第6項約定，上訴人指示監造單位延長監造服務期限，由雙方協議調整服務費用（見本院卷五第281頁），本件因可歸責於被上訴人之事由，致監造服務期限延長，自應給付延長監造服務費用。又依行政院公共工程委員會之公共工程技術服務契約範本第4條第9款，如增加監造服務期間，不可歸責於乙方之事由者，應依下列計算式增加監造服務費用：（詳附件N）甲：（超出『工程契約工期』之日期－因乙方因素增加之日數）/工程契約工期之日數×(監造服務費）×(增加期間監造人數/合約監造人數）。而本工程終止契約總結算表：(1)工程結算金額：337,040,016元(含稅)（詳附件M）、(2)營業稅稅金：16,049,526元（詳附件M）；(3)仲裁判斷認定增加已施作未付款工程費仲裁費用：6,131,885元（詳附件O，P72）、(4)綜上，本工程總建造費（（1)－(2)＋(3)）：327,122,375元(337,040,016－16,049,526＋6,131,885＝327,122,375)、(5)依系爭監造契約第3條服務費用及付款辦法，表一：（詳附件P）工程總建造費500萬元以下之設計監造服務費8%、500萬元至2500萬元7%、2500萬元至1億元6%、1億元至5億元5%，本案工程設計監造服務費，計算式如下：（5,000,000×0.08）＋（20,000,000×0.07）＋（75,000,000×0.06）＋（227,122,375×0.05）＝17,656,119元、(6)本案工程監造服務費（佔設計監造服務費45%）（詳附件Q）＝7,945,254元（17,656,119×0.45＝7,945,254）。(7)針對廠商應負擔之延長監造責任，總工程契約日數應以1,318日為合理。(8)增加監造服務費，計算公式如下：（超出『工程契約工期』之日期－因乙方因素增加之日數）/工程契約工期之日數×（監造服務費）×（增加期間監造人數/合約監造人數）＝120/1,3 18×7,945,254×2/2＝723,392元，故上訴人主張逾越完工之期間增加監造服務費，其金額為723,392元，亦有臺南市結構工程技師公會106年10月19日南市結技鑑字424號鑑定報告書在卷可佐（見鑑定報告書第9至10頁）。以上為上訴人因可歸責於被上訴人2人之事由終止契約後，所增加延長監造服務費用之支出，應由被上訴人2人負擔。
(2)依上，上訴人請求被上訴人2人連帶給付其他因終止契約所增加「延長監造服務費用」723,392元，自屬有據。
(四)依上，上訴人以其終止系爭工程契約後，另發包交尚鼎公司進場施作，需另外支付景觀工程瑕疵修繕費用10,880,386元，依系爭工程契約第26條、28條第2項第1款及民法第495條第2項規定，請求被上訴人2人連帶賠償10,880,386元，因已罹於一年短期時效，佳龍公司為時效抗辯，拒絕履行，上訴人不得再為請求；至上訴人依系爭工程契約第27條第3項規定，請求被上訴人2人連帶給付逾期違約金40,333,200元，依系爭工程契約第28條第2項第1款約定，請求被上訴人2人連帶給付延長工期監造費723,392元，合計41,056,592元（計算式：40,333,200＋723,392＝41,056,592），乃屬有據。逾此範圍部分之請求，自屬無據。
八、綜上所述，上訴人依系爭工程契約第27條第3項、第28條第2項第1款之規定，請求被上訴人2人連帶給付41,056,592元，及自99年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第385條、第463條、第79條、第85條第2項、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
工程法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
書記官 江佳穎【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：原審及本院請求項目、金額對照表┌──┬────────────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│上訴│請求項目 │請求金額 │原審准許 │原審駁回 │上訴利益 ││與否│ │ │ │ │ │├──┴────────────┴──────┴──────┴──────┴───────┤│甲、瑕疵修繕費用 │├──┬────────────┬──────┬──────┬──────┬───────┤│ │1.「備展室P牆EPOXY補強28│ 253,172│ 253,172│ 0│ --││ │ 片」（原證A-3） │ │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │2.「備展室P牆28片版片吊 │ 97,650│ 97,650│ 0│ --││ │ 運費」（原證A-4） │ │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │3.「共同管溝滲水修繕費」│ 1,166,181│ 1,166,181│ 0│ --││ │ （原證A-5） │ │(認定 │ │ ││ │ │ │2,565,414部 │ │ ││ │ │ │分可請求) │ │ │├──┼────────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │4.「重型支撐架埋設拆除費│ 1,396,653│ 1,396,653│ 0│ --││ │ 用」：包括 │ │ │ │ ││ │ 「重型支撐架拆架作業」│ │ │ │ ││ │ （880,000元）及 │ │ │ │ ││ │ 「襯料H型鋼及調整座切 │ │ │ │ ││ │ 除作業」（516,653元） │ │ │ │ ││ │ （原證A-6） │ │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│全部│5.「景觀工程瑕疵修繕」：│ 10,880,386│ 10,880,386│ 10,880,386│ 10,880,386││上訴│ （原證A-8） │ │(認定請求成 │(但以時效完 │ ││ │ │ │立) │成駁回) │ │├──┼────────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │6.展示教育大樓3樓預鑄版 │ 89,250│ 89,250│ 0│ --││ │ 地板1樓預力套管灌漿 │ │ │ │ │├──┴────────────┴──────┴──────┴──────┴───────┤│乙、保固金 │├──┬────────────┬──────┬──────┬──────┬───────┤│ │1.非植物種植工程 │ 7,388,680│ 7,388,680│ 0│ --│├──┼────────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │2.植物種植工程 │ 119,983│ 119,983│ 0│ --│├──┴────────────┴──────┴──────┴──────┴───────┤│丙、逾期違約金 │├──┬────────────┬──────┬──────┬──────┬───────┤│全部│逾期違約金 │ 141,943,288│ 0│ 141,943,288│ 141,943,288││上訴│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┴────────────┴──────┴──────┴──────┴───────┤│丁、因終止契約使上訴人產生損害及費用 │├──┬────────────┬──────┬──────┬──────┬───────┤│ │1.因終止系爭工程增加之發│ 5,315,484│ 5,101,431│ 214,053│ --││ │ 包工程費 │ │ │ │ │├──┼────────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│一部│2.其他因終止系爭工程增加│ 18,419,111│ 11,854,167│(1)【延長工 │(1)【延長工期 ││上訴│ 支出之費用 │ │ │期監造費】 │監造費】 ││ │ │ │ │731,561元 │731,561元，減 ││ │ │ │ │ │縮為723,392元 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │(2)【終止後 │其餘未上訴 ││ │ │ │ │設計單位清算│ ││ │ │ │ │及重新修正發│ ││ │ │ │ │包書圖費】 │ ││ │ │ │ │5,318,923元 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │(3)【終止後 │ ││ │ │ │ │重新發包增加│ ││ │ │ │ │監造費】 │ ││ │ │ │ │1,221,721元 │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴────────────┴──────┴──────┴──────┴───────┘